Cour d'Appel · 17e chambre — 19 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 19 AVRIL 2023



N° RG 21/02617 

N° Portalis: DBV3-V-B7F-UWQ4



AFFAIRE :



[T] [E]-[P]



C/



Société ORANGE SA









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 8 juillet 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE-

BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F 18/00655



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Rachel SPIRE 



Me Oriane DONTOT 







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX NEUF AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [T] [E]-[P]

né le 24 janvier 1955 à [Localité 8]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Rachel SPIRE de la SELEURL CABINET RACHEL SPIRE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B335 



APPELANT

****************





Société ORANGE SA

N° SIRET : 380 129 866

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Oriane DONTOT de l'AARPI JRF AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et Me Frédéric-Guillaume LAPREVOTE de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



INTIMÉE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 15 février 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET





























RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [E]-[P] a été engagé par la société France Télécom, devenue Orange, en qualité d'agent technique de maintenance selon contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er mai 1998, avec reprise d'ancienneté au 22 novembre 1976.



Cette société est spécialisée dans le secteur d'activité des télécommunications filaires. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale des télécoms. 



Le salarié, âgé de 68 ans à ce jour, et disposant des trimestres nécessaires pour percevoir une retraite à taux plein avec une surcote maximale, est toujours, au jour de l'audience, dans les effectifs de la société Orange, où il occupait en dernier lieu un emploi de directeur de sites. Il détient de façon continue depuis 1995 un mandat de conseiller auprès du conseil de prud'hommes de Paris. 



Dans le cadre d'une réorganisation en 2015, la direction de la société Orange a proposé à l'ensemble des directeurs de sites un poste de directeur sécurité et services aux occupants (DSSO), nouvellement créé.



Le 18 mai 2018, M. [E]-[P] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d'obtenir des rappels de salaire au titre de la part variable pour 2016 à 2019 et être indemnisé de l'ensemble de ses préjudices, avec conséquences de droit. 



Par jugement du 8 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

- condamné la société Orange à verser à M. [E]-[P]-[P] la somme de 2 200,14 euros à titre de rappel de salaire de la part variable pour les années 2016, 2017, 2018 et le premier semestre 2019 et les congés payés afférents avec bulletin de paie rectificatif,

- débouté M. [E]-[P]-[P] du surplus de ses demandes, 

- débouté la société Orange de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société Orange au entiers dépens. 



Par déclaration adressée au greffe le 13 août 2021, M. [E]-[P]-[P] a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 31 janvier 2023.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [E]-[P]-[P] demande à la cour de:

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 8 juillet 2021 en ce qu'il a limité son indemnisation de à la somme de 2 200,14 euros à titre de rappel de salaire de la part variable pour les années 2016, 2017, 2018 et le premier semestre 2019 et les congés payés afférents avec bulletin de paie rectificatif et l'a débouté du surplus de ses demandes,

y faisant droit et statuant à nouveau,

- condamner la société Orange à lui verser à titre de rappel de salaire de la part variable pour les années 2016, 2017, 2018, 2019 : 

. à titre principal, la somme de 3 923,17 euros bruts et 392,32 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 

. à titre subsidiaire, la somme de 2 272,75 euros bruts et 227,28 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

- condamner la société Orange à lui verser la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, 

- condamner la société Orange à lui fournir les documents de fin de contrat [sociaux] de l'article R. 1234-9 du code du travail conformes à l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 300 euros par jour de retard et par document à compter du 8ème jour suivant sa notification, la cour se réservant le contentieux de la liquidation de l'astreinte, 

- condamner la société Orange à régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux sous astreinte de 300 euros par jour de retard et par organisme à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, la Cour se réservant le contentieux de la liquidation de l'astreinte, 

- condamner la société Orange aux entiers dépens et éventuels frais d'exécution et à lui verser la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dire que les condamnations prononcées seront assorties des intérêts au taux légal ainsi que de l'anatocisme conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, 

- débouter la société Orange de l'ensemble de ses demandes. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Orange demande à la cour de :

- confirmer le jugement du 8 juillet 2021 du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (n° RG F 18/00655) sauf en ce qu'il a : 

. l'a condamnée au paiement de la somme de 2 200,14 euros à titre de rappel de salaire de la part variable pour les années 2016, 2017, 2018 et le premier semestre de l'année 2019 ainsi qu'au paiement des congés payés afférents avec bulletin de paie rectificatif, 

. l'a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

. l'a condamnée aux entiers dépens, 

- infirmer le jugement du 8 juillet 2021 du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (n° RG F 18/00655) en ce qu'il a :

. l'a condamnée au paiement de la somme de 2 200,14 euros à titre de rappel de salaire de la part variable pour les années 2016, 2017, 2018 et le premier semestre de l'année 2019 ainsi qu'au paiement des congés payés afférents avec bulletin de paie rectificatif, 

. l'a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

. l'a condamnée aux entiers dépens, 

et statuant à nouveau,

à titre principal,

- débouter M. [E]-[P]-[P] de sa demande de rappel de part variable pour les années 2016, 2017, 2018 et 2019, ainsi que de sa demande de versement des congés payés afférents et de communication de bulletins de paie rectificatifs, 

- débouter M. [E]-[P]-[P] de sa demande de dommages-intérêts de 15 000 euros pour discrimination syndicale, 

- débouter M. [E]-[P]-[P] de sa demande de fourniture sous astreinte des documents de fins de contrats de l'article R. 1234-9 du Code du travail, 

- débouter M. [E]-[P]-[P] de sa demande de régularisation de sa situation sous astreinte auprès des organismes sociaux, 

- débouter M. [E]-[P]-[P] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

à titre subsidiaire, 

- réduire le montant des rappels de rémunération variable accordés à M. [E]-[P]-[P] au titre des années 2016, 2017, 2018 et 2019 à la somme de 6 381,89 euros bruts, déduction faite des sommes versées au titre de l'exécution provisoire, 

- réduire le montant des dommages-intérêts accordés à M. [E]-[P]-[P] au titre d'une discrimination à de plus justes proportions, 

- réduire le montant de l'astreinte demandé par M. [E]-[P]-[P] concernant la fourniture des documents de fins de contrats de l'article R. 1234-9 du code du travail à de plus justes proportions, 

- réduire le montant de l'astreinte demandé par M. [E]-[P]-[P] concernant la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux à de plus justes proportions, 

- dire et juger que les astreintes prononcées commenceront à courir un mois après la signification de l'arrêt, 

- dire et juger que les condamnations de nature indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, 

- réduire le montant de la demande de M. [E]-[P]-[P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions, 

en tout état de cause,

- condamner M. [E]-[P]-[P] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [E]-[P]-[P] aux entiers dépens de première instance et d'appel dont le recouvrement sera poursuivi par Me Oriane Dontot (JRF & associés), avocat, dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. 



MOTIFS



Sur le rappel de salaire au titre de la part variable relative à la contribution individuelle pour les années 2016 à 2019 



Le salarié expose que sa rémunération est composée d'une partie fixe et d'une part variable semestrielle, résultant de trois paramètres, tenant à la contribution individuelle (part managériale) pour 60%, aux résultats collectifs de l'entité pour 20%, et de la Division/Groupe pour 20%, que la part du variable qui rémunère la performance individuelle est évaluée sur la base des objectifs individuels définis dans le cadre de l'entretien individuel,etqu'un entretien individuel de mi-année a lieu pour évoquer la réalisation et la réévaluation des objectifs si nécessaire, que cependant, il ressort des synthèses des entretiens individuels de définition des objectifs versées aux débats par le salarié qu'aucun objectif n'a été défini entre 2016 et 2019. Il ajoute que les entretiens de mi-année, vides de sens en l'absence de définition des objectifs semestriels, n'ont logiquement pas eu lieu, de sorte que le salarié est en droit de solliciter l'octroi de la part variable la plus élevée pour la période considérée. 



Il soutient également que, s'agissant particulièrement du second semestre de l'année 2019, l'employeur a justifié le non-paiement de la part individuelle de la rémunération en prétendant que M. [E]-[P] aurait lui-même refusé de tenir l'entretien, alors que cependant aucun rendez-vous et aucun objectif n'a été fixé par la société pour le second semestre 2019. Il fait enfin valoir que 'le prétendu « comportement réfractaire » de M. [E], qui aurait empêché l'employeur de définir ses objectifs, n'a fait l'objet d'aucune sanction.'



L'employeur objecte qu'il a communiqué les documents demandés à l'inspection du travail par lettre du 28 mai 2018 en soulignant que seul M. [E]-[P] occupait les fonctions de directeur de sites, ses autres collègues occupant le poste de DSSO, que le montant de la part individuelle de M. [E]-[P], plus faible que celles des salariés occupant le poste de DSSO, est justifié par quatre motifs objectifs : le taux de la composante individuelle correspond à des objectifs partiellement atteints ; la satisfaction globale des occupants des sites pour les années 2016 et 2017 concernant M. [E]-[P] n'était pas à la hauteur ; le refus de prendre en charge les missions relatives à la sécurité qui faisaient partie intégrante du poste de directeur de sécurité et services aux occupants ; le fait que depuis la prise de son poste « aménagé » de directeur de sécurité et services aux occupants (DSSO) en avril 2016, M. [E]-[P] n'a eu de cesse de tout remettre en cause, y compris le déroulement de ses entretiens d'évaluation professionnelle. 



Il ajoute que le comportement de M. [E]-[P] n'a jamais permis la tenue de ces entretiens de performance individuelle dans des conditions normales, qu'il n'a pas voulu se conformer à la seconde étape qui consiste pour le salarié à rédiger son auto-évaluation, que c'est d'ailleurs ce qui résulte des fiches de performance individuelle qui ne comprennent aucune annotation de M. [E]-[P]. 



**

A titre liminaire, la cour relève que le salarié ne formule pas une demande de rappel de salaire au titre du principe 'à travail égal, salaire égal', mais fonde exclusivement sa demande de rappel de salaire au titre de cette part individuelle sur le fait que l'employeur n'ayant pas défini ses objectifs, le taux de performance individuelle de 115 % attribué à ses collègues, ou, a minima, celui de 100 %, doit constituer la base de calcul de ce rappel de salaire au titre de la part individuelle. 



Il est de jurisprudence constante que lorsque le salarié a droit au paiement d'une rémunération variable reposant sur l'atteinte d'objectifs, il appartient à l'employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. 







Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause.



Au cas présent, il n'est pas contesté que, s'agissant des salariés de bande « E » dont fait partie M. [E]-[P], la part individuelle de la part variable managériale (PVM) semestrielle, est calculée sur la base de 11,5% des salaires de base perçus au cours du semestre écoulé (cf pièce 8 du salarié) lorsque les objectifs sont atteints à 100 %. En deçà, la base est de 0 %, mais de 17,25 % lorsque les objectifs sont atteints à 150 %. Le calcul de fixation de la somme correspondant à la part individuelle est le suivant : 'Cumul des salaires de base du semestre écoulé X 11,5% X 60% X Taux de performance individuelle'



Il n'est pas davantage contesté que la part individuelle est évaluée sur la base des objectifs individuels définis dans le cadre de l'entretien individuel, selon le processus suivant : 



1- Définition des objectifs lors de l'entretien individuel de progrès

2- Evaluation des résultats lors de l'entretien individuel suivant

3- Détermination du taux de paiement : 'en fonction des résultats évalués le manager fixe le taux de paiement selon le référentiel commun d'aide à la décision managériale' suivant : 







insuffisant 



0%





performance à améliorer 



de 35% à 85% 





zone de conformité



de 85% à 115%





objectifs dépassés



de 115% à 130% 





performance exceptionnelle 



de 130% à 150% 









En l'espèce, il résulte des pièces produites par le salarié que : 

- (pièce 33) dans son entretien de performance individuelle fixant des objectifs au salarié pour le second semestre 2018, le salarié n'a pas rempli les paragraphes correspondant à son auto-évaluation,

- (pièce 35)dans le document de définition des objectifs pour le second semestre 2018, le salarié n'a pas davantage rempli les paragraphes d'auto-évaluation et a barré les objectifs relatifs à la sécurité et vie des sites et au SME (environnement') en indiquant qu'il est 'non concerné'. 

- (pièce 37) dans les documents de Définition des objectifs des semestre 1 de 2016 au semestre 2 de 2019 il est indiqué 'aucun objectif n'a été défini'

- (pièce 41) le document de Définition des objectifs du semestre 2 de 2016 indique au paragraphe 'Objectifs en cours semestre 2 2016" : 'aucun contenu rédigé pour cette section' 

- (pièce 46) dans un courriel du 17 juin 2019, M. [U] (son N+1) lui indique qu'il n'a pas encore fait son auto-évaluation et attend donc du salarié qu'il la finalise pour programmer une bilatérale. 



Par ailleurs, l'employeur établit qu'en réponse à une demande de l'inspection du travail du 9 février 2018 l'interrogeant sur les raisons de la perception par M. [E]-[P] d'un taux de part variable au titre de la contribution individuelle de 65 % pour le second semestre 2016, il a répondu le 28 mai 2018 en explicitant que ce taux correspond à des objectifs partiellement atteints selon les résultats du dispositif d'évaluation mis à disposition des managers, en l'occurrence le sondage de satisfaction des salariés des sites sur lesquels M. [E]-[P] et ses collègues exercent leurs activités, dont il ressort une satisfaction moindre des utilisateurs des sites dirigés par M. [E]-[P], qui, en outre, n'a pas souhaité exercer les missions de sécurité et d'environnement effectuées par les autres directeurs de sites (DSSO). Aucun courrier de l'inspection du travail répliquant à cette réponse de l'employeur n'est produit aux débats, de sorte qu'il y a lieu de considérer que les éléments de réponse de l'employeur ont été jugés satisfaisants par l'administration. 



L'employeur établit ainsi que, dès 2016 et jusqu'au second semestre 2019 inclus, non seulement le salarié n'a pas permis la fixation de ses objectifs puisque, systématiquement, il n'a procédé à aucune des annotations prescrites sur ses fiches de performance individuelle, qui sont donc restées vierges de son propre fait, mais également, qu'il s'est vu attribuer une part variable au titre de la contribution individuelle conforme aux évaluations des occupants des sites qu'il dirigeait, et à la teneur de ses échanges, pour l'essentiel irrespectueux, avec sa hiérarchie. 



L'employeur devait donc définir le taux de performance individuelle en fonction de cet élément l'empêchant de procéder à une définition conjointe des objectifs, sans être tenu, comme le soutient le salarié, de sanctionner ce refus du salarié de procéder à l'auto-évaluation permettant la fixation de ses objectifs. 



L'employeur a ainsi fixé unilatéralement ce taux, après que le salarié n'a pas accepté les missions de sécurité et environnement du poste nouvellement créé de DSSO, à 70 % au premier semestre 2016, 65 % au second semestre 2016, puis 85 % à compter de 2017, soit le taux médian correspondant à la fourchette basse de la zone de conformité, aux évaluations des occupants et au comportement irrespectueux de l'intéressé envers sa hiérarchie, établi par les nombreux courriels produits aux débats.



Par voie d'infirmation du jugement, M. [E]-[P] sera débouté de l'ensemble de sa demande de rappel de salaire au titre de la part individuelle pour les années 2016 à 2019. 



Sur les dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale



A l'appui de la discrimination syndicale alléguée, le salarié invoque : 



- 'La mise à l'écart du poste de DDSO' 



D'une part, il ressort de l'ensemble des pièces versées aux débats, non seulement l'existence, dans le cadre du projet présenté au CE par la société Orange, d'une proposition faite à tous les directeur de sites d'évoluer vers un poste de DDSO, prioritairement sur les sites qu'ils dirigent, cet automatisme étant précisément critiqué par le salarié, mais aussi l'absence de formalisme exigé à cette proposition, formulée lors d'entretiens managériaux. 



D'autre part, contrairement aux allégations du salarié, il résulte également des pièces produites qu'un poste de DSSO lui a bien été d'abord proposé lors de la réunion managériale du 7 janvier 2016, conformément au projet, et, ensuite, qu'il a accepté le 10 février 2016, à la seule condition de bénéficier de la prime de bienvenue, un poste de DDSO avec maintien dans ses fonctions de directeur de sites, son portefeuille étant constitué des sites [Localité 5], [Localité 6] et [Localité 7]. 



En l'état de l'acceptation par le salarié d'un poste de DDSO avec maintien dans ses seules fonctions de directeur des sites, pour les sites de [Localité 5], [Localité 6] et [Localité 7], l'employeur n'était dès lors pas tenu d'intégrer le salarié à un autre poste de DSSO. La cour relève au surplus que le salarié a décliné la proposition d'assurer les missions environnementales en janvier 2018, de sorte que ce refus du salarié d'exercer une partie des missions du DDSO a perduré. 



Il résulte de l'ensemble de ces constatations que 'La mise à l'écart du poste de DDSO' n'est pas établie. 



- 'La minoration de la rémunération variable' 



Ce fait n'est pas établi. 



Ainsi qu'il a été précédemment retenu, sa rémunération variable a été fixée conformément aux procédures de fixation de la part individuelle par l'employeur qui, pour cela, a dû tenir compte de l'absence d'annotations du salarié de ses fiches individuelles de performance, des évaluations des occupants des sites qu'il dirige, et enfin du comportement de l'intéressé, tous éléments de nature à ne pas dépasser le taux médian de 85% correspondant, ainsi qu'il a été dit, à la fourchette basse de la 'zone de conformité' au regard de la performance.



Au surplus, il ne ressort pas des pièces produites que cette rémunération ait été systématiquement minorée par rapport à celles versées à ses collègues, l'un d'entre eux percevant notamment au premier semestre 2016 (M. [X]) ainsi qu'au premier semestre 2017 (M. [K]) un taux de paiement comparable au sien, et un salarié percevant au second semestre 2016 (M. [V]) le taux de 85 % critiqué par l'intéressé. 





'La minoration de la rémunération variable' n'est pas établie. 



- 'La prise en compte des absences liées au mandat prud'homal'



Le salarié se fonde uniquement sur la mention, dans le tableau « Part variable S1 2017 », de l'annotation « Salaire tenant compte des absences opérationnelles » dans la colonne « Information RH » (pièce 11 du salarié). Toutefois, cette seule mention ne peut s'analyser en une référence au mandat prud'homal de l'intéressé, étant ici rappelé qu'il n'exécute pas, à sa demande, une partie des missions d'un DSSO. 



'La prise en compte des absences liées au mandat prud'homal' n'est pas établie. 



Le salarié ne présentant en définitive aucun fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile 



Par voie d'infirmation, il y a lieu de condamner M. [E]-[P] aux dépens de première instance et d'appel.



De même, il y a lieu de condamner M. [E]-[P] à payer à l'employeur la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte.



PAR CES MOTIFS:



La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :



CONFIRME le jugement entrepris, mais seulement en ce qu'il déboute M. [E]-[P] de sa demande de rappel de salaire au titre de la part variable individuelle pour l'année 2019 et de sa demande de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale,



INFIRME le jugement pour le surplus, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, 



DÉBOUTE M. [E]-[P] l'ensemble de ses demandes, 



CONDAMNE M. [E]-[P] à payer à la société Orange la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



CONDAMNE M. [E]-[P] aux dépens de première instance et d'appel.



. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Marcinek, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière La Présidente