Cour d'Appel · 12e chambre — 13 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 59B



12e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 13 AVRIL 2023



N° RG 19/02430 - N° Portalis DBV3-V-B7D-TDRZ









AFFAIRE :



SA MMA 

...



C/



[Z] [N]









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Mars 2019 par le TGI de NANTERRE

N° Chambre : 6

N° RG : 15/04178



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 

à : 



Me Isabelle DELORME- MUNIGLIA 



Me Rémi BAROUSSE



TJ NANTERRE















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE TREIZE AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



SA MMA IARD venant aux droits de la SA [Adresse 2]



Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES venant aux droits de la SA [Adresse 2]



Représentées par Me Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 et Me Guillaume REGNAULT de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



APPELANTES

****************



Monsieur [Z] [N] né le 11 décembre 1957 à [Localité 3] - de nationalité Française - [Adresse 4]



Représenté par Me Rémi BAROUSSE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2156



INTIME

****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Mars 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Bérangère MEURANT, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur François THOMAS, Président,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,



Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT,















EXPOSE DU LITIGE 



En 2008, M. [Z] [N] a souhaité souscrire à un produit de défiscalisation monté par les sociétés Diane et Gesdom portant sur des investissements en outre-mer, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts issu de la loi de programme pour l'outre-mer n°2003-660 du 21 juillet 2003, dite « Girardin industriel ». 



Les sociétés Diane et Gesdom sont assurées auprès de la société Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, ci-après dénommées les MMA, au titre de polices auxquelles elles ont chacune souscrit à titre personnel, mais également au titre d'une police à laquelle la Chambre nationale des conseillers en investissement financier (CNCIF) a souscrit pour ses membres, dont font partie les sociétés Diane et Gesdom.



Ces investissements consistaient, par le biais de sociétés en nom collectif ou de sociétés en participation, à procéder à l'acquisition de centrales photovoltaïques en vue de leur location aux entreprises exploitantes locales dans les Dom-Tom, et permettant une réduction d'impôt, proportionnelle au montant des souscriptions et imputable sur l'impôt dû au titre de l'année de réalisation de l'investissement, ou pouvant être reportée sur cinq ans. L'investisseur était tenu de conserver ses parts pendant cinq ans, à l'issue desquels l'exploitant des matériels s'engageait à les racheter à un prix déterminé, tenant compte d'une rétrocession partielle de l'avantage fiscal obtenu. 



En vue de procéder à de tels investissements. M. [N] a versé à la société Diane la somme de 50.700 €. En contrepartie du versement de cette somme, il a bénéficié d'une réduction d'impôt d'un montant de 65.841 € sur ses revenus de l'année 2008. 



Toutefois, l'administration fiscale a estimé qu'une installation dans le secteur photovoltaïque ne pouvait être considérée comme constitutive d'un investissement réalisé, ouvrant droit à la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B précité, qu'à compter de sa date de raccordement au réseau électrique ou, au minimum, à compter du dépôt d'un dossier complet de demande de raccordement auprès d'EDF. Sur ces motifs. l'administration fiscale a engagé une procédure de rectification à l'encontre de M. [N] à hauteur de 76.902 € pour la déclaration de revenus de 2008.



Par jugement du 24 juillet 2014. le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Diane. Le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire par un jugement du 19 août 2014.



Considérant que les sociétés Diane et Gesdom auraient dû s'assurer de l'efficacité de leur produit de défiscalisation, M. [N] par acte d'huissier en date du 9 avril 2015, a fait assigner les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles devant le tribunal de grande instance de Nanterre.



Par jugement du 22 mars 2019, le tribunal de grande instance de Nanterre a :



- Reçu l'intervention volontaire des sociétés MMA lard et MMA Assurances Mutuelles, 

- Condamné solidairement les sociétés MMA lard et MMA Assurances Mutuelles à payer à M.[N] la somme de 63.327 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel :

- Sans limitation de plafond au titre de la police n°112.788.909, ni séquestre,

- Dans la limite du plafond annuel de garantie de 4.000.000 € applicable de façon globale pour l'ensemble des réclamants de la société Gesdom pour des investissements réalisés en 2009, d'une part, puis en 2010, d'autre part, au titre de la police n°114.247.742, sans séquestre,

- Dans la limite du plafond de garantie de 1.250.000 € applicable de façon globale pour l'ensemble des réclamants de la société Diane, cette somme devant être séquestrée,


- Dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du jugement,

- Dit que les intérêts échus pour une année entière depuis la demande en justice, soit le 9 avril 2015, produiront eux-mêmes intérêts à compter du 9 avril 2016,

- Désigné la Caisse des dépôts et consignation comme séquestre, avec pour mission de conserver la somme de 63.327 € en application du plafond de garantie de la police n° 120.137.363 dans l'attente des décisions définitives tranchant les réclamations formées à l'encontre de la société Diane,
- Condamné in solidum les sociétés défenderesses au paiement d'une somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Ordonné l'exécution provisoire,

- Condamné in solidum les sociétés défenderesses aux dépens, dont distraction au profit de Me Barousse, avocat dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile,

- Rejeté toutes demandes plus amples ou contraires.





Par déclaration du 4 avril 2019, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurance Mutuelles ont interjeté appel du jugement. 





Par ordonnance du 21 novembre 2019, le conseiller de la mise en état a :

- Ordonné le sursis à statuer dans l'attente des décisions de la Cour de cassation sur les pourvois formés à l'encontre des arrêts référencés RG 17/04407 et RG 17/04403 rendus le 10 janvier 2019 par la 3ème chambre de la cour d'appel de Versailles,

- Dit que l'instance sera poursuivie à l'initiative de la partie la plus diligente,

- Réservé les dépens.







PRÉTENTIONS DES PARTIES 



Par dernières conclusions notifiées le 2 février 2023, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurance Mutuelles venant aux droits de la compagnie Covea Risks demandent à la cour de : 



- Déclarer la demande subsidiaire de l'intimé irrecevable comme étant nouvelle en cause d'appel;

- Déclarer la demande subsidiaire de l'intimé irrecevable faute de qualité à agir ; 

- Réformer le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 22 mars 2019



- Et, statuant à nouveau :

- A titre principal :

- Dire et juger que l'investisseur n'établit pas avoir contracté avec la société Gesdom et, en tout état de cause, ne rapporte pas la preuve d'une faute de la société Gesdom ;

- Dire et juger que pour les raisons développées dans les motifs des présentes écritures, l'investisseur ne rapporte pas la preuve d'un préjudice actuel et certain tant dans son principe que dans son quantum

- Dire et juger que l'investisseur ne rapporte pas, ainsi, la preuve d'une créance de responsabilité civile à l'encontre des sociétés Diane et Gesdom.



- A titre subsidiaire

- En ce qui concerne la police n°112.788.909,

- Dire et juger que le contrat souscrit par la CNCIF auprès de la société Covea Risks n'a nullement vocation à s'appliquer dans le cas présent, ni la société Diane, ni la société Gesdom n'ayant exercé une activité de conseiller en investissements financiers;



- A titre infiniment subsidiaire :

- En ce qui concerne la police n°112.788.909,

- Juger que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Diane et/ ou de la société Gesdom au titre du contrat CCIF dans la limite globale de 3.000.000 € dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation que la société Diane a montés et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts

- Désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec pour mission qui n'excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l'attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Diane et/ou Gesdom concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés

- Subsidiairement : juger que la réclamation est intervenue au-delà de la période de garantie et que le contrat n°112.788.909 n'a pas vocation à s'appliquer

- Dire et juger que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 15.000 €, à la charge de la société Diane et/ou Gesdom, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l'encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles dans le cas où à la cour devrait retenir la responsabilité de la société et/ou Gesdom et/ou si la cour ne retenait pas l'existence d'un sinistre sériel



- En ce qui concerne la police n°120.137.363,

- Juger que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Diane dans la limite globale de 1.250.000 € dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation que la société Diane a montés et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts



- Désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec pour mission qui n'excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l'attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Diane concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés

- Subsidiairement : juger que la réclamation est intervenue au-delà de la période de garantie et que le contrat n°120.137.363 n'a pas vocation à s'appliquer ;

- Dire et juger que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 20.000 €, à la charge de la société Diane, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l'encontre de la compagnie Covea Risks, dans le cas où la cour devrait retenir la responsabilité de la société Diane et/ou si elle ne retenait pas l'existence d'un sinistre sériel



- En ce qui concerne la police n°114.247.742,

- Juger que la compagnie MMA Iard assure la responsabilité civile professionnelle de la société Gesdom dans la limite globale de 2.000.000 € dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation qu'elle a commercialisés, et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts

- Désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec pour mission qui n'excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l'attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Gesdom concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés
- Subsidiairement: juger que la réclamation est intervenue au-delà de la période de garantie et que le contrat n°114.247.742 n'a pas vocation à s'appliquer ;

- Dire et juger subsidiairement que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 20.000 €, à la charge de la société Gesdom, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l'encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles , dans le cas où à la cour devait retenir la responsabilité de la société Gesdom et/ou si elle ne retenait pas l'existence d'un sinistre sériel.



- En tout état de cause,

- Débouter l'intimé de son appel incident, et de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

- Débouter l'intimé de sa demande subsidiaire;

- Condamner M.[N] à payer aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles la somme de 6.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

- Condamner M.[N] aux entiers dépens de la présente instance, qui seront recouvrés par Me Baechlin, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Par dernières conclusions notifiées le 6 mars 2023, M.[N] demande à la cour de : 



- Confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Nanterre du 22 mars 2019 en ce qu'il a retenu que les sociétés Diane et Gesdom ont engagé leur responsabilité contractuelle à l'égard de M.[N] ;

- Le réformer s'agissant des préjudices subis, et, statuant à nouveau, fixer les préjudices subis par M. [N] à 76.902 € pour le préjudice matériel 2009, et à 3.000 € pour le préjudice immatériel ;

- Le confirmer s'agissant des garanties de l'assureur, et, statuant à nouveau, condamner in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [N] les sommes de 76.902 € pour le préjudice matériel 2008 et de 3.000 € pour le préjudice immatériel en application de :
- La police n° 112.788.909 souscrite par la CNCIF sans que le plafond de cette police soit opposable à M.[N] en garantie de la responsabilité des sociétés Diane et Gesdom,
- La police n°114.247.742 avec un plafond de 3.000.000 € pour l'années 2008, en garantie de la responsabilité de la société Gesdom,
- La police n° 120.137.363, avec un plafond de 1.250.000 € par an, en garantie de la responsabilité de la société Diane ;
- Le confirmer en ce qu'il a fait courir les intérêts à compter de l'assignation et a ordonné leur capitalisation par année entière, y ajouter que les intérêts ne sont pas soumis aux plafonds des polices d'assurance ;
- Le confirmer en ce qu'il a globalisé les sinistres par année ;

- Ordonner que les indemnités allouées à M.[N] s'imputent d'abord sur la police n° 114.247.742 (Gesdom) puis sur la police n° 112.788.909 (CNCIF) et enfin sur la police n° 120.137.363 (Diane) ;

- Le réformer s'agissant du séquestre, et statuant à nouveau, rejeter la demande de séquestre

- À titre subsidiaire, condamner in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à en réparation des préjudices subis la somme totale de 79.902 € sur le fondement de la responsabilité délictuelle de l'assureur avec intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2015 ;

- Réformer le premier juge en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts, et, statuant à nouveau, condamnerin solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M.[N] la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

- Le confirmer en ce qu'il a fixé une indemnité au titre des frais irrépétibles à la charge de l'assureur, et, pour la procédure d'appel, condamner in solidum la société MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M.[N] la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner in solidum les société MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux entiers depens.





L'ordonnance de clôture a été prononcée le 9 mars 2023.



Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l'article 455 du code de procédure civile.





MOTIFS



Sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes nouvelles



Les MMA font valoir qu'aux termes de ses dernières conclusions, l'intimé invoque pour la première fois une prétendue faute contractuelle de l'assureur à l'égard de la société Diane, pour solliciter, sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle, l'indemnisation des préjudices qu'il invoque dans le cadre de l'action directe. Les assureurs considèrent que l'action en responsabilité ne tend pas aux mêmes fins que l'action directe soumise aux premiers juges et doit donc être déclarée irrecevable. Les appelantes soutiennent que les arrêts de la cour d'appel de Paris du mois d'avril 2022 ayant jugé que le plafond de la police n°120.137.363 était épuisé ne constituent pas un fait nouveau, s'agissant de procédures concernant d'autres investisseurs étrangers à la présente instance. Elles soulignent qu'elles invoquent l'épuisement du plafond de cette police depuis la première instance et dans leurs premières conclusions d'appel.



M. [N] répond que la demande litigieuse n'est pas nouvelle dès lors qu'elle tend aux mêmes fins que les demandes originaires et que les arrêts de la cour d'appel de Paris intervenus depuis le mois d'avril 2022, en cours de l'instance d'appel, ayant jugé que le plafond de la police n°120.137.363 était épuisé, constituent un fait nouveau qui rend recevable sa prétention qui est la conséquence directe de ces décisions.



*****







L'article 564 du code de procédure civile dispose que :

" Les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ".



L'article 565 du même code précise que : 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent'. 



Il ressort des éléments de la procédure que les demandes initiales formulées par M. [N] visent à obtenir, sur le fondement de l'action directe de l'article L.124-3 du code des assurances, la mise en 'uvre à son profit des garanties souscrites par les sociétés Diane et Gesdom auprès de leur assureur les MMA. La demande nouvellement formée en appel par l'intimé a pour but de sanctionner l'assureur, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, d'un manquement contractuel, consistant en un défaut de conseil, à l'égard de la société Diane au titre de la police n°120.137.363.



La cour constate que ces demandes tendent toutes à permettre à M. [N] d'obtenir l'indemnisation de ses préjudices sur le fondement de moyens se rapportant tous à l'exécution des contrats d'assurance, et notamment du contrat n°120.137.363.



En conséquence, la fin de non-recevoir doit être rejetée. 



Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir



Les MMA font valoir que M. [N], en tant que tiers au contrat d'assurance, n'a pas qualité à invoquer un manquement à leur devoir de conseil vis-à-vis de la société Diane.



M. [N] répond que le manquement par un assureur à une obligation contractuelle envers son assuré, responsable du dommage, est de nature à constituer un fait condamnable à l'égard d'un tiers au contrat d'assurance lorsqu'il lui cause un dommage. Il ajoute qu'en application de l'article L.112-6 du code des assurances, les clauses contractuelles sont opposables aux tiers, de sorte qu'il peut se prévaloir d'un manquement contractuel, en l'occurrence un défaut de conseil de l'assureur ayant un lien de causalité avec le préjudice qu'il a subi. 



*****



L'article 31 du code de procédure civile dispose que : " L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt légitime ".







Contrairement à ce que prétendent les appelantes, M. [N], tiers aux contrats d'assurance liant les MMA aux sociétés Diane et Gesdom, a qualité pour à se prévaloir d'un manquement contractuel des assureurs à l'égard de leurs assurées, dès lors qu'il constitue à son égard un manquement délictuel. 



En conséquence, la fin de non-recevoir doit également être rejetée. 



Sur l'action directe exercée par M. [N] sur le fondement de l'article L. 124-3 du code des assurances



L'article L.124-3 du code des assurances dispose que " Le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable (') ".



M. [N] soutient que la responsabilité de la société Diane et celle de la société Gesdom sont toutes deux de nature contractuelle ; subsidiairement, il soutient que la responsabilité de la société Gesdom est de nature extracontractuelle.



Les MMA font valoir que M. [N] ne justifie d'aucun contrat, ne permettant ainsi pas de définir l'étendue exacte des obligations de la société Diane à l'égard de l'investisseur.



Cependant, M. [N] communique un courrier de la société Diane du 12 novembre 2008, par lequel cette dernière lui confirme avoir reçu son 'dossier complet de souscription, dument signé et paraphé, au portefeuille Industrie des Tropiques 9", ainsi que ses 'chèques de 817 € à l'ordre de Diane' et de '50.700 € à l'ordre du Portefeuille Industrie des Tropiques'.



L'intimé produit par ailleurs son relevé de compte bancaire du mois de novembre 2008 attestant des paiements précités, ainsi que plusieurs courriers que la société Diane lui a adressés entre le 3 février et le 19 mai 2009 relatifs aux documents à fournir à l'administration fiscale afin de bénéficier de la réduction d'impôt. Il n'est d'ailleurs pas contesté que M. [N] s'est vu accorder la réduction d'impôt promise, avant d'être soumis à une procédure de redressement fiscal.



L'intimé communique encore le dossier de souscription d'un autre investisseur dans le portefeuille Industrie des Tropiques 9, ainsi que sa procédure de rectification fiscale. Si les MMA considèrent que ces pièces ne permettent pas de pallier la carence de M. [N] dans l'administration de la preuve, la cour constate, à la lecture des nombreux jugements et arrêts produits par les parties concernant les mêmes opérations de défiscalisation proposées par les sociétés Diane et Gesdom, que les dossiers de souscription remis aux investisseurs sont strictement identiques, les seules différences portant sur les noms du portefeuille et des sociétés en nom collectifs concernés. Le contrat Simpladmi et le bulletin de souscription de parts de SNC sont manifestement des contrats d'adhésion dont les mentions sont les mêmes pour tous les investissements et donc tous les investisseurs. 



La cour appréciera en conséquence les engagements et obligations réciproques de M. [N], de la société Diane et de la société Gesdom sur la base du modèle de dossier de souscription au portefeuille Industrie des Tropiques 9 communiqué par l'intimé en pièce n°20.



- Sur la responsabilité de la société Diane



Les MMA font valoir que l'article 199 undecies B du code général des impôts parle d'investissements productifs neufs sans autre précision et que l'instruction administrative du 30 janvier 2007, se référant uniquement à la livraison, était bien applicable au moment où la société Diane a monté le produit fiscal litigieux. Les assureurs soutiennent que la société Diane ne pouvait soupçonner qu'une interprétation restrictive de la loi serait adoptée ultérieurement par l'administration fiscale et certaines juridictions administratives en exigeant un raccordement au réseau de distribution électrique qui n'est pas prévu par le code général des impôts. Ils précisent que l'interprétation fiscale de l'article 199 undecies B du code général des impôts et de l'instruction administrative du 30 janvier 2007 est postérieure à 2008, date de l'investissement réalisé par M. [N] et que cette interprétation n'a été définitivement entérinée que par les arrêts du Conseil d'Etat du 26 avril 2017. Les MMA se prévalent de nombreuses décisions de justice écartant toute faute du conseiller en opérations de défiscalisation et notamment de la société Diane dans ce contexte.

 

M. [N] considère qu'en tant que professionnel de la défiscalisation, la société Diane a des obligations renforcées à l'égard des souscripteurs à ses montages, simples consommateurs profanes d'un produit de défiscalisation qu'elle a conçu, commercialisé et mis en oeuvre dans le cadre du partenariat avec la société Gesdom. Il soutient que la société Diane était tenue d'une obligation de résultat concernant l'efficacité juridique de l'opération de défiscalisation, estimant qu'elle était présumée connaître la réglementation fiscale, son interprétation par l'administration et son évolution. L'intimé se prévaut de nombreuses décisions de justice ayant retenu la faute du conseiller en opérations de défiscalisation, que les MMA n'ont pas contestées. Il expose qu'au regard de l'instruction ministérielle de 2007, le fait générateur de la réduction d'impôt ne peut être que la date d'achèvement de la centrale et non la livraison de l'un ou l'autre de ses éléments. Il ajoute que la mise en production des centrales photovoltaïques dépend de leur raccordement au réseau électrique lequel est subordonné au dépôt d'une demande de raccordement auprès du gestionnaire du réseau. Il précise avoir, comme de nombreux investisseurs, vainement contesté son redressement fiscal auprès de la juridiction administrative qui a rejeté son recours.



*****





Aux termes du premier alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer [...], dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. ". Aux termes du vingtième alinéa du même article : " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. [...]. ". 



Selon l'article 95 Q de l'annexe II à ce code dans sa rédaction applicable au litige : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail [...]. ".



Il est constant que les investissements auxquels M. [N] a procédé ne poursuivaient qu'un seul but, celui de bénéficier de l'avantage fiscal promis par la société Diane. 



Il ressort du contrat d'adhésion Simpladmi conclu entre les investisseurs, en l'occurrence M. [N], et la société Diane, que cette dernière s'est engagée en qualité de " conseiller en investissement financier ". 



La cour constate que les conditions générales du contrat Simpladmi ne font aucune mention du risque de remise en cause de l'avantage fiscal par l'administration fiscale.



M. [N] s'est vu notifier un redressement fiscal au titre de la déclarations de revenus de l'année 2008, l'administration fiscale ayant estimé, que l'installation photovoltaïque en cause ne pouvait être considérée comme constitutive d'un investissement réalisé au sens de l'article 199 undecies B du code général des impôts qu'à compter de son raccordement au réseau électrique, par référence à la notion d'investissement productif. L'administration fiscale a ajouté que le fait générateur de la réduction d'impôt peut être considéré comme établi pour ce type d'investissement si :

- les installations sont achevées, 

- les installations sont livrées en état de fonctionner à la société au plus tard le 31 décembre de l'année civile au cours de laquelle les investisseurs sollicitent le bénéfice de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 précité,

- la mise en production des investissements ne dépend plus que de leur raccordement au réseau public d'EDF. 





Les MMA invoquent une évolution de la doctrine de l'administration fiscale, postérieure à 2010, concernant la notion d'" investissement réalisé " par l'introduction d'une condition relative au raccordement au réseau électrique, non prévue par la loi, cette interprétation n'ayant été entérinée par le Conseil d'Etat qu'en 2017, par arrêts du 26 avril 2017.



Cependant, la cour constate que les MMA ne rapportent aucun élément de preuve concernant l'état de la jurisprudence administrative sur le point litigieux en 2008, année de l'investissement auquel M. [N] a procédé.



Au surplus, il apparaît que le Conseil d'Etat avait déjà eu l'occasion en 2007 et 2008 de se prononcer sur la définition du fait générateur de la déduction fiscale des investissements réalisés dans les départements d'outre-mer. La cour constate à la lecture des arrêts de la Cour des 10 juillet 2007 n°295952 Notheaux et 4 juin 2008, n°299309 Bayart, que la condition relative à l'exploitation de l'installation est au c'ur des litiges soumis au Conseil d'Etat.



De surcroît, il résulte de l'instruction administrative 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 que " conformément aux dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B, la réduction d'impôt est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Le premier alinéa de l'article 95 Q de l'annexe II prévoit que l'année de la réalisation de l'investissement s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail ". Il apparaît ainsi qu'en fonction des opérations considérées, l'administration fiscale retient, au titre de l'année de réalisation de l'investissement, soit l'année de l'achèvement, soit l'année de la livraison.



La cour relève encore que la plaquette commerciale remise à M. [N] pour le déterminer à souscrire précise que l'investissement n'encourt " aucun risque fiscal " et que sont contrôlés :

" - La livraison,

- L'installation,

- L'exploitation,

- Certificat de la Drire (')

- Justificatif de raccordement au réseau EDF (') Nous nous assurons donc, non seulement d'une présence réelle du matériel, mais surtout de son installation et de son exploitation qui est obligatoire au regard de l'administration fiscale ". (souligné par la cour)



Enfin, le tribunal administratif de Pau, par jugement du 22 janvier 2015 rejetant la requête de M. [N], a exclu la modification alléguée des conditions d'octroi de l'avantage fiscal. 



Il ressort de l'ensemble de ces éléments que dès 2007, la question du fait générateur de l'avantage fiscal avait donné lieu à interprétation par l'administration fiscale et par les juridictions administratives. Dans ce contexte, il appartenait à la société Diane, dans le cadre de ses obligations contractuelles, de s'y conformer, au besoin en questionnant l'administration fiscale quant à l'année à prendre en compte au titre de la réalisation de l'investissement dans le cadre des opérations de défiscalisation vendues aux investisseurs, afin d'en assurer l'efficacité, conformément à ce que vantait la plaquette commerciale précitée. Or, elle ne justifie pas avoir satisfait à ces obligations. En raison de ce manquement, M. [N] n'a pas pu bénéficier de la faculté offerte aux termes des bulletins de souscription, en cas d'impossibilité de réaliser l'investissement avant le 31 décembre de l'année considérée, de se voir proposer par la société Diane un autre investissement.



Dans ces conditions et par confirmation du jugement, la responsabilité contractuelle de la société Diane doit être retenue au titre des deux contrats Simpladmi précités. 



- Sur la responsabilité de la société Gesdom



Les MMA soutiennent que M. [N], qui se prévaut de la responsabilité contractuelle de la société Gesdom, n'a pas contracté avec cette dernière nonobstant le fait que les pièces du dossier de souscription portent son en-tête. Les assureurs ajoutent que la société Gesdom n'avait pas l'obligation de contrôler ou de garantir les conditions d'éligibilité du produit à la suite de la souscription de l'investisseur, qu'elle n'était pas en charge du dépôt du dossier de raccordement et ne délivrait pas les attestations, qui n'étaient signées que par la société Diane. Les appelantes ajoutent qu'en tout état de cause :

- rien n'indique que les conditions d'éligibilité du produit fiscal au bénéfice de la loi Girardin n'étaient pas remplies,

- le dossier de souscription comportait une description précise du principe et des différentes phases de l'opération projetée, en détaillant le schéma fiscal et financier, de sorte que l'investisseur n'ignorait pas que le bénéfice de ces différents dispositifs était soumis à des conditions fixées par la loi fiscale et que l'opération comportait des risques.



M. [N] reproche à la société Gesdom les mêmes fautes que celles rappelées supra à l'égard de la société Diane. Il considère que la société Gesdom a eu un rôle central et qu'elle doit être considérée comme le cocontractant du client. Il souligne notamment que la brochure commerciale mise à disposition des CIF (conseillers en investissements financiers) a été établie par la société Gesdom, que les dossiers de souscription mentionnent le nom, les coordonnées et l'intervention de la société Gesdom et que les attestations fiscales sont à la disposition des investisseurs associés sur le site internet de Gesdom.



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Il ressort du contrat d'adhésion Simpladmi que seuls l'investisseur, en l'occurrence M. [N], et la société Diane sont parties à la convention. 





Néanmoins, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont retenu l'existence d'un manquement de la société Gesdom à ses obligations contractuelles. 



En effet, le dossier de souscription Tropique 9 porte l'en-tête de la société Gesdom. Elle y est mentionnée sur chaque page en tant que " conseiller en investissements financiers enregistré sous le n° D008259, membre de la CNCIF ". Ses statuts lui confèrent pour objet la réalisation directe ou indirecte, pour son compte ou pour le compte de tiers, par mandat ou contrat, de toute activité se rapportant à la gestion et l'ingénierie financière, le conseil et la réalisation de montages financiers, la commercialisation directe ou indirecte d'investissements, ce qui excède la simple commercialisation de produits de défiscalisation et correspond aux activités de montage et de vente de l'opération de défiscalisation considérée. 



Dans le document de commercialisation de l'opération (pièce n°62), toujours à en-tête de " Gesdom " et rédigé à la troisième personne du pluriel, elle présente le produit comme " l'investissement Gesdom ". Elle mentionne ses partenaires, dont la société Diane. Il s'en déduit qu'elle se positionne comme l'acteur principal. Il est ainsi précisé par exemple : " nous contrôlons la livraison, l'installation, l'exploitation, certificat de la Drire, justificatif de raccordement au réseau ". Comme rappelé précédemment, s'agissant de ce dernier point, celui-ci est développé de la manière suivante : " justifiant ainsi de l'activité de vente de la production, nous nous assurons donc, non seulement d'une présence réelle du matériel, mais surtout de son installation et de son exploitation qui est obligatoire au regard de l'administration fiscale ". Affirmer comme le font les MMA qu'il n'est pas établi que la société Gesdom devait s'assurer que le dossier de demande de raccordement des centrales photovoltaïques soit déposé avant le 31 décembre va donc à l'encontre de ce que la société Gesdom reconnaissait elle-même comme relevant de sa mission, à savoir s'assurer de l'installation et de l'exploitation du matériel, obligatoire au regard de l'administration fiscale.



La responsabilité contractuelle de la société Gesdom apparaît ainsi engagée. Le jugement entrepris doit également être confirmé sur ce point.



- Sur l'indemnisation des préjudices 



Les MMA considèrent que les demandes ne sont pas justifiées, dès lors que le raccordement électrique a pu intervenir en 2009 et que l'administration fiscale a précisé, dans le cadre de son redressement, que le contribuable pouvait demander, par voie contentieuse, le bénéfice de la réduction d'impôts l'année au titre de laquelle les conditions prévues au titre de l'article 199 undecies B précité seraient respectées. Les assureurs soulignent que le tribunal a relevé que la perte de l'avantage fiscal escompté ne saurait constituer un préjudice indemnisable, dès lors que le contribuable n'a payé que l'impôt auquel il était légalement tenu. Les appelantes ajoutent que la perte de chance de bénéficier du gain fiscal espéré ne peut être calculée en fonction des causes du redressement dont l'investisseur a fait l'objet et que les intérêts de retard et pénalités appliqués par le fisc ne constituent pas non plus un préjudice indemnisable, dans la mesure où ils sont pour les premiers, l'accessoire de l'impôt dû et pour les seconds, la conséquence de la position adoptée par l'administration fiscale. Concernant la perte du montant investi, les MMA soutiennent que rien ne démontre que le montant de l'investissement a été réellement perdu et que le préjudice ne peut consister qu'en une perte de chance de ne pas avoir investi, qui ne peut jamais être égal au montant du gain ou de l'avantage espéré ou de la perte subie, les assureurs relevant que l'intimé ne démontre pas qu'il aurait pu investir autrement et dans les mêmes conditions pour les mêmes avantages. Ils contestent également le préjudice moral invoqué soulignant que M. [N] ne pouvait en tout état de cause opérer une déduction et qu'un investissement fiscal comporte par nature une part de risque et une possible remise en cause par l'administration fiscale.



M. [N] conclut à la réformation du jugement en ce qu'il a limité l'indemnisation de ses préjudices. Il considère qu'il doit être replacé dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence de manquement contractuel de la part des sociétés Diane et Gesdom. Il fait valoir que conformément à l'article 1149 du code civil, son préjudice matériel est constitué des pertes subies et du gain dont il a été privé. Il conteste que son préjudice matériel puisse s'analyser en une perte de chance, dès lors que ses préjudices sont définitivement consommés. M. [N] souligne que par 5 arrêts du 16 juin 2021, la Cour de cassation, rappelant le principe de la réparation intégrale du préjudice, a cassé partiellement les arrêts d'appel qui avaient limité l'indemnisation des investisseurs au motif que leur préjudice était caractérisé par une simple perte de chance sans préciser quel aléa était susceptible d'affecter l'éventualité favorable perdue. 



M. [N] invoque également la perte de l'investissement effectué en vain, qui ne peut être compensée par la détention des parts sociales des sociétés de portage, lesquelles n'ont aucune valeur.



L'intimé se prévaut encore du préjudice matériel consécutif au paiement d'une majoration appliquée par l'administration fiscale dans le cadre du redressement dont les sociétés Diane et Gesdom sont responsables. Pour les mêmes raisons, il sollicite l'indemnisation de la perte de chance de ne pas payer les intérêts de retard. M. [N] souligne qu'au moment de la souscription aux opérations de défiscalisation, il a payé des frais de dossier en pure perte, dans la mesure où ils auraient dû être compensés par l'avantage fiscal. Il expose que la reprise de l'avantage fiscal a généré pour lui un manque à gagner qui représente la différence entre, d'une part, l'investissement et les frais y afférents, et d'autre part, la réduction d'impôt espérée. Enfin, M. [N] invoque un préjudice moral consécutif aux soucis et tracas causés par le redressement fiscal et à l'obligation de payer un impôt non budgété. 



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Comme exposé supra, la requête présentée par M. [N] afin de contester la procédure de redressement fiscal a été rejetée par le tribunal administratif de Pau par jugement du 22 janvier 2015. 



Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les MMA, M. [N] ne sollicite pas l'indemnisation de l'impôt qu'il a dû payer, mais celle de la perte de la réduction d'impôt escomptée.



En revanche, M. [N] ne peut prétendre à la fois au remboursement des sommes investies et à l'indemnisation du gain manqué constitué par la perte de l'avantage fiscal attendu, dès lors que ce dernier supposait au préalable un investissement dont il n'est pas démontré qu'il devait être remboursé.



Pour les mêmes motifs, M. [N] ne peut davantage prétendre au remboursement des frais de dossier qui devaient être exposés. 



Aussi, par infirmation du jugement, M. [N] sera débouté de sa demande indemnitaire au titre des sommes investies.



Par ailleurs, si M. [N] rappelle à juste titre que le principe de réparation intégrale du préjudice induit que la victime soit replacée dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le contrat avait été correctement exécuté, les manquements contractuels imputables aux sociétés Diane et Gesdom ne peuvent être à l'origine que d'une perte de chance pour M. [N] de bénéficier de la réduction fiscale espérée. En effet, à la date de souscription du contrat litigieux, le bénéfice de l'avantage fiscal était soumis à des aléas inhérents notamment à l'opération de construction des centrales photovoltaïques, s'agissant notamment de l'approvisionnement en matériaux ou encore de la réalisation des travaux d'assemblage. Au regard des éléments de la procédure, cette perte de chance doit être évaluée à 75 %. 



Les MMA ne contestent pas les montants figurant dans le tableau de calcul du préjudice de M. [N] en page 22 de ses conclusions.



Il ressort des éléments de la procédure que la réduction d'impôt devait s'élever à la somme de 65.841 €



Le préjudice de M. [N] au titre de la perte de chance de bénéficier de l'avantage fiscal escompté s'élève ainsi à la somme de 49.380,75 € (75 % x 65.841 €).



Par ailleurs, la majoration appliquée à M. [N] est en lien de causalité directe avec le redressement fiscal provoqué par les manquements imputables aux sociétés Diane et Gesdom. Leur montant de 5.127 € doit être retenu dans l'évaluation du préjudice de l'intimé.





Concernant les intérêts de retard, il ressort des développements précédents que le contribuable n'a pas acquitté à l'échéance l'impôt légalement dû en raison du manquement du professionnel à ses obligations, la perte de chance de ne pas payer les intérêts de retard doit donc s'analyser en un préjudice réparable. Cette perte de chance peut être évaluée à 90 %.



Enfin, s'agissant du préjudice moral, la procédure de redressement fiscal a généré un préjudice moral pour M. [N] au regard des tracas causés à ce particulier investisseur, qui établit avoir répondu, en vain, aux arguments de l'administration fiscale et avoir été contraint de régler de manière imprévue une sommes très importante de 76.902 €. Il établit avoir été contraint de solliciter un réglement échelonné de sa dette auprès de l'administration fiscale. Il convient d'allouer à M. [N] une somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice.



Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le préjudice de M. [N], comprenant les préjudices matériels et moral se rapportant à l'opération d'investissement de 2008 s'établit comme suit :



Perte de chance de bénéficier de l'avantage fiscal : 49.380,75 € ,

Majorations : 5.127 €,

Intérêts : 5.340,60 € (90% x 5.934 €),

Préjudice moral : 2.000 €.



En conséquence, le dommage de M. [N] sera évalué à la somme finale de 61.848,35 €.



- Sur les garanties au titre des contrats d'assurance 



- Sur la police n°112.788.909 souscrite par la CNCIF



Les MMA concluent à la réformation du jugement en ce qu'il a décidé que les garanties de cette police étaient mobilisables sans plafond, dès lors que la société Diane n'est pas intervenue en qualité de CIF, M. [N] ayant été assisté de son propre conseiller en gestion de patrimoine. Les assureurs se prévalent de décisions du tribunal judiciaire de Paris et de la cour d'appel de Paris confirmant cette analyse. Ils ajoutent que de la commune intention des parties, l'activité se rapportant à l'ingénierie financière n'est pas garantie, seule l'activité de conseil en ingénierie financière étant visée. Les MMA se prévalent d'une attestation du Président de la CNCIF et de l'attestation d'assurance, qui selon eux, confirment la limitation de la garantie à l'activité de conseil, d'intermédiaire. Ils soulignent que la police comprend une clause d'exclusion relative à l'activité de conception d'un produit. Ils rappellent qu'aux termes de la police, seuls les produits fabriqués par un établissement financier français sont garantis, alors que la société Diane n'est pas un établissement financier. Les MMA précisent que le contrat d'assurance excluait expressément de la garantie les litiges afférents aux frais, honoraires et facturations d'assuré.



Les appelantes opposent, par ailleurs, un plafond de garantie d'un montant de 3.000.000 € par sinistre, qui s'applique selon elles à toutes les activités. Les assureurs précisent que le tableau des garanties ne reprend que les garanties principales et que l'activité d'ingénierie financière est associée à celle de conseil en investissement financier. Ils s'opposent à l'application d'un plafond par année et concluent à la globalisation des sinistres qui ont tous la même cause, à savoir le fait pour le monteur de ne pas s'être assuré de l'éligibilité du produit au dispositif de la loi Girardin et notamment du raccordement au réseau EDF. Les MMA sollicitent la désignation d'un séquestre en application des dispositions des articles L.124-3 du code des assurances et 2285 du code civil, afin de garantir une répartition au marc l'euro. Elles acceptent de limiter le séquestre à 5 ans à compter de la date à laquelle l'arrêt deviendra définitif. Subsidiairement, après avoir rappelé que la société Diane a été radiée de la CNCIF le 28 juin 2013, les MMA demandent à la cour d'appliquer un plafond unique de garantie en application de l'article R124-4 du code des assurances, la garantie ayant été déclenchée dans le délai subséquent de l'article L.124-5 du même code. Les assureurs sollicitent par ailleurs l'application de la franchise contractuelle, soutenant qu'elle est opposable aux tiers en application de l'article L.112-6 du code des assurances. Les MMA ajoutent que si la cour devait considérer que la franchise ne peut s'appliquer à la demande individuelle de l'investisseur, ce qu'elles contestent, elle devrait logiquement s'appliquer au marc l'euro.



M. [N] sollicite la confirmation du jugement. Il souligne que la Cour de cassation a confirmé l'application de cette police à l'activité d'ingénierie financière à laquelle correspond le montage d'un produit de défiscalisation outre-mer. Il s'oppose à l'application du plafond invoqué par les assureurs, soutenant qu'aucun plafond de garantie n'est stipulé pour l'activité d'ingénierie financière, dont découle la responsabilité de la société Diane. Subsidiairement, il soutient que le plafond de garantie doit s'appliquer chaque année en vertu de la globalisation annuelle des sinistres dès lors que la cause du sinistre, comme la souscription et l'avantage fiscal sont liés à une année et non pas aux différentes années pendant lesquelles les sociétés Gesdom et Diane ont mis en oeuvre leur montage. M. [N] s'oppose à la demande des assureurs tendant à la séquestration de l'indemnité. Il explique qu'un séquestre est destiné à assurer une répartition proportionnelle d'un plafond de garantie et que s'il est jugé que la police n°112.788.909 ne comporte aucun plafond de garantie opposable, un séquestre s'avère inutile. Il ajoute qu'un séquestre n'est pertinent que si toutes les décisions condamnant les MMA ordonnaient un séquestre, alors que ce n'est pas le cas. Il considère qu'on ne peut imaginer des victimes soumises à une répartition proportionnelle et d'autres non. Il souligne que la Fédération de l'assurance estime qu'un séquestre n'est possible que si toutes les victimes sont connues d'emblée et qu'à défaut, il se heurte à des obstacles pratiques insurmontables s'agissant de procédure étalées dans le temps sur de nombreuses années. M. [N] précise que ces difficultés sont accrues par le fait que les condamnations de MMA ne sont pas fondées toutes sur les mêmes contrats lesquels ont des plafonds différents. 

 

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Il ressort du contrat d'adhésion Simpladmi conclu entre les investisseurs, donc en l'occurrence M. [N], et la société Diane que cette dernière a précisé contracter en qualité de " conseiller en investissement financier sous le n°CIF D005940, membre de la CNCIF agréée par l'Autorité des Marchés Financiers ".



Par ailleurs,