Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 8 — 20 avril 2023

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8



ARRET DU 20 AVRIL 2023



(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/07135 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCRSE



Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Septembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MELUN - RG n° F 19/00195





APPELANT

 

Monsieur [C] [L]

Chez Madame [B] [I] - [Adresse 1]

[Adresse 1]



Représenté par Me Marie-Hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153





INTIMÉE 



S.A.S. PANOL

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Emmanuel ESCARD DE ROMANOVSKY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0140





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente, rédactrice 

Madame Nicolette GUILLAUME, présidente

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée



Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU





ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE



M. [C] [L] a été engagé le 3 mars 2008 en qualité d'attaché commercial par la société Panol, qui a pour activité la fabrication, la commercialisation de produits et solutions techniques pour le bâtiment, dans le domaine de la sécurité incendie, du génie climatique et de l'aération. 



Cette société, filiale de la société Quinoa, emploie 79 salariés. 



Le 15 octobre 2012, le salarié a intégré la société Autogyre, autre filiale de la société Quinoa en qualité de chef des ventes, puis le 1er janvier 2015, la société Strulik, autre filiale du groupe, cette fois en qualité de chef des ventes, responsables grands comptes. 



Par contrat du 2 janvier 2016, M. [L] a réintégré la société Panol sur le poste de chef de produits serrurerie et par avenant du 30 juin 2016, il a été nommé chef des ventes Île-de-France.



La convention collective à la relation de travail est celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie. 



Du 23 octobre au 4 novembre 2018 puis à compter du 17 novembre 2018, le salarié était placé en arrêt de travail. 



Estimant que son employeur restait lui devoir diverses sommes à titre de salaire et avoir été victime d'un harcèlement moral ayant conduit à la dégradation grave de son état de santé, le tout dénotant un manquement à l'obligation de sécurité, M. [L] a saisi le conseil des prud'hommes de Melun le 15 avril 2019 pour que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail. 



Par avis du 1er juillet 2019, le médecin du travail a déclaré M. [L] inapte à son poste. 



Dans la suite, la société Panol lui a adressé deux propositions de reclassement le 6 septembre suivant que le salarié a déclinées le 17 septembre 2019, et le 3 octobre il était convoqué à un entretien préalable fixé au 15 octobre suivant. 



Le 18 octobre 2019, M. [L] était licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



Par jugement du 22 septembre 2020, notifié aux parties par lettre du 12 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Melun a : 

-débouté M. [L] de l'intégralité de ses demandes, 

-débouté la société Panol de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

-laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens. 



Par déclaration du 21 octobre 2020, l'intéressé a interjeté appel. 



Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 14 octobre 2022, il demande à la cour :

- de réformer le jugement dont il est fait appel sauf en ce qu'il a débouté la Société Panol de sa demande au titre de l'article 700, 

et statuant à nouveau : 

à titre principal : 

-de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur emportant les effets d'un licenciement, 

à titre subsidiaire : 

-de requalifier le licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

en conséquence : 

-de fixer le salaire de référence à hauteur de 6 891 euros brut mensuel, 

-de condamner la société Panol à lui verser les sommes de : 

-124 038 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement 72 356 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

-20 673 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, 

-2 067 euros à titre de congés payés y afférents, 

-1 064 euros à titre de rappel de salaire au titre du maintien pendant la maladie du 23 octobre au 2 novembre, 

-6 189 euros à titre de rappel de salaire au titre du maintien pendant la maladie depuis le 17 novembre 2018,

-391 euros à titre de rappel de salaire au titre de la reprise du salaire depuis le 1er août 2019,

-39 euros à titre de congés payés y afférents,

-650 euros à titre du solde des commissions dues au titre de l'exercice 2018, 

-65 euros à titre de congés payés y afférents, 

-65 845 euros au titre de rappel des heures supplémentaires du 15 avril 2016 au 17 novembre 2018, 

-6 584 euros à titre de congés payés y afférents, 

-11 281 euros au titre des repos obligatoires du 15 avril 2016 au 17 novembre 2018,

-1 128 euros à titre de congés payés y afférents,

-10 000 euros à titre subsidiaire, et à titre de dommages et intérêt pour non-respect de la Convention de forfait-jours, 

-6 891 euros à titre de dommage et intérêt pour non-respect de l'obligation de sécurité de la protection de la santé, 

-3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, 

- d'ordonner la remise des documents sociaux et bulletins de salaires rectifiés, sous astreinte journalière de 50 euros.



Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 23 novembre 2022, la société Panol demande à la cour : 

à titre principal, 

- de confirmer le jugement entrepris, 

-de débouter Monsieur [L] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, 

-de déclarer irrecevables les demandes nouvelles de Monsieur [L] visant à voir dire et juger que son licenciement pour inaptitude est nul ou sans cause réelle et sérieuse, 

-de débouter Monsieur [L] de l'ensemble de ses demandes, 

à titre subsidiaire, 

-de limiter le montant de l'indemnité pour licenciement nul au strict minimum légal de l'article L.1235-3-1 du Code du travail, soit 34 315,16 euros ou le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 20 673 euros, 

-de limiter la condamnation de la société Panol au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur à de plus justes proportions, 

en tout état de cause, 

-de condamner M. [C] [L] à verser à la société Panol la somme de :

-5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en première instance et en appel, 

-de condamner M. [C] [L] aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 décembre 2022 et l'affaire a été appelée à l'audience du 9 février 2023 pour y être examinée. 



Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.



MOTIFS



I- sur l'exécution du contrat de travail, 



A- sur l'opposabilité du forfait- jours. 



La durée légale du travail effectif est fixée à 35 heures par semaine civile, mais le législateur a prévu la possibilité de conclure des conventions de forfait pour fixer des durées de travail notamment en jours sur l'année, l'article L. 3121-58 du code du travail, prévoyant cette possibilité notamment pour les cadres, cette organisation et ces modalités de décompte du temps de travail ayant comme conséquence d'exonérer l'entreprise des dispositions relatives aux heures supplémentaires, celles concernant le repos demeurant applicables. 



Ces conventions de forfait sont soumises à des conditions de validité et doivent être déclarées nulles si elles ne s'appuient pas sur un accord collectif dont les stipulations conformes aux dispositions de l'article  L. 3121-64 du code du travail, doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires. 



L'art.14.2 de la convention collective applicable précise que le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés, l'employeur étant tenu d'établir un document de contrôle, lequel peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. 



Il est également prévu que le supérieur hiérarchique du salarié assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail et le salarié 'bénéficie chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel sont évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activités. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps du travail des intéressés. A cet effet l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire'.



Le contrat de travail du 2 janvier 2016 stipule en son article 5 que M. [L] est soumis à une convention de forfait annuel en jours, fixant à 216 jours le nombre de jours travaillés par année complète. 



La société considère avoir respecté ses obligations telles que définies par la convention collective ci dessus rappelée dès lors que des entretiens réguliers étaient assurés avec le responsable hiérarchique et dans le cadre des réunions d'équipe telles qu'elles figurent à l'agenda de M. [L]. 



Cependant, ni la copie des agendas du salarié recélant les plannings de visite ni le relevé de ses affaires en cours ne permet de considérer que l'entretien sur l'organisation et la charge de travail ainsi que sur la compatibilité de ces dernières avec le respect des temps quotidiens et hebdomadaires de repos n'a été tenu, la réalité d'un contrôle effectif de l'employeur sur ces deux points, ni l'effectivité du droit du salarié de s'exprimer sur ce sujet n'étant pas démontrées. 



Il importe peu que le directeur commercial et le directeur des ventes attestent que le salarié ne leur a jamais exprimé d'alertes ou de signes de fatigue et se soit toujours montré souriant dès lors qu'en violation des dispositions conventionnelles aucun entretien spécifique n'a été organisé.

Le forfait jour est donc inopposable à M. [L] dont le temps de travail se trouve dès lors soumis aux règles générales telles qu'issues de l'article 3121-27 aux termes duquel la durée légale du travail effectif est fixée à 35 heures par semaine civile.



B- sur les heures supplémentaires, 



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, selon l'article L. 3171-4 du Code du Travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. A l'appui de sa demande M. [L] présente les éléments suivants :



A l'appui de sa demande M. [L] présente les éléments suivants : 



- son amplitude horaire qu'il fixe entre 7 heures et 19 heures en moyenne et verse des éléments envoyés de sa messagerie électronique sur la base desquels il a élaboré un tableau de ses heures de travail effectif, prenant en compte ses premiers et derniers envois de courriels, 



- des travaux exécutés pendant ses congés payés tels qu'ils résultent des échanges électroniques qu'il produit, 



- le décompte précis des heures supplémentaires qu'il estime avoir effectuées. 



Rappelant l'autonomie de son salarié dans la gestion de ses tâches, la société souligne que ce dernier n'a jamais formulé aucune réclamation en paiement d'heures supplémentaires et ne s'est jamais plaint de sa charge de travail. 



L'employeur renvoie également aux déclarations de l'un des collègues du salarié selon lequel la charge de travail de M. [L] n'était pas excessive et produit l'agenda de l'intéressé, relevant que ce dernier n'adressait que rarement des mails en dehors des heures de travail de la société (9h-12h30 et 14h-17h30), et s'il le faisait, ce ne sont que des mails de transfert ne révélant pas de travail continu. 



Ce faisant l'employeur critique les éléments apportés par M. [L] mais ne verse pas aux débats ses propres éléments, l'agenda du salarié produit pour la période de décembre 2017 à décembre 2018 ne pouvant être considéré comme un relevé des heures effectivement travaillées, le fait que cet agenda soit vide certains jours n'étant pas significatif alors qu'il n'est pas contesté que l'essentiel des tâches de l'intéressé impliquait de nombreux rendez-vous chez les clients. 



La confrontation des éléments produits de part et d'autres conduit la cour à retenir l'effectivité d'heures supplémentaires au delà des 35 heures hebdomadaires dans les conditions suivantes : 

- 214 heures pour la période d'avril à décembre 2016, 

- 344 heures pour l'année 2017, 

- 270 heures pour la période de janvier au 16 novembre 2018. 



En application de l'article 1302-1 du code civil 'celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu'.
 



La convention de forfait prévue au contrat ayant été considérée comme privée d'effet, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention de forfait est devenu indu, et les sommes perçues à ce titre doivent être déduites de celles restant dues au titre des heures supplémentaires. 



En conséquence, les créances de M. [L] s'élèvent aux sommes de 2 111,36 euros du 18 avril au 1er juillet 2016, et 26 464,96 euros pour la période postérieure, dont doit être déduite la somme de 6 982,92 euros au titre des jours de réduction du temps de travail. 



Le rappel de salaire pour heures supplémentaires est fixé à 21 593,40 euros outre 2 159,34 euros au titre des congés payés afférents. 



C- sur les repos compensateurs, 



En vertu de l'article L. 3121- 30 du Code du Travail, toute heure supplémentaire accomplie au delà du contingent annuel donne droit à une contrepartie obligatoire en repos, déterminée dans les conditions des articles D. 3121-18 et suivants du code du travail, l'article D.3121-24 du code du travail déterminant un contingent annuel de 220 heures à défaut d'accord conclu dans les conditions de l'article L. 3121-33. 



Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos, a droit à l'indemnisation du préjudice qu'il subit laquelle doit correspondre à la rémunération que le salarié aurait perçu s'il avait accompli son travail et au montant de l'indemnité de congés payés afférente. 



De ce qui précède il résulte que le contingent d'heures supplémentaires de 220 heures a été dépassé en 2017 et 2018 pour un total de 174 heures. 



Il est dû en conséquence à ce titre une indemnité de 5 303,69 euros. 



D - le maintien du salaire pendant les arrêts de travail, 



Selon l'art.16-2° de la convention collective applicable, 

'Après un an de présence dans l'entreprise en cas d'absence pour maladie ou accident(...)l'employeur doit compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale et par un régime complémentaire de prévoyance pour assurer à l'intéressé des ressources égales à tout ou partie de ses appointements mensuels sur les bases suivantes. 

La durée d'absence susceptible d'être indemnisée en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise est: 

- de un à cinq ans : trois mois à plein tarif et trois mois à demi-tarif, 

- de cinq à dix ans: quatre mois à plein tarif et quatre mois à demi-tarif, 

- de dix ans à quinze ans: cinq mois à plein tarif et cinq mois à demi- tarif (...)' . 



Selon l'article 23 de la même convention les appointements garantis correspondent à un horaire de travail hebdomadaire de 39 heures. 



Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de la rémunération y compris les avantages en nature. 

Il ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire. 



L'employeur considère lui même s'agissant de la reprise du paiement du salaire après avis d'inaptitude du 1er juillet 2019, que la rémunération à verser se compose du fixe mensuel de 4 200 euros, de l'avantage en nature de 200 euros et de la prime variable mensuelle qu'il fixe à 2 095 euros en référence aux 'douze derniers mois des rémunérations variables perçues par M [L]'. 



En l'absence de précision dans le texte conventionnel, l'appointement mensuel à maintenir en référence doit être déterminé sur cette base, soit 6 495 euros. 



Dès lors que M. [L] ne remet pas en cause le fait que les primes variables annuelles ont été versées aux échéances habituelles, (décembre et juillet de chaque année pour le 13ème mois et décembre pour la prime annuelle), il y a lieu de considérer que le maintien des ressources égales aux appointements mensuels pour la période du 23 octobre 2018 au 4 novembre 2018, périodes pendant lesquelles les primes variables annuelles n'avaient pas à être versées, a été à juste titre calculé en référence au salaire fixe de l'avantage en nature et de la prime variable mensuelle. tels que versés dans le mois précédent la période de suspension du contrat de travail, soit 6 495 euros tels que précédemment déterminés. 



S'agissant de l'arrêt de travail courant du 23 octobre au 4 novembre 2018, au regard du décompte produit, il reste dû au salarié au titre du maintien, 267,18 euros. 



Pour la période courant à compter du 17 novembre 2018 à compter de laquelle M. [L] a été de nouveau placé en arrêt de travail le maintien à 100% des ressources égales aux appointements mensuels tel que prévu à l'art.16-2° précité devait également intervenir sur cette base. 



Du décompte du salarié il résulte que de décembre 2018 à mars 2019, l'employeur n'a pas versé l'intégralité des sommes dues au titre du maintien des appointements mensuels, une somme de 6 722  euros lui restant due en référence à l' assiette de calcul ci-dessus déterminée. 



Après le 3 avril 2019 et jusqu'en juillet 2019, le maintien devait être de 50%, soit 3 247,50  euros.



Le décompte des sommes perçues à ce titre tel qu'effectué par le salarié (page 41 de ses conclusions), démontre un trop perçu de 727,25 euros sur la période. 



L'ensemble de ces éléments conduit à retenir au bénéfice de M [L] une créance totale au titre du maintien des appointements de 6 263,93 euros. 



Le jugement doit être infirmé sur ce point. 



Aucune somme n'est en revanche due pour le mois d'août 2019, date à laquelle le paiement du salaire a repris dans les suites de l'avis d'inaptitude délivré le 1er juillet précédent, la somme versée à ce titre ayant été déterminée en référence au salaire fixe (4 200 euros), à la rémunération variable mensuelle arrêtée à 2 095 euros en référence au douze derniers mois des rémunérations variables et à l'avantage en nature fixé à cette date à 205 euros. 



E- sur le rappel de commissions, 



les parties s'entendent pour considérer qu'en raison des objectifs fixés en 2017 et reconduits en 2018, M. [L] pouvait prétendre à une prime de 2 500 euros pour l'année 2018. 



La société soutient que l'objectif animation d'équipe évalué à 500 euros n'a pas été atteint, dès lors que M. [L] n'a pas eu d'équipe à animer en 2018. 

Il explique en outre que seuls 86% de l'objectif relatif au chiffre d'affaire ont été atteints, la prime de part variable prévue à ce titre (750 euros) ayant été diminuée au pro rata. 



Cependant, aucune pièce ne vient justifier de la limitation ainsi décidée du montant de la prime variable alors que le salarié conteste avoir eu les moyens d'assurer l'activité d'animation. 





Il doit donc être fait droit à la demande formée de ce chef dans la limite de 605 euros compte tenu des 1 895 euros déjà versés. 



F- sur le harcèlement moral, 



Le harcèlement moral s'entend aux termes de l'article L 1152-1 du Code du Travail, d'agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 



Par ailleurs, aux termes de l'article 1154-1 du Code du Travail, dans sa rédaction issue de la loi N° 2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige au cours duquel le salarié évoque une situation de harcèlement moral, celui-ci doit présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement, l'employeur devant prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



A l'appui de sa demande, M. [L] présente les éléments suivants: 

- alourdissement et modifications intempestifs de son périmètre géographique de chef des ventes à compter de 2016, puisque doté d'un secteur constitué de quatre départements depuis 2008 (60,78,92 et 95), l'employeur lui a en 2016 confié trois nouveaux départements en plus (91,89 et 77), pour le décharger en mai 2017 des départements 60,78,92 et 95, mais lui confier les départements 75,93 et 94, puis en janvier 2018, ajouter à ce secteur les départements 95,92 et 78, son secteur géographique étant constitué en juillet 2018 de cinq départements: 91,77,95 92 et 78.

- désigné en qualité de responsable d'agence île de France à compter de juillet 2017, aucun avenant à son contrat de travail n'a été établi et son salaire n'a pas été augmenté, ces abstentions le conduisant en septembre 2018 à cesser d'exercer ces nouvelles fonctions, 

- son état de santé s'est gravement dégradé dès octobre 2016, ce qu'il a signalé au médecin du travail, et ce qu'a constaté son médecin traitant et le médecin psychiatre vers lequel il a été orienté à compter d'avril 2017,

- l'employeur l'a contraint à signer une transaction emportant une indemnité inférieure à l'indemnité légale de licenciement en l'informant qu'il allait le licencier pour faute grave le 31 décembre 2018, alors qu'il était incapable de revenir travailler à raison du stress généré par l'absence de reconnaissance de son nouveau statut, sa surcharge de travail et la signature contrainte et anti-datée d'une transaction en fraude de ses droits, laquelle n'a d'ailleurs été suivie d'aucun effet puisque le contrat s'est poursuivi et qu'il a été licencié pour inaptitude le 18 septembre 2019, 

- l'employeur a manqué à ses obligations de maintien du salaire pendant ses arrêts de travail, 

- il a opéré un signalement au Directeur des ressources humaines du groupe le 19 novembre 2018 

- aucun suivi régulier de sa charge de travail n'a été organisé malgré l'instauration d'un forfait annuel en jours, 



Les faits ainsi présentés sont précis et tangibles alors que de ce qui précède il résulte que le salarié a réalisé de nombreuses heures supplémentaires qui plus est non rémunérées, que le suivi de la charge de travail n'était pas effectif, qu'il n'a pas été mis en mesure de bénéficier de ses compensations obligatoires en repos et que le règlement des sommes dues au titre de l'art.16-2° de la convention collective applicable n'a pas été respecté. 



De plus, la réalité de modifications du secteur géographique n'est pas contestée dans son existence même, seule l'étendue de cette dernière étant remise en cause et il en est également ainsi de la transaction signée en septembre 2018 relativement à une rupture de contrat de travail fondée sur une faute grave, à laquelle il n'a finalement été donné aucune suite, la dégradation concomitante de l'état de santé résultant amplement des arrêts de travail dont le salarié a été l'objet. 



Pris dans leur ensemble, ces éléments distincts de simples allégations, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. 



Or, l'employeur échoue à en donner une justification objective permettant d'exclure l'existence d'un harcèlement moral. 



Ainsi les modifications successives après une longue période de stabilité, du secteur d'activité de M [L], résultent des propres déclarations de la société selon laquelle le périmètre précédent, tel que déterminé par la lettre de mission du 30 mars 2017 (pièce N° 22 du salarié) impliquait une réduction d'abord à trois départements puis à deux en juillet 2018 puis élargi à cinq en octobre 2018, dans l'attente de l'arrivée d'un nouveau commercial, la preuve qui revient à l'employeur de ce que ces modifications et ces remplacements temporaires ne contraignaient pas le salarié a assurer la commercialisation de nouveaux produits ne résultant pas des seules déclarations du directeur des ventes selon lequel ' lorsqu'il y avait des départs dans son équipe, (...), nous adoptions les secteurs par commerciaux et organisations en ciblant les principaux clients. 

Je leur demandais également de s'appuyer davantage sur les attachés commerciaux sédentaires d'IDF sous la responsabilité de M. W., pour effectuer leur chiffrage'. 



Les affirmations de ce même directeur des ventes et celles du directeur général selon lesquelles M. [L] n'a jamais exercé les fonctions de responsable d'agence sont contredites par la carte versée en pièce N° 16 divisant en avril 2018 le territoire métropolitain en cinq secteurs pour lesquels quatre responsables d'agence se partageaient les régions Nord Ouest, Sud Ouest, Nord est et Sud est, alors que M. [L], positionné sur la région île de France pour des missions identiques aux quatre autres salariés n'y était mentionné que comme chef des ventes (pièce N° 17 du salarié). 



Le dossier du médecin du travail dont le salarié verse copie aux débats révèle le signalement qu'il a fait auprès du praticien dès octobre 2016, de son état de fatigue et de symptômes dépressifs diagnostiqués, et les arrêts de travail régulièrement prolongés à compter de novembre 2018 corroborent la dégradation de l'état de santé en lien avec les conditions de travail telles que résultant des modifications imposées à compter de 2016, l'avis d'inaptitude du 1er juillet 2019 dans lequel le praticien a relevé que 'le salarié pourrait occuper un emploi similaire de nature administrative dans un environnement différent. Les déplacements professionnels restent possibles mais en mesure plus limitée(...)', établissant un lien entre les conditions de travail et la dégradation de l'état de santé constatée. 



De même les conditions dans lesquelles une transaction a été envisagée ne sont objectivement pas justifiées alors que l'employeur qui l'explique encore devant la cour au regard du licenciement pour faute grave qu'il avait envisagé n'apporte à ce stade aucun élément sur le grief qu'il entendait retenir contre le salarié, la cour constatant que la transaction s'inscrivait dans le cadre d'un processus dont l'employeur justifie l'existence à raison de la propre demande de M. [L] de quitter l'entreprise, explication qui en tout état de cause n'est pas de nature à justifier le prononcé d'un licenciement fictif et dans la suite, la conclusion d'une transaction non moins illicite. 



En outre, de ce qui précède il résulte que n'est pas davantage objectivement justifié l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées dans le cadre d'un forfait dont les obligations afférentes de contrôle effectif du temps de travail et de repos n'ont pas été respectées. 



Le harcèlement moral est donc établi, le jugement entrepris devant être infirmé de ce chef.



G- sur l'obligation de sécurité, 



Selon l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. 

Ces mesures comprennent : 

1) des actions de prévention des risques professionnels, 

2) des actions d'information et de formation, 

3) la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. 

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. 



L'article L. 4121-2 du Code du Travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en oeuvre.



Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l'employeur le fait d'exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l'employeur doit assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise. 



M [L] souligne que l'Accord national Interprofessionnel (ANI) du 26 mars 2010 sur le harcèlement et les violences au travail, étendu par arrêté du 23 juillet 2010, prévoit en son article 4-2 une procédure particulière devant être mise en place par l'entreprise dont un salarié a dénoncé des faits de harcèlement moral, impliquant notamment sans délai l'instauration d'une enquête, d'une écoute de l'ensemble des parties concernées et éventuellement la prise de mesures adaptées. 



Malgré l'alerte sérieuse adressée par lettre recommandée avec accusé de réception le 19 novembre 2018 réception par M. [L] au directeur des ressources humaines, réception (pièce N° 10 du salarié) sur sa charge de travail, son épuisement et ses protestations sur les conditions dans lesquelles une transaction relative à la rupture de son contrat de travail avait été envisagée, la société n'a répondu à l'intéressé qu'en février 2019 et n'a proposé à cette date qu'une entrevue pour évoquer les différentes difficultés, après les avoir contestées une à une dans cette même lettre de réponse. 



L'employeur ne démontre pas avoir ainsi respecté les dispositions des articles précités alors que l'état de santé du salarié s'est dégradé et que le médecin du travail a finalement constaté son inaptitude dans les termes précédemment rappelés. 



Il n'est donc pas démontré que les mesures adaptées ont été prises et que le préjudice subi par M. [L] n'est pas corrélé à l'abstention ainsi relevée. 



Dans ces conditions, et au regard de l'intensité des faits subis et du préjudice en résultant, il y a lieu d'allouer à M [L] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts. 





II- sur la rupture du contrat de travail, 



Par application combinée des articles 1217, 1224, 1227 et 1228 du Code civil, tout salarié reprochant à son employeur des manquements graves à l'exécution de son obligation de nature à empêcher la poursuite du contrat peut obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur. 



Si les manquements invoqués par le salarié à l'appui de sa demande sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Dans l'hypothèse où le salarié a été licencié, le juge doit préalablement rechercher si la demande de résiliation était justifiée et s'il l'estime non fondée il doit alors statuer sur le licenciement. 



En l'espèce il résulte de ce qui précède que la société Panol a manqué gravement à ses obligations vis à vis de M. [L], de manière répétée et persistante malgré l'alerte officiellement formalisée par ce dernier, auprès de son service des ressources humaines. 



En conséquence, doit être prononcée la résiliation du contrat de travail, laquelle doit avoir les effets d'un licenciement nul dès lors que les manquements ont été reconnus comme constitutifs de harcèlement moral, la date de la rupture étant celle du licenciement, soit le 18 octobre 2019.



M. [L] était âgé de 37 ans et totalisait plus de onze ans d'ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail. 



Il justifie de son admission à l'Aide au Retour à l'Emploi jusqu'en décembre 2021 et de la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée en Espagne à compter de janvier 2022, le fait que son employeur l'ait entendu parler d'un tel projet avant la rupture étant sans effet sur l'étendue du préjudice subi à raison des circonstances dans lesquelles elle est intervenue. 



En application de l'article L. 1235-3-1 alinéa 2, l'indemnisation due en réparation du préjudice né de la nullité de la rupture ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, lequel doit s'apprécier en référence à la situation antérieure aux arrêts de travail. 



Dans ce cadre le salaire de référence doit être fixé à 6 891 euros brut. 



Au regard de l'ensemble des circonstances et des conséquences de la rupture du contrat de travail, les dommages-intérêts sont fixés à la somme de 100 000 euros. 



M. [L] devait bénéficier d'un préavis de trois mois, l'état de santé provoqué par les manquements de l'employeur l'ayant privé de la faculté de l'exécuter. 



Il lui est alloué de ce chef 20 673 euros et 2 067 euros au titre des congés payés afférents.





III - sur le remboursement des allocations de chômage, 



Les conditions d'application de l'article L 1235 - 4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois d'indemnités.





IV- sur les autres demandes, 



Les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation en conciliation, et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt



L'employeur sera tenu de présenter au salarié un bulletin de paie récapitulatif par année civile, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt sans que le prononcé d'une astreinte soit à ce stade justifié. 



En raison des circonstances de l'espèce, il apparaît équitable d'allouer à M. [L] une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.







PAR CES MOTIFS



La cour, 



CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [L] de sa demande en rappel de salaire sur la période courant à compter du 1er août 2019, 



INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau sur les dispositions infirmées: 



DIT le forfait jours inopposable à M. [L], 



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Panol, 



DIT que la résiliation judiciaire emporte nullité du licenciement du 18 octobre 2019



CONDAMNE la société Panol à verser à M. [L] les sommes de: 

- 21 593,40 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 

- 2 159,34 euros au titre des congés payés afférents. 

- 5 303,69 euros à titre d'indemnité pour repos compensateur non pris, 

- 267,18 euros à titre de rappel de salaire au titre du maintien pendant la maladie du 23 octobre au 2 novembre, 

- 6 189 euros à titre de rappel de salaire au titre du maintien pendant la maladie depuis le 17 novembre 2018, dans les limites de la demande, 

- 605 euros à titre du solde des commissions dues au titre de l'exercice 2018, 

- 60,50 euros au titre des congés payés afférents, 

- 5 000 euros à titre de dommage et intérêt pour non-respect de l'obligation de sécurité de la protection de la santé, 

- 100 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de la nullité du licenciement, 

- 20 673 euros à titre de solde d'indemnité de préavis, 

- 2 067 euros au titre des congés payés afférents

- 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, 



DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation en conciliation, et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



DIT que l'employeur sera tenu de présenter au salarié un bulletin de paie récapitulatif par année civile un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt,



ORDONNE le remboursement à l'organisme les ayant servies, des indemnités de chômage payées au salarié au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités, 



DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,



CONDAMNE la société Panol aux dépens de première instance et d'appel. 





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE