Cour d'Appel · 2ème chambre section B — 17 avril 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 22/03788 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IUFY 



CS



TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE CARPENTRAS

12 octobre 2022 

RG :22/00142



S.C.I. RP1



C/



S.A.R.L. MOJITO





Grosse délivrée

le 

à 











COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

2ème chambre section B



ARRÊT DU 17 AVRIL 2023





Décision déférée à la Cour : Ordonnance du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de Carpentras en date du 12 Octobre 2022, N°22/00142



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Mme Corinne STRUNK, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Nicole GIRONA, Présidente de Chambre

Mme Corinne STRUNK, Conseillère

M. André LIEGEON, Conseiller



GREFFIER :



Madame Véronique PELLISSIER, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision



DÉBATS :



A l'audience publique du 06 Mars 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Avril 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.





APPELANTE :



S.C.I. RP1 

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 904 763 703

agissant poursuites et diligences de son Gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Nelida DOS SANTOS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



INTIMÉE :



S.A.R.L. MOJITO

immatriculée au RCS d'AVIGNON sous le n° 481 744 019

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Adresse 4]

[Localité 3]



Représentée par Me Eric FORTUNET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau d'AVIGNON





Statuant sur appel d'une ordonnance de référé



Ordonnance de clôture du 27 février 2022, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l'audience avant l'ouverture des débats,



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Madame Nicole GIRONA, Présidente de Chambre, le 17 Avril 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.





EXPOSE DU LITIGE



Par acte sous seing privé en date du 4 janvier 2008, la société Bouygues immobilier, aux droits de laquelle vient la société Comerz Real lnvesment-gesellschaft, a donné à bail pour une durée de 12 années consécutives, dont 6 années fermes, à M. [X] un local à usage commercial d'une surface de 299 m² avec mise à disposition d'une terrasse de 184m², exploité sous l'enseigne 'La Cantine', portant le n° 30 dépendant du Parc Commercial Orange les Vignes, situé [Adresse 4] (84 100) moyennant paiement d'un loyer de 41.860 euros HT pour les 12 premiers mois du bail, puis de 44.850 euros HT pour les 12 mois suivants et enfin 47.840 euros HT/HC/an, ainsi que d'une indemnité d'occupation de terrasse d'un montant de 3.680 euros HT/HC/an.



Aux termes de cet acte sous-seing privé, les parties convenaient également que le preneur devrait rembourser au bailleur, en sus du loyer, sa quote-part de charges, prestations, impôts et taxes de toute nature afférentes à l'immeuble commercial.



Par avenant du 23 novembre 2009, la société bailleresse a acté que la société Mojito se substituait aux droits et obligations de M. [X].



Le 2 mai 2019, les parties ont régularisé un protocole d'accord, qui a fait l'objet d'un avenant suivant acte sous seing privé en date du 16 novembre 2020, aux termes desquels la société Comerz Real lnvesmentgesellschaft a accordé au preneur des délais de paiement.



Dans le contexte sanitaire de la covid-19 et en réponse à la demande du preneur, la bailleresse a accepté une franchise de loyer à hauteur de 3 mois par acte sous seing privé en date du 16 novembre 2020.



Par acte du 30 novembre 2020, les parties ont renouvelé ledit bail à compter du 17 mars 2022 pour une durée de 10 ans.

Considérant que les loyers n'ont pas été payés, la société Comerz Real lnvesmentgesellschaft a fait délivrer à la société Mojito le 15 mars 2021 une sommation de payer la somme de 110 099,38 € au titre de son arriéré locatif demeurée infructueuse.



Selon acte authentique reçu le 24 novembre 2021, la SCI RP1 a acquis l'ensemble immobilier dont s'agit pour venir aux droits et actions de la société Comerz Real lnvesmentgesellschaft.



Par courrier recommandé adressé avec accusé de réception le 25 novembre 2021, la SCI RP1 a informé la société Mojito de la cession de créances à son profit consécutive à l'acte de vente intervenu le 24 novembre 2021.



Par acte du 3 mai 2022, la société RP1 a fait assigner la SARL Mojito devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Carpentras qui, par une ordonnance contradictoire rendue le 12 octobre 2022, a :

-condamné en deniers ou quittance la société Mojito à payer à la société RP1 une provision d'un montant en principal de 40 000 € au titre de son arriéré de loyers, charges et accessoires arrêté au 4 juillet 2022, avec intérêts au taux de 1 % par mois à compter de la date d'exigibilité des sommes dues en application de l'article 9 des conditions générales du bail,

-donné acte à la société Mojito qu'elle a versé à I'audience un acompte de 30 000 €,

-condamné la société Mojito aux dépens et à verser une indemnité de 1 200 € à la société RP1 au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-débouté les parties du surplus de leurs demandes,



Par déclaration du 22 novembre 2022, la SCI RP1 a interjeté appel des dispositions de cette ordonnance, excepté celles relatives au donné acte, aux dépens et aux frais irrépétibles alloués.





Par des conclusions notifiées le 2 mars 2023 auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SCI RP1, appelante, demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104 et 1278 du code civil, de l'article 835 du code de procédure civile, de :

-A titre liminaire, débouter la société Mojito de ses demandes de rabat d'ordonnance de clôture et de renvoi de l'audience de plaidoirie du 6 mars 2023, de sa demande subsidiaire tenant à voir écarter les pièces et conclusions d'appelante du 23 février 2023 et, de plus fort, d'écarter les pièces communiquées postérieurement à la clôture,

-Statuant sur l'appel, le déclarer recevable et bien fondé, et infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

'Condamné en deniers ou quittance la société Mojito à payer à la société RP1 une provision d'un montant en principal de 40 000 € au titre de son arriéré de loyers, charges et accessoires arrêtée au 4 juillet 2022 avec intérêts au taux de 1 % par mois à compter de la date d'exigibilité des sommes dues en application de l'article 9 des conditions générales du bail, 

Débouté la société RP1 du surplus de ses demandes.' 

-Statuant à nouveau,

- condamner la société Mojito à payer à la société RP1 une provision d'un montant en principal de 99 639,19 € au titre de son arriéré de loyers, charges et accessoires arrêtée au 7 février 2023 correspondant 

* à la somme de 89.696,31 € au titre de l'arriéré de loyers, charges et accessoires antérieurs au 24 novembre 2021 ;

* à la somme de 9.942,88 € au titre des loyers, charges et accessoires dus pour la période du 8 décembre 2021 au 7 février 2023 ;

- condamner la société Mojito à lui payer, sur les sommes mises à sa charge, les intérêts contractuels de retard au taux de 1 % par mois à compter de la date d'exigibilité des sommes dues en application de l'article 9 des conditions générales du bail ;



- la débouter de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident,

- subsidiairement, si des délais de paiement étaient accordés, dire qu'à défaut de respect par la société Mojito de l'échéancier accordé et/ou à défaut de paiement des loyers, charges et accessoires courants à leur date d'exigibilité contractuelle, l'intégralité de dette deviendra immédiatement exigible, 

-En tout état de cause, la condamner à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel. 



A titre liminaire, l'appelante demande le rejet des conclusions et pièces communiquées par l'intimée, notamment le 28 février 2023, car transmises postérieurement à l'ordonnance de clôture.



Au fond, la SCI RP1 expose qu'en application de l'article 1728 du code civil, l'une des obligations principales du locataire est de payer le prix du bail aux termes convenus.



Elle soutient que la condamnation de la locataire au seul paiement de la somme de 40.000 €, dont aucun détail ne figue dans l'ordonnance, semble avoir été motivé par la remise à l'audience d'un chèque de banque de 30.000 € par le preneur.



Toujours est-il que sa créance est incontestable au regard de la cession notifiée à la SCI Mojito suivant courrier recommandé en date du 25 novembre 2021. Elle indique que la créance cédée, incluant les loyers, charges, indemnités d'occupation, fonds marketing, taxes et impôts divers, ne souffre d'aucune contestation au regard de l'attestation notariée datée du 5 juillet 2022, qu'elle produit. Elle explique encore que le terme « loyers et charges impayés » visé dans l'acte notarié est à l'évidence un terme générique incluant les loyers, charges, impôts, taxes et accessoires. 



En tout état de cause, elle fait valoir que sa créance s'élève à 99 639.19 € se décomposant de la somme de 89.696,31 € au titre des loyers, charges et accessoires antérieurs au 24 novembre 2021 et de la somme de 9 942,88 € au titre des loyers, charges et accessoires pour la période du 8 décembre 2021 au 7 février 2023.



Elle affirme encore sur cette question que les versements de 30.000 euros et 11.268,12 euros ont été intégrés au décompte actualisé, si bien qu'il n'y a pas lieu de les déduire de la créance réclamée, contrairement aux allégations de l'intimée. 



Sur les arguments avancés par la société Mojito, l'appelante indique que la mesure générale et temporaire d'interdiction de recevoir du public n'entraîne pas la perte de la chose louée et n'est pas constitutive d'une inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance. Il s'ensuit que le locataire n'est pas fondé à s'en prévaloir au titre de la force majeure pour échapper au paiement de ses loyers. 



De même, l'effet de la mesure générale et temporaire de l'interdiction d'accueillir du public sans lien direct avec la destination du local loué ne peut être assimilé à la perte de la chose au sens de l'article 1722 du code civil en sorte que cette mesure n'est pas constitutive d'une inexécution de l'obligation de délivrance et que l'obligation de payer le loyer n'était pas sérieusement contestable, en référé. 



Elle s'oppose à la demande de délais de paiement sur une période de 36 mois arguant que l'article 1343-5 du code civil prévoit un délai maximal de 24 mois, d'une part, et que la société Mojito ne justifie ni de ses difficultés de trésorerie, ni de sa situation non irrémédiablement compromise, se contentant uniquement d'un 'tableau annoté' par un expert-comptable, d'autre part. Elle ajoute également que l'intimée est manifestement en état de cessation des paiements. 



Sur l'appel incident de la société Mojito portant sur les intérêts contractuels de retard, elle réclame l'application des clauses contractuelles et plus précisément de l'article 9 des conditions générales, qui ne souffre d'aucune contestation sérieuse. Elle rappelle en outre que si le juge des référés peut accorder une provision sur le montant non contestable d'une clause pénale, il n'entre pas dans ses pouvoirs de diminuer ce montant à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle de l'obligation a procuré au créancier. 





La SARL Mojito, en sa qualité d'intimée, par conclusions en date du 3 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens, demande à la cour, au visa des articles 834 et suivants du code de procédure civile, des articles 1321 et suivants, 1231-5, 1195 et 1343-5 du code civil, de :

-rabattre l'ordonnance de clôture et renvoyer l'affaire à telle audience qu'il plaira, accueillir les présentes conclusions et les pièces produites jussqu'à l'audience ;

Au fond, 

-ordonner une médiation, 

-à défaut de médiation, confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a limité à la somme de 40.000 € la condamnation provisionnelle sollicitée, 

-lui donner acte de ce qu'elle offre de verser des acomptes complémentaires de 10 000 € dans le courant du mois de mars 2023 et complément de 20.000 euros sur l'arriéré effectivement cédé dans le courant du mois d'avril 2023 et, affectant ce règlement sur l'arriéré dû au jour de la cession, juger cette offre satisfactoire, 

-rejeter toute demande de condamnation provisionnelle afférente à la période postérieure à la cession, le loyer et les charges étant réglés mensuellement à terme échu ainsi qu'il résulte d'ailleurs des productions adverses ;

-rejeter toute demande de paiement provisionnel du chef des indemnités d'occupation de la terrasse, du fonds de marketing, de la taxe foncière ;

Faisant droit à l'appel incident, 

-se déclarer incompétent quant à la demande tendant à l'application de l'article 9 des conditions générales et, subsidiairement, suspendre la clause d'intérêts litigieuse, 

-en cas de condamnation provisionnelle complémentaire, lui accorder un délai de 24 mois pour payer ladite condamnation, 

-débouter l'appelante de toute demande provisionnelle complémentaire et de toute demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

-la condamner aux dépens de l'instance d'appel. 



L'intimée fait valoir tout d'abord qu'au visa des articles 834 et 835 du code de procédure civile, le juge des référés peut accorder provision à un créancier dès lors que le montant de la créance n'est pas sérieusement contestable et, à défaut, les parties doivent saisir le juge du fond.



Elle soutient ensuite que l'acte de cession de créance doit être très précis et ne peut emporter cession que des dettes ou catégories de dettes parfaitement identifiées alors qu'en l'espèce, seule une créance de 'loyers et charges impayés TTC' a été cédée, avec signification au débiteur/preneur. Elle précise qu'au stade du référé, il ne peut y avoir prétention à extension d'autres créances éventuelles de charges ou autres, notamment des indemnités d'occupation, des fonds de marketing ou des taxes foncières. 



Elle ajoute aussi que la prise en compte des changements imprévisibles de circonstances relève des pouvoirs du juge du fond et qu'en conséquence, les facultés légales doivent être seules prises en compte obligeant à un accueil modéré de la demande de provision. 



Elle souligne avoir offert une provision de 30 000 € réglée sur l'audience, complétée d'un acompte complémentaire de 10 000 €, à valoir sur l'arriéré effectivement cédé, versé en janvier 2023.



Elle forme un appel incident se prévalant de l'incompétence du juge des référés au profit du juge du fond quant à la demande tendant à l'application de l'article 9 des conditions générales, prévoyant la fixation d'un intérêt punitif en cas de retard dans le paiement du loyer. Au soutien de sa demande de délais de paiement et de suspension des intérêts et pénalités de retard, elle invoque sa bonne foi ainsi que les incidences économiques de la crise sanitaire impactant l'activité des commerçants et devant être prises en compte par la cour, et ce, dans l'intérêt légitime du bailleur et du preneur. Elle précise que la période de la crise sanitaire était, lors de la conclusion du contrat, une circonstance imprévisible. 



Par ailleurs, elle entend soulever que le bailleur n'a pas délivré un comman-dement avec rappel de la clause résolutoire mais seulement une sommation de payer.





Par décision en date du 5 décembre 2022, la clôture de la procédure a été ordonnée avec effet au 27 février 2023. Après révocation de cette ordonnance ordonnée le 6 mars 2023, la clôture de la procédure a été fixée au 6 mars 2023.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



A titre liminaire, il convient de rappeler que la révocation de l'ordonnance de clôture a été prononcée le 6 mars 2023 à la faveur d'une nouvelle clôture intervenue à cette date. Il s'ensuit que les demandes relatives au rabat de l'ordonnance de clôture initiale et au constat de l'irrecevabilité des conclusions et pièces produites postérieurement à cette dernière sont devenues sans objet.



- Sur la médiation :



La société Mojito réitère en appel la demande de médiation qui a été rejetée par le premier juge considérant le défaut d'accord donné par la société RP1.



Il convient de préciser que si la cour a toujours la possibilité, après avoir recueilli l'accord des parties, d'ordonner une médiation, cette mesure doit intervenir en temps utile. Or, à ce stade de la procédure, une telle mesure de médiation peut être considérée comme particulièrement tardive et donc inopportune.



En conséquence, la décisions déférée sera confirmée en ce qu'elle n'a pas fait droit à la demande de médiation.



- Sur la provision :



L'article 834 du code de procédure civile dispose que dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.



Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Enfin, selon l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



En première instance, la SCI RP1 réclamait la somme de 131.666,14 euros correspondant au montant des loyers et charges dus par la société Mojito au 4 juillet 2022, créance dont est saisie la cour d'appel.



Le juge des référés a arrêté le montant de la provision réclamée par le bailleur à la somme de 40.000 euros correspondant à la créance reconnue par le preneur, considérant que l'objet de la cession de créance n'est pas clairement défini, si bien qu'il n'y a aucune certitude à retenir dans cette créance certaines sommes comme la taxe foncière, les fonds marketing ou les indemnités d'occupation. Il a par ailleurs fait application des intérêts contractuels de 1% tout en rejetant l'exception d'inexécution tenant à la crise sanitaire.



La SCI RP1 conclut en appel à l'absence de toute contestation sérieuse, considérant que la cession de créance, sur laquelle elle se fonde partiellement, englobe nécessairement des loyers, charges et autres frais comprenant la taxe foncière, les fonds marketing, tout comme les indemnités d'occupation d'une terrasse. De même, elle affirme que l'application des intérêts contractuels de 1%, tel que prévu à l'article 9 des conditions générales du bail, ne pose aucun difficulté s'agissant d'une simple exécution du contrat qui relève de la compétence du juge des référés.



En l'espèce, les parties sont liées par un bail commercial signé le 4 janvier 2008 portant sur un local à usage commercial d'une surface de 299 m², avec mise à disposition d'une terrasse de 184m² moyennant paiement d'un loyer de 47.840 euros HT/HC/an pour le local commercial et d'une indemnité d'occupation de 3.680 euros HT/HC/an pour la terrasse.



Aux termes de cet acte sous-seing privé, les parties ont également convenu de ce que le preneur devrait rembourser au bailleur, en sus du loyer, sa quote-part de charges, prestations, impôts et taxes de toute nature afférentes à l'immeuble commercial.



Ce bail a été renouvelé le 30 novembre 2020 pour une durée de 10 ans avec prise d'effet au 17 mars 2022 avec un loyer annuel hors charges et hors taxe de 56.668 euros et une indemnité d'occupation pour l'occupation de la terrasse de 4.278 euros HT/HC.



Il n'est pas contesté que la société Mojito a rencontré des difficultés de paiement du loyer et charges dès l'année 2016.



C'est ainsi qu'aux termes d'un protocole d'accord signé le 2 mai 2019 par la société Comerz Real lnvesmentgesellschaft et le preneur, complété d'un avenant signé le 16 novembre 2020, il a été reconnu l'existence d'une dette locative arrêtée au 10 avril 2019 à la somme de 132.678,34 euros TTC au titre des loyers, charges et accessoires selon décompte annexé à l'acte. Les parties ont convenu d'un premier remboursement dans les 48 heures à hauteur de 60.000 euros entraînant l'abandon par le bailleur de sa créance à hauteur de 17.084,68 euros HT, soit la somme de 20.501,61 euros TTC, relative aux intérêts contractuels. Il s'ensuit que resterait dû une somme de 55.593,66 euros TTC, qui serait réglée par le preneur en 24 mensualités à compter du 1er mai 2019 au 1er avril 2021.



L'annexe joint au protocole faisait ainsi état d'une dette locative reconnue comme telle par la société Mojito d'un montant de 132.678,34 euros TTC au 10 avril 2019 ainsi ventilée :



- pour l'année 2016 : 39.091,59 euros comprenant des loyers, indemnités d'occupation, provisions sur charges, taxes foncière 2016, fonds marketing, tva ;

- pour l'année 2017 : 4.986,99 euros comprenant des loyers, indemnités d'occupation, provisions sur charges, taxes foncière 2017, fonds marketing, tva ;

- pour l'année 2018 : 34.883,60 euros comprenant des loyers, indemnités d'occupation, provisions sur charges, fonds marketing, tva ;

- pour l'année 2019 : 26.128,70 euros comprenant des loyers, indemnités d'occupation, provisions sur charges, taxes foncière 2018, fonds marketing, tva ;

- intérêts : 17.084,68 euros + 3.416,94 euros tva.



Par avenant au bail commercial signé le 16 novembre 2020, le preneur a bénéficié d'une franchise de loyer d'une durée de trois mois pour la période courant du 1er avril 2020 au 30 juin 2020, le montant des charges, impôts, taxes et redevances restant dû pour cette période. 



En l'état, la créance revendiquée en première instance par le bailleur s'élève à la somme de 131.666,14 euros arrêtée au 4 juillet 2022 comprend les sommes suivantes :

- 89.696,31 euros réclamée au titre d'une cession de créance intervenue le 24 novembre 2021 à la suite de la vente de l'ensemble immobilier au profit de la SCI RP1 ;

- 41.969,83 euros correspondant à une facture de décembre 2021 (taxe foncière), des échéances de janvier , avril 2022 et juillet 2022 intégrant le loyer, l'indemnité d'occupation, les provisions sur charges, les fonds marketing.



La facture de novembre 2021 d'un montant de 89.696,31 euros correspond à la créance cédée à la SCI RP1 à la suite de la vente de l'ensemble immobilier intervenu le 24 novembre 2021. Elle comprend :

- les loyers et/ou indemnités du 1er octobre 2020 au 31 décembre 2021, les provisions sur charges du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2021, des charges réelles pour les exercices 2018, 2019, 2020, des fonds marketing du 1er octobre 2020 au 31 décembre 2021, la TVA, le dépôt de garantie et des indemnités d'occupation (L) du 1er octobre 2020 au 31 décembre 2021.



Le montant de cette somme n'est pas contestable au regard des pièces produites et notamment de factures, et des extraits de comptes.



Le relevé de compte du 1er janvier 2019 au 30 novembre 2021 faisant état d'un solde négatif de 89.696,31 euros intègre la dette que le preneur a reconnu devoir dans le cadre du protocole d'accord signé le 2 mai 2019.



Ainsi, la lecture croisée du protocole d'accord en date du 2 mai 2019, de son avenant daté du 16 novembre 2020 et de l'extrait de compte du 1er janvier 2019 au 30 novembre 2021, laisse apparaître que le 7 juin 2019, la société Mojito était incontestablement redevable de la somme de 52.176,73 euros après encaissement par le bailleur d'un virement de 60.000 euros en application dudit protocole et de la déduction subséquente de la somme de 20.501,61 euros TTC correspondant aux intérêts contractuels auxquels a renoncé le créancier. 



Cette somme due n'est pas contestable par la société Mojtio puisqu'elle résulte de l'application des termes du protocole d'accord à l'issue duquel elle s'est reconnue débitrice d'une somme de 132.678,34 euros TTC au 10 avril 2019.





Après le 7 juin 2019, sont portés au débit du compte locataire diverses échéances comprenant le loyer, la provision sur charges, le fonds marketing, la tva et l'indemnité d'occupation (terrasse) ainsi que des charges réelles pour les années 2014 à 2017. 



Ainsi, du 1er juillet 2019 au 23 novembre 2021, date de cession de l'immeuble, il a été porté en débit une somme totale de 465.990,47 euros et en crédit la somme de 376.294,16 euros, ce qui laisse un solde débiteur de 89.696,31 euros.



Il n'est pas justifié par la société Mojito de paiements supplémentaires qui n'auraient pas été pris en compte sur cette période du 1er janvier 2019 au 30 novembre 2021 par le bailleur, étant précisé que les sommes portées en débit correspondent aux postes de dépenses tels qu'ils résultent du contrat de location.



En effet, les parties ont convenu d'un loyer initial de 47.840 euros HT/HC/an ainsi qu'une indemnité d'occupation de terrasse d'un montant de 3.680 euros HT/HC/an. Il était entendu que le loyer était précisé hors taxes et hors charges. 



Conformément aux stipulations contractuelles, les parties ont décidé que le preneur rembourse au bailleur, en sus du loyer, sa quote-part de charges, prestations, impôts et taxes de toute nature afférentes à l'immeuble commercial (articles 7 et 11 - conditions générales). Il est également dit que le loyer et ses accessoires s'entendent hors taxes et que le preneur s'engage à acquitter entre les mains du bailleur le montant de la tva (article 5.2 - conditions générales). Enfin, le preneur est redevable du fonds marketing tel qu'il résulte de l'article 11 du contrat de bail et qui assure le financement des opérations de promotion, d'animation et de publicité.



En conséquence, la somme portée sur la facture du mois de novembre 2021 à hauteur de 89.696,31 euros n'est pas sérieusement contestable en son montant en présence, d'une part, d'une reconnaissance de dette datée du 2 mai 2019 et, d'autre part, de sommes résultant de l'application de dispositions contractuelles souhaitées par les parties.



Ceci étant, la société Mojito considère que cette somme ne lui est pas opposable car, selon elle, la cession de créance est imprécise de sorte qu'il ne peut y être intégré des sommes qu'elle qualifie d'accessoires telles que la taxe foncière, le fonds marketing ainsi que l'indemnité d'occupation. Il aurait fallu d'après elle que l'acte de cession détaille précisément les charges concernées. L'imprécision de l'acte de cession constituerait donc une contestation sérieuse s'opposant à ce que le juge des référés accorde une provision.



Or, l'absence de contestation sérieuse résulte de la clarté des conventions soumises. Il est bien évident que le juge des référés est tenu d'appliquer les clauses claires du contrat qui lui est soumis et qu'il ne tranche alors évidemment pas, à cette occasion, de contestation sérieuse. À l'inverse, si les clauses du contrat, objet du litige, nécessitent une interprétation, il y a alors, devant le juge des référés, juge de l'évidence, contestation sérieuse faisant obstacle à l'octroi d'une provision ou l'exécution de l'obligation réclamée.



En l'état, suivant acte authentique reçu le 24 novembre 2021 par Me Gerard, notaire, la société Comerz Real lnvesmentgesellschaft a cédé à la SCI RP1 l'ensemble immobilier constituant le Parc Commercial Orange les Vignes, situé [Adresse 4], dans lequel la société Mojito exploite un local commercial. Il est dit à l'acte que la SCI a 'la jouissance des biens immobiliers à compter de la signature en ce qui concerne la partie louée par la perception des loyers'.



Cette opération d'acquisition immobilière du 24 novembre 2021 a été accompagnée d'une cession de créances correspondant aux 'loyers et charges impayées TTC' arrêtées à la date de transfert à l'encontre des locataires débiteurs parmi lesquels figure la société Mojito tel que cela résulte de la grille d'achat des créances locatives. Il est fait état pour l'intimée d'une créance de 96.829,31 euros dont 1.481,40 euros de fonds marketing. (Pièce 16)



Les parties ne contestent pas que cette cession de créance ait été régulièrement notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 25 novembre 2021 par le gestionnaire locatif à destination de la société Mojito ainsi rédigée :

' Impayés à la date de l'acte : le vendeur cède à compter de ce jour à l'acquéreur qui accepte, ses créances correspondant aux loyers et charges impayés TTC arrêtés à la date de transfert ('les loyers impayés') à l'encontre des locataires débiteurs figurant dans la grille d'achat des créances locataires'.



Cet acte de cession vise une créance de 'loyers et charges impayés TTC', notion qu'il convient d'apprécier au regard des dispositions contractuelles qui définissent ce qu'il convient d'entendre par loyers et charges.



Le contrat de bail commercial définit le loyer dans deux articles, le premier est l'article 5 des conditions générales, qui fait état d'un loyer HT pour la mise à disposition des locaux à la somme de 47.840 euros HT/HC/an, et le second étant l'article 5 des conditions particulières qui complète la notion de loyer par la mention suivante :

's'ajoute à ces montants (loyers de base)l'indemnité d'occupation de la terrasse... égale à la somme de 3680 euros par an HT/HC'.



A la lecture du contrat, le loyer s'entend donc, sans contestation sérieuse opposable, comme le loyer des locaux auquel s'ajoute l'indemnité d'occupation relative à la terrasse.



S'agissant des charges, elles sont définies à l'article 7 des conditions générales intitulé 'impôts et charges' dont la lecture indique que le preneur doit supporter la TVA, la taxe foncière, puisqu'il est dit à l'article 7.3 situé dans la partie 'charges' que le preneur devra rembourser au bailleur la quote-part de l'impôt foncier, la TOM... enfin, l'article 11 met à la charge du preneur le fonds marketing qui assure le financement des opérations de promotion, d'animation et de publicité.



En application des dispositions contractuelles, les charges intègrent nécessairement la TVA, la taxe foncière et les fonds marketing sans qu'aucune contestation sérieuse ne soit opposable au juge des référés.



En conséquence, la cession de créance intervenue le 24 novembre 2021 est justifiée à hauteur de 89.696,31 euros, et non 96.829,31 euros comme indiquée par l'appelant, telle qu'elle résulte du décompte établi sur la période allant du 1er janvier 2019 au 30 novembre 2021 et la facture du mois de novembre 2021.



Ces éléments sont confirmés par l'attestation notariée établie par Me Gerard (pièces 18 et 19), ayant reçu la vente, qui confirme la présence de la société Mojito dans la grille des locataires débiteurs en présence d'impayés de loyers et charges d'un montant de 96.829,31 euros, comprenant le fonds marketing, et ce, avant déduction d'un paiement de 7.133 euros en date du 21 novembre 2021. En pièce 19, le notaire atteste également que les charges sont payées par la SCI au vendeur à charge pour lui d'opérer leur recouvrement auprès des locataires concernés.



Aussi, il convient de dire que la contestation soulevée par le preneur n'est pas sérieuse, au regard des dispositions contractuelles et du protocole d'accord, et que la créance à retenir doit intégrer la somme de 89.696,31 euros comme elle résulte de la facture du mois de novembre 2021.



Pour le surplus, la SCI RP1 réclame les loyers et charges pour la période postérieure comprenant :

- facture échéance décembre 2021 : 5.483,57 euros comprenant la taxe foncière 2021 et la TVA ; 

-facture échéance janvier 2022 : 14.919,50 euros comprenant le loyer, les provisions sur charges, les fonds marketing, la TVA, l'indemnité d'occupation (L) et le complément dépôt de garantie du 1er janvier 2022 au 31 mars 2022 ;

-facture échéance avril 2022: 83,88 euros comprenant le loyer, les provisions sur charges, les fonds marketing, la TVA, l'indemnité d'occupation (L) ;

-facture échéance juillet 2022: 21.482,88 euros comprenant le loyer, les provisions sur charges, les fonds marketing, la TVA, l'indemnité d'occupation (L).



Ces sommes sont entièrement justifiées puisqu'elles correspondent aux charges telles qu'elles sont définies par les stipulations contractuelles, comme cela a été indiqué précédemment.



Sur la question de la taxe foncière 2021, l'appelant produit en pièce 19 une attestation du notaire, ayant reçu la vente, qui confirme son paiement par la SCI au vendeur à charge pour lui d'opérer son recouvrement auprès du locataire.



Il sera en conséquence retenu une créance arrêtée au 4 juillet 2022 d'un montant de 131.666,14 euros contrairement à ce qu'a indiqué le premier juge, dont la décision sera infirmée de ce chef.



Il apparaît que la société Mojito a effectué plusieurs règlements dont elle se prévaut et dont un a été pris en compte par le juge des référés pour un montant de 30.000 euros. Elle fait également état d'une somme détenue sur le compte Carpa d'un montant de 10.000 euros et déclare qu'une somme complémentaire de 20.000 euros doit être comptabilisée.



En l'état, il est justifié d'un virement en date du 4 octobre 2022 de 30.000 euros, d'un règlement par chèque daté du 25 janvier 2023 de 11.268,12 euros, ainsi que d'un virement de 10.000 euros à la date du 28 février 2023.



En conséquence, il convient de condamner la société Mojito à la somme provisionnelle de 80.398,02 euros correspndant aux loyers et charges dues au 4 juillet 2022, après déduction de la somme de 51.268,12 euros dont le versement est justifié par la débitrice avec cette précision qu'il s'agit d'une condamnation prononcée en deniers et quittances.



Sur l'application des intérêts contractuels de 1% telle que prévue à l'article 9 des conditions générales du bail, il est dit que 'indépendamment de toute procédure, les sommes dues porteront intérêts, prora temporis et jour par jour à compter de leur date d'exigibilité, au taux de 1% par mois, et ce, sans qu'une quelconque mise en demeure soit nécessaire, le preneur étant mis en demeure par le simple effet de la signature des présentes'.



Le juge des référés peut accorder une provision sur le montant non contestable d'une clause pénale dont le principe a été convenu par les parties dans le cadre du contrat litigieux.



En conséquence, il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a fait application des intérêts au taux de 1 % par mois à compter de la date d'exigibilité des sommes dues en application de l'article 9 des conditions générales du bail.



- Sur l'exception d'inexécution :



A titre subsidiaire, la société Mojito excipe d'un événement de force majeure résultant des fermetures administratives ordonnées afin de limiter la propagation de l'épidémie de la covid-19 et, en second lieu, d'une « destruction partielle de la chose louée », au sens de l'article 1722 du code civil, permettant au preneur de s'exonérer du paiement des loyers relatifs à cette période. 



Dans plusieurs décisions de principe rendues le 30 juin 2022, la cour de cassation a dit que 'l'effet de cette mesure générale et temporaire (interdiction de recevoir du public aux fins de garantir la santé publique), sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être d'une part imputable aux bailleurs de sorte qu'il ne peut leur être reproché un manquement à leur obligation de délivrance, d'autre part, être assimilé à la perte de la chose louée en sens de l'article 1722 du code civil'.



Il s'en déduit que l'obligation de payer le loyer n'est pas sérieusement contestable comme l'a justement indiqué le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point.





- Sur l'octroi de délais de paiement :



Le premier alinéa de l'article 1343-5 du code civil dispose que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.



La société Mojito sollicite des délais de paiement produisant une attestation de son expert-comptable en date du 4 mars 2023 confirmant la forte augmentation du chiffre d'affaires pour l'exercice 2022, soit plus de 21% comparativement aux deux exercices précédents :

- 2020 : 475.473 euros ;

- 2021 : 443.941 ;

- 2022 : 772.310 euros.



L'expert-comptable indique par ailleurs qu'il est raisonnable de penser que les comptes sociaux pour 2022 seront bénéficiaires et dégageront une capacité d'autofinancement apte à permettre à cette société de résorber l'arriéré de loyers dus sur une période maximale de 24 mois.



Ces données comptables attestées par un professionnel sont retenues comme telles par la cour d'appel.



En l'état, il est justifié que les difficultés financières de la société Mojito sont à mettre en lien avec les périodes de confinement et de fermeture administrative des établissements accueillant le public qui ont engendré une forte réduction d'activité pour ces sociétés, étant précisé que pour les années 2020 et 2021, la société Mojito a subi 9 mois et 6 jours de fermeture.



Sa bonne foi n'est donc pas contestable tout comme les efforts financiers consentis depuis le mois d'octobre 2022, puisqu'il est justifié d'un versement de 51.268,12 euros en 5 mois en plus du paiement du loyer et de charges courantes telle que le démontre la pièce 23 produit aux débats par l'appelante.



Ces paiements permettent de considérer, d'une part, que l'état de cessation des paiements de la société Mojito n'est pas en état avéré, contrairement à ce qu'indique la société RP1, et d'autre part, démontrent les capacités de remboursement de la société Mojito dont l'intérêt est de poursuivre l'exploitation de son activité.



Il convient, en conséquence, de faire droit à cette demande de délais sur une période de 24 mois dont les modalités seront définies au dispositif de la présente décision.



L'ordonnance déférée sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a rejeté cette demande.



- Sur les demandes accessoires :



Le sort des dépens et des frais irrépétibles, ayant été parfaitement apprécié par le premier juge, sera confirmé en appel.



L'équité commande de faire droit à la demande présentée par l'appelante au titre des frais irrépétibles qui se verra allouer une somme de 1400 euros, au titre de la procédure d'appel.



Pour le surplus, l'intimée, qui succombe principalement dans le soutien de ses prétentions, sera condamnée aux dépens d'appel. 





PAR CES MOTIFS :



La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en référé et en dernier ressort,



Infirme l'ordonnance rendue le 12 octobre 2022 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Carpentras en toutes ses dispositions sauf sur celles relatives à l'application du taux d'intérêt contractuel de 1%, aux frais irrépétibles et à l'article 700 du code de procédure civile,



Statuant à nouveau,



Condamne, en deniers et quittances, la société Mojito à payer à la société RP1 une provision d'un montant de 80.398,02 euros correspondant aux loyers et charges dus au 4 juillet 2022, après déduction de la somme versée par le preneur à hauteur de 51.268,12 euros,



Autorise la société Mojito à se libérer de cet arriéré provisionnel par 24 mensualités de 3 000 € chacune, jusqu'à apurement de la dette, la dernière mensualité étant majorée du solde,



Dit qu'à défaut de paiement d'une seule mensualité, qu'elle soit due au titre de l'arriéré fixé, du loyer courant ou des charges afférentes, le solde de la somme restant due deviendra immédiatement exigible en intégralité,



Condamne la société Mojito à payer à la SCI RP1 la somme de 1.400 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel,



Condamne la société Mojito aux dépens d'appel.



Arrêt signé par la présidente et par la greffière.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE