Cour d'Appel · 14e chambre — 20 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 50G



14e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 20 AVRIL 2023



N° RG 22/05270 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VL27



AFFAIRE :



S.A. ENGIE



C/



Société TAIWAN CEMENT EUROPE HOLDINGS











Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 28 Juillet 2022 par le Président du TC de NANTERRE

N° RG : 2022R00086



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 20.04.2023

à : 



Maître Martine DUPUIS, avocat au barreau de VERSAILLES



Maître Oriane DONTOT, avocat au barreau de VERSAILLES







RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



S.A. ENGIE 

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



N° SIRET : 542 10 7 6 51

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentant : Maître Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

Ayant pour avocats plaidants Maître Kyum LEE et Florian DESSAULT, du barreau de Paris





APPELANTE

****************





Société TAIWAN CEMENT EUROPE HOLDINGS B.V 

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



N° SIRET : 826 379 70

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentant : Maître Oriane DONTOT de l'AARPI JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20220646

Ayant pour avocats plaidants Maître Jean-Pierre GRANDJEAN et Me Thomas LAMBARD, du barreau de Paris 





INTIMEE

****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 Mars 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marina IGELMAN, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

Madame Marietta CHAUMET, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Mme Elisabeth TODINI,









EXPOSÉ DU LITIGE :



La société GDFI, filiale d'Engie, a cédé en juillet 2021 sa filiale EPS, devenue NHOA, à la société Taiwan Cement Europe Holdings BV (TCEH), -elle-même filiale de la société Taiwan Cement Corporation (TCC) qui avait mené les négociations du rachat. 



Plus précisément, le 19 avril 2021, GDFI et TCC ont conclu un 'Sale and purchase Agreement' (SPA) portant sur l'intégralité des 7 721 453 actions détenues par GDFI dans NHOA.



TCC a été substituée par sa filiale détenue à 100%, TCEH ' constituée pour les besoins de l'opération ', conformément à l'article 11.2.5 du SPA.

 

Le paiement du prix et le transfert des actions ont eu lieu entre TCEH et GDFI le 20 juillet 2021, après la réalisation des conditions suspensives prévues par le SPA (le "Closing"). 



Au moment des négociations antérieures au SPA, la société GDFI travaillait sur un projet de centrale électrique à Hawaï ('projet Hawaï'), pour lequel EPS/NHOA aurait fourni les systèmes de stockage d'énergie. 



Ce projet Hawaï était un projet d'installation de stockage sur batteries desservant une centrale photovoltaïque sur l'île d'Hawaï, attribué le 8 mai 2020 par la société Hawaiian Electric Company, Inc. (« HECO ») à Engie North America. Il a donné lieu à la conclusion, le 20 octobre 2020, d'un accord d'achat d'électricité (le « PPA »), d'une durée de 25 ans, entre Engie North America et HECO, qui devait ensuite être soumis à l'approbation de l'autorité de régulation hawaïenne compétente. 



Ce PPA négocié par Engie North America comprenait une clause lui offrant un droit de sortie discrétionnaire dans l'hypothèse où les résultats des études techniques ne seraient pas satisfaisants. 



Après la signature du PPA, Engie North America devait finaliser un second contrat intitulé 'Battery Energy Storage System Agreement' (BESS) avec EPS portant sur la fourniture par celle-ci d'une batterie en lithium-ion qui devait être intégrée à l'unité de stockage de la centrale, ainsi que la maintenance et l'entretien de cette installation.



GDFI a finalement utilisé le droit de sortie prévu au PPA et choisi de ne pas donner suite au projet. 



Soupçonnant la société Engie de lui avoir caché que le projet Hawaï avait peu de chances d'aboutir, et qu'EPS/NOAH n'aurait pas le marché attendu, alors que les négociations pour son rachat étaient en cours et que son évaluation tenait compte de cette opération, la société Taiwan Cement Europe Holdings BV a déposé une requête sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, afin d'être autorisée à faire rechercher et saisir des informations chez la société Engie relatives aux discussions menées dans le groupe sur le Projet Hawaï. 



Le président du tribunal de commerce de Nanterre a fait droit à sa requête et les mesures sollicitées ont été réalisées par huissier le 16 décembre 2021. 



Par acte d'huissier de justice délivré le 20 janvier 2022, la société Engie a fait assigner en référé la société Taiwan Cement Europe Holdings BV aux fins d'obtenir principalement la rétractation de l'ordonnance autorisant les mesures d'instruction in futurum, faisant valoir que la société Taiwan Cement Europe Holdings BV n'avait pas qualité pour requérir les mesures entreprises, que les conditions de l'article 145 du code de procédure civile n'étaient pas réunies, ou à défaut qu'il soit fait application des dispositions de l'article L. 153-1 et suivants du code de commerce, au regard du secret des affaires attaché aux pièces saisies. 



Par ordonnance contradictoire rendue le 28 juillet 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a : 

- dit la société Taiwan Cement Europe Holdings BV recevable en sa requête, 

- débouté la société Engie de sa demande de rétractation de l'ordonnance du 16 décembre 2021, 

- ordonné le maintien du séquestre des pièces saisies entre les mains du commissaire de justice ayant procédé aux mesures ordonnées, 

- ordonné à la société Engie, avec exécution provisoire, de remettre, par dépôt au greffe, pour le 28 octobre 2022 au plus tard, conformément aux dispositions de l'article R. 153-3 du code de commerce, un dossier justifiant pour chaque pièce concernée en quoi elle relèverait du secret des affaires selon elle, 

- débouté le demandeur et le défendeur de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dit que les dépens restent à la charge de la société Engie.



Par déclaration reçue au greffe le 9 août 2022, la société Engie a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition.



Dans ses dernières conclusions déposées le 10 février 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Engie demande à la cour, au visa des articles 31, 32, 145 et 493 du code de procédure civile, de : 

'- infirmer l'ordonnance du tribunal de commerce de Nanterre du 28 juillet 2022, en ce qu'elle a : 

- dit la société Taiwan Cement Europe Holdings BV recevable en sa requête, 

- débouté la société Engie de sa demande de rétractation de l'ordonnance n° 2021 0 02652 du 16 décembre 2021, 

- ordonné le maintien du séquestre des pièces saisies entre les mains du commissaire de justice ayant procéder aux mesures ordonnées, 

- ordonné à la société Engie, avec exécution provisoire, de nous remettre, par dépôt au greffe, pour le 28 octobre 2022 au plus tard, conformément aux dispositions de l'article R. 153-3 du code de commerce, un dossier justifiant pour chaque pièce concernée en quoi elle relèverait du secret des affaires selon elle, 

- débouté le demandeur et le défendeur de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dit que les dépens restent à la charge de la société Engie, 

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit, 

et, statuant à nouveau : 

à titre principal : 

- rétracter l'ordonnance sur requête rendue le 16 décembre 2021 ; et ;

- ordonner l'annulation du procès-verbal d'exécution de la mesure et la restitution immédiate des éléments saisis en exécution de l'ordonnance du 16 décembre 2021 séquestrés en l'étude de l'huissier instrumentaire ; 

à titre subsidiaire : 

- juger les mesures ordonnées disproportionnées ; et ;

- modifier l'ordonnance sur requête rendue le 16 décembre 2021 pour ramener les mesures ordonnées à de plus justes proportions ; 

en tout état de cause : 

- condamner la société Taiwan Cement Europe Holdings B.V. à verser à Engie la somme de 100 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; et ;

- condamner la société Taiwan Cement Europe Holdings B.V. aux dépens de l'instance'. 



Dans ses dernières conclusions déposées le 17 janvier 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Taiwan Cement Europe Holdings BV demande à la cour, au visa des articles 6 de la CEDH, 10, 1104, 1112-1, 1180, 1181, 1216-2, 1240 et 1241 du code civil, 145, 249, 493, 495 et 874 du code de procédure civile et L. 153-1, L. 233-3 et R. 153-1 et suivants du code de commerce, de :

'- débouter la société Engie de l'ensemble de ses demandes ; 

- confirmer l'ordonnance du 28 juillet 2022 en toutes ses dispositions ; 

- condamner la société Engie à verser à la société Taiwan Cement Europe Holdings B.V. la somme de 100 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner la société Engie aux entiers dépens, en ce compris les frais d'expert et d'huissier, dont distraction au profit de Maître Oriane Dontot, JRF & ASSOCIES, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile'. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2023.







MOTIFS DE LA DÉCISION :



Sur la recevabilité de la requête 



Engie expose que la mesure d'instruction sollicitée par TCEH avait pour objet d'établir l'existence d'un dol ou d'un manquement au devoir précontractuel d'information qu'elle aurait commis à l'occasion de la conclusion du contrat de cession avec TCC.



Elle soutient que TCEH, qui a été constituée 7 jours après la conclusion du contrat de SPA, ne recherchait pas la preuve de faits dont elle aurait été personnellement victime, mais celle de faits dont une autre entité, TCC, qui a négocié le SPA et donné son consentement à l'opération, aurait souffert, alors que celle-ci n'est pas partie à la requête.



Faisant valoir que 'nul ne plaide par procureur', Engie affirme que TCEH ne peut s'ériger en protectrice du consentement d'une partie qui n'est pas présente dans la cause.



Elle en déduit que l'irrecevabilité de la requête est encourue sur le fondement de défaut de droit d'agir puisque le demandeur à la requête ne disposait selon ses dires d'aucun droit d'agir quant au litige invoqué, seul le contractant dont le consentement a été affecté pouvant exercer une action au titre du dol ou du manquement au devoir précontractuels d'information.



Elle précise à cet effet que la nullité d'un contrat pour dol constitue une nullité relative qui ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger, l'action sur ce fondement n'étant pas transmissible.



Sur le déroulement du contrat, Engie soutient que la circonstance que TCEH ait substitué TCC avant le 'closing' est sans incidence, d'une part parce que cette substitution avait uniquement pour effet de transférer à TCEH les droits et obligations de TCC prévus dans le contrat, ce qui n'est pas le cas du droit à agir pour dol, et d'autre part parce qu'en tout état de cause, la substitution peut s'analyser en une cession de contrat, et le cessionnaire ne peut opposer au cédé les exceptions personnelles au cédant.



Concernant l'action en responsabilité pour dol ou manquement au devoir précontractuel d'information, Engie affirme que, de la même façon, la démonstration que le consentement du cocontractant a été affecté est requise et qu'il s'agit donc d'actions personnelles de nature extracontractuelle qui ne peuvent être exercées que par la partie lésée et non une exception inhérente à la dette. 



L'appelante expose ensuite qu'elle ne dénie pas à TCEH le droit d'agir éventuellement à son encontre en responsabilité contractuelle mais conteste que l'objet de la mesure d'instruction sollicitée aurait pu être de prouver l'existence d'un manquement contractuel, qui n'est selon elle pas mentionné dans la requête.



TCEH expose en réponse que son intérêt à solliciter une mesure d'instruction n'est pas contestable dès lors qu'à ce stade de la procédure, il ne lui appartient que de justifier qu'un procès est susceptible d'être engagé pour des faits suffisamment déterminables.



Elle soutient qu'une action qu'elle engagerait à l'encontre d'Engie en responsabilité délictuelle pour dol et pour manquement à son obligation d'information précontractuelle n'est pas manifestement irrecevable dès lors que ces fautes, commises à l'égard de TCC, peuvent revêtir le caractère d'une faute délictuelle ou quasi délictuelle à son égard.



Elle affirme être victime des fautes reprochées à Engie dès lors qu'elle a versé le prix des parts sociales d'EPS convenu dans le SPA qui avaient été valorisées en considération de l'engagement d'Engie de signer le contrat BESS au titre du projet Hawaï.



TCEH indique ensuite que ne serait pas davantage manifestement irrecevable une action qu'elle intenterait contre Engie en responsabilité contractuelle pour manquement à l'article 6.7 du SPA et pour faute dolosive, tous fondements qui étaient selon elle clairement mentionnés dans la requête litigieuse.



Elle conclut enfin que, même si elle ne s'en prévalait pas dans sa requête, elle serait recevable à engager une action en nullité de la cession des titres d'EPS dès lors que c'est elle qui a payé le prix convenu dans le SPA et qu'en tout état de cause, dans le cadre d'une cession de contrat, le cessionnaire peut opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette telles que la nullité.



Sur ce, 



Selon l'article 122 du code de procédure civile : 'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.'



Aux termes du contrat SPA conclu entre GDFI et TCC, en son article 11.2.5 : 'l'acheteur aura le droit de se substituer à l'une de ses sociétés affiliées (...) Cette substitution s'appliquera à tous les droits et obligations de l'acheteur en vertu du présent accord mais l'acheteur restera en tout état de cause conjointement et solidairement responsable avec la société affiliée substituée de toutes ses obligations en vertu du présent accord'.



Par notification de substitution du 8 juillet 2021, il a été indiqué à Engie que : 'TCC cède tous ses droits et obligations prévus par le SPA à sa société affiliée, Taiwan Cement Europe Holdings B.V.'.



Le paiement du prix et le transfert des actions ont eu lieu entre TCEH et GDFI le 20 juillet 2021, après la réalisation des conditions suspensives prévues par le SPA (le "Closing"). 



Dans sa requête, TCEH ne faisait pas la différence entre les deux entités puisqu'elle indique à titre liminaire que : 'entre la signature du SPA le 19 avril 2021 et le closing du 20 juillet 2021, TCC a transféré ses droits au titre du SPA à sa filiale détenue à 100% Taiwan Cement Europe Holding B.V. (Taiwan Cement Corporation et Taiwan Cement Europe Holding B.V. seront ci-après dénommées collectivement TCC)' (souligné par la cour), ce qui ne permet pas de déterminer précisément si son argumentation était fondée sur des griefs concernant l'une ou l'autre des sociétés.



Cependant, dès lors qu'il est établi qu'à la date de la clôture du processus de vente, la société TCEH était substituée à la société TCC et que c'est d'ailleurs la société TCEH qui a réglé le prix convenu, il convient de dire que l'appelante avait un intérêt à agir à l'encontre d'Engie et pouvait donc faire valoir l'existence d'un litige en germe la concernant, la question que son action soit ensuite admise sur le fondement de la responsabilité délictuelle ou contractuelle étant sans incidence à ce stade du raisonnement.



L'ordonnance attaquée sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté cette fin de non-recevoir.



Sur la rétractation 



Se fondant en premier lieu sur l'absence de justification à la dérogation au principe de la contradiction pour solliciter la rétractation de l'ordonnance litigieuse, Engie expose que la requête et l'ordonnance n'ont pas motivé in concreto cette dérogation mais se sont contentées de reprendre une motivation abstraite et stéréotypée relative à la nature du grief allégué ainsi qu'à l'existence de preuves informatiques de nature volatile, nettement insuffisante. 



L'appelante fait ensuite valoir que la voie de l'ordonnance sur requête n'était pas justifiée, en premier lieu car les accusations de dissimulation formées à son encontre étaient infondées, ensuite parce qu'elle était avertie des griefs de TCC et du risque de litige en résultant, ce qui rendait inutile d'agir par effet de surprise, et enfin parce qu'elle ne risquait pas de supprimer les éléments recherchés, ces documents étant conservés sur des espaces de stockage à distance rendant impossible toute suppression définitive et que, société cotée soumise au contrôle de l'Autorité des marchés financiers, elle est susceptible de faire l'objet d'enquêtes et ne peut se permettre de procéder à des destructions de documents. 



Sur le motif légitime, Engie sollicite le retrait des pièces 14, 14-1, 15 et 15-1 de la requête sur le fondement de l'article 9 du code de procédure civile et de l'article 6 de la CEDH, s'agissant de documents internes à diffusion strictement limitée et confidentiels, dont TCEH n'aurait pas dû être en possession, qui constituent en conséquence des preuves déloyales



En réponse au constat d'huissier produit par TCEH pour justifier de la possession de ces éléments, Engie rétorque que ce constat confirme que les pièces ont été obtenues de façon illicite puisqu'elles ont été transmises à l'intimée par M. [P], qui était alors salarié d'EPS faisant partie du groupe Engie, ce qui correspond à la fois une violation de son obligation légale de discrétion et un détournement d'informations susceptible de recevoir une qualification pénale. 



Affirmant que ces pièces sont les seules qui accréditaient le motif légitime invoqué par TCEH, Engie en déduit que leur rejet doit entraîner la rétractation subséquente de l'ordonnance.



A titre subsidiaire, l'appelante soutient que TCEH ne justifie d'aucun motif légitime, exposant d'abord que celle-ci, qui n'avait pas d'existence légale au moment des discussions précontractuelles, tente de se prévaloir d'allégations de TCC, tiers à la procédure contrairement à ce qui a été indiqué dans l'ordonnance querellée qui mentionne les 'soupçons de TCC et TCEH'.



Elle fait valoir que TCEH n'a pas participé aux négociations, ne peut connaître les informations qui ont été déterminantes pour le consentement de TCC et ne peut donc rechercher légitimement des preuves à ce titre.



Développant largement le contenu du projet Hawaï et du contrat de cession avec TCC ainsi que leur chronologie parallèle, Engie soutient que les allégations de TCEH sont fausses dès lors que la mise en oeuvre du projet Hawaï n'a jamais été présentée comme certaine, mais qu'à la fois elle estimait que le projet avait une vraie probabilité de réalisation et TCC était informée du risque d'abandon en fonction des études techniques diligentées sur place, ce qui exclut toute possibilité de fraude.



L'appelante affirme que TCC, investisseur aguerri et conseillé par des avocats renommés, a eu accès à une 'data room' extrêmement fournie lui permettant de poser toutes questions utiles, qu'elle a eu accès au PPA qui précisait l'existence de son droit de sortie discrétionnaire du projet Hawaï en fonction des études techniques, qu'elle n'a négocié aucune clause garantissant la mise en oeuvre de ce projet et que le prix de cession n'a été payé qu'après information du risque d'abandon de ce chantier, toute action fondée sur le dol étant donc manifestement vouée à l'échec.



Contestant le caractère légalement admissible des mesures, Engie soutient qu'elles n'étaient ni circonscrites ni proportionnées à l'objectif poursuivi, notamment dans le cadre de pièces relevant du secret des affaires, l'huissier ayant procédé selon elle à une mesure de perquisition générale.



Elle affirme que le défaut de motivation tant de la requête que de l'ordonnance sur ce point justifie la rétractation.



Arguant du caractère excessif de la période de temps considérée, Engie fait valoir que les recherches ne pouvaient être postérieures au 19 avril 2021, date du SPA.



Elle expose ensuite, sur le caractère excessif ratione personae de la mesure, qu'il n'est pas justifié que les personnes visées par l'ordonnance seraient concernées par le litige, dès lors que leur seule appartenance au comité d'investissement du BDO (Business Development Oversight) n'implique pas qu'elles aient participé à la négociation ou la conclusion du SPA. 

 

Engie soutient que les combinaisons de mots-clés ne sont pas restrictives car les mots choisis sont trop nombreux, trop génériques et permettent de saisir de nombreuses informations sans lien avec le litige concernant ses stratégies commerciales et sa technologie.



Enfin, l'appelante expose que la mesure contourne les dispositions de la Convention de La Haye sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale qui prévoient le recours à la commission rogatoire internationale, la société TCEH ayant choisi de demander l'exécution à son siège en France alors que la mesure ordonnée vise essentiellement des salariés d'Engie North America et concerne un projet américain. 



Arguant de la réunion des conditions de l'article 145 du code de procédure civile, TCEH réplique que la dérogation au principe du contradictoire était justifiée, les motifs étant clairement indiqués tant dans la requête que dans l'ordonnance.



Elle affirme que, dès lors qu'elle soupçonnait des faits de dissimulation, le risque de suppression des documents par Engie était accru et qu'elle avait détaillé dans sa requête le contexte laissant craindre une intention frauduleuse ainsi que la nature volatile des éléments recherchés.



Elle soutient que l'effet de surprise ne constitue pas une condition du recours à une procédure non contradictoire et qu'au surplus, les courriers échangés en l'espèce entre les parties avant l'introduction de la requête ne faisaient pas référence à des dissimulations d'informations.



Affirmant disposer d'un motif légitime à l'organisation de mesures d'instruction, TCEH expose avoir produit des éléments tendant à démontrer que durant les négociations entre Engie et TCC, le développement du projet Hawaï et la signature corrélative du contrat BESS ont été présentés comme certains par l'appelante alors qu'elle envisageait déjà l'abandon dudit projet par manque de rentabilité, tous faits de nature à constituer une réticence fautive d'informations et un manquement à l'article 6.7 du SPA. 



Elle reprend les différents éléments factuels étayant selon elle ses soupçons quant au comportement déloyal d'Engie (le rapport du BDO d'Engie du 6 octobre 2020 qui alertait le comité d'investissement sur le manque de rentabilité du projet Hawaï, la décision de ce comité d'investissement du 8 octobre 2020 de valider la signature du PPA avec HECO à la condition de l'existence d'une clause de sortie, le mémorandum d'information communiqué à TCC qui présentait le contrat BESS comme un 'contrat sécurisé', l'article 6.7 du SPA qui contient l'engagement d'Engie de conclure le contrat BESS) et soutient que les éléments postérieurs à la conclusion du SPA, à les supposer établis, ne peuvent remettre en cause ce motif légitime.



Elle soutient que les pièces qu'elle produit pour démontrer cette dissimulation sont admissibles, les notes des 6 et 8 octobre 2020 n'étant pas confidentielles et ne contenant aucune information sensible, outre que l'article 11.3.1 du SPA l'autoriserait à révéler leur contenu.



Affirmant qu'en tout état de cause, la confidentialité alléguée par Engie doit s'effacer devant son droit à la preuve, TCEH soutient que ces notes n'ont pas été obtenues de façon illicite.



Enfin, sur le caractère légalement admissible des mesures ordonnées, l'intimée soutient qu'elle est proportionnée aux objectifs poursuivis par l'ordonnance, s'agissant d'une période de temps limitée.



Pour les personnes concernées, TCEH expose qu'il s'agit de celles ayant pris part au processus décisionnel interne d'Engie concernant la validation du projet Hawaï, des membres de la direction d'Engie North America et de M. [F] en raison de son rôle prépondérant durant la négociation de la cession de EPS.



L'intimée soutient que les combinaisons de mots-clés figurant dans l'ordonnance sont suffisamment discriminantes.



Elle conclut que la motivation de l'ordonnance sur ces points est suffisante, explique que le résultat de la mesure exécutée n'a pas d'incidence sur la validité de l'ordonnance, précise que la Convention de La Haye sur l'obtention de preuves à l'étranger, qui dépend uniquement du lieu d'exécution de la mesure et non du contenu des éléments recherchés, n'est pas applicable, et expose que la validité de l'ordonnance ne peut être remise en cause en raison d'une prétendue atteinte au secret des affaires. 



Sur ce, 



Selon l'article 145 du code de procédure civile : 's'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.



Le juge, saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile et tenu d'apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime, au jour du dépôt de la requête initiale et à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui, à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.



Sur la recevabilité des pièces 14, 14-1, 15 et 15-1



Si Engie sollicite dans le corps de ses conclusions que ces pièces soient déclarées irrecevables et écartées, force est de constater qu'elle ne forme aucune demande à ce titre dans son dispositif, qui seul lie la cour en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile. 



La cour n'est donc saisie d'aucune demande à ce titre.



Il apparaît au surplus que, si ces pièces n'étaient pas destinées à TCEH, elles ont été communiquées à des salariés d'EPS, devenus par la suite employés de NOAH et aucun élément ne permet en conséquence de démontrer qu'elles auraient été obtenues par fraude. Il n'est pas davantage justifié qu'elles seraient confidentielles, la mention 'diffusion restreinte' n'étant pas de nature à le caractériser.



Sur le recours à une procédure non contradictoire



Selon l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.



Les mesures d'instruction prévues à l'article 145 du code de procédure civile ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement.



Le juge saisi d'une demande de rétractation statue sur les mérites de la requête en se prononçant, au besoin d'office, sur sa motivation ou celle de l'ordonnance. Il est nécessaire que soient exposés de manière explicite les motifs justifiant le non-recours à une procédure contradictoire. Cette motivation doit s'opérer in concreto et ne peut pas consister en une formule de style.



L'ordonnance vise la requête et les pièces qui y sont jointes, ce qui vaut adoption implicite des motifs figurant dans la requête. 



Après avoir exposé les agissements reprochés à la société Engie, la société requérante TCEH justifie ainsi son choix procédural : 'TCC sollicite une mesure d'instruction visant à établir les circonstances dans lesquelles, durant les négociations, Engie a dissimulé la possibilité, qu'elle savait établie, d'un abandon du Projet Hawaï, lequel priverait de sa substance l'engagement stipulé à l'article 6.7 du SPA. La nature même de ce grief justifie, au vu de la jurisprudence précitée, la dérogation au principe du contradictoire. A défaut, il existerait un risque que les éléments de preuves recherchés soient supprimés. (...) En l'espèce, la mesure sollicitée vise notamment la saisie de correspondances électroniques, qui sont, par essence, susceptibles d'être supprimés'. 



L'ordonnance sur requête indique sur ce point que : 'Les pièces qui nous ont été communiquées, notamment les notes d'Engie du 6 et 8 octobre 2020 mentionnées ci-dessus laissent supposer une tentative de dissimulation de données susceptibles d'exercer une influence significative sur le prix de la transaction. Les mesures sollicitées portent sur des documents non contractuels et ne résultant pas d'obligations administratives qui feraient l'objet d'une conservation obligatoire ; elles portent sur des documents de nature informatique périssables et difficiles, le cas échéant, à reconstituer.'



Dans ces conditions, il sera retenu que l'ordonnance est motivée par renvoi à la nature des faits allégués de dissimulation de La société Engie expressément dénoncés dans la requête, justifiant le recours à cette procédure non contradictoire, de sorte que la société requérante a donc suffisamment caractérisé les circonstances nécessitant de déroger au principe de la contradiction par rapport à un contexte précis et suffisamment décrit. 



Sur le motif légitime



Il résulte de l'article 145 que le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer le bien-fondé de l'action en vue de laquelle elle est sollicitée ou l'existence des faits qu'il invoque puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais qu'il doit toutefois justifier de la véracité des éléments rendant crédibles les griefs allégués et plausible le procès en germe.



Outre son caractère légitime, la mesure d'instruction visant à améliorer la situation probatoire du requérant, son utilité pour la recherche ou la conservation des preuves doit également être établie, étant souligné que sont sans incidence sur l'appréciation des mérites de la requête, les résultats de l'exécution des mesures sollicitées. En conséquence le motif légitime ne peut résulter de la saisie litigieuse et les développements de la partie requérante qui tenteraient de le caractériser de la sorte seront écartés.



Il sera également rappelé qu'il appartient à la partie requérante de justifier de ce que sa requête était fondée, et non aux demandeurs à la rétractation de rapporter la preuve qu'elle ne l'est pas.



Si le contrat originel (SPA) a été conclu entre Engie et TCC, il y a lieu de dire que cette circonstance n'est pas de nature à faire obstacle à la possibilité pour TCEH d'invoquer l'existence d'un motif légitime à solliciter des mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, dès lors qu'elle s'est substituée à TCC avant la clôture de la procédure d'achat et a réglé le prix, la question du succès éventuel des actions qu'elle expose être en germe n'étant pas à évaluer à ce stade de la procédure. 



En l'espèce, la société TCEH verse aux débats le Mémorandum d'information intitulé 'Projet Eurêka' relatif au projet de vente des parts de la société EPS, dont il est clairement indiqué en préambule qu'il n'a pas valeur contractuelle, mentionnant le projet Hawaï avec ces indications : 'notification d'exécution prévue au 2e trimestre 2022. Construction d'un des 16 projets de solar + storage ou de stockage autonome attribués par Hawaiian Electric dans le cadre de son 2 cycle d'appels d'offres de PPA. Engie EPS fournira un stockage de 240 Mwh pour soutenir une centrale photovoltaïque de 60 MW. Engie EPS livrera la système de stockage d'énergie sur la plus grand île d'Hawaï pour l'aider à remplir son objectif de 100% d'énergie renouvelable et d'émissions nettes négatives d'ici 2045. Appel d'offre remporté en 2020, contrat EPC en cours de finalisation, notification d'exécution attendue au 2e trimestre 2022".



De même, le communiqué de presse d'Engie EPS du 24 septembre 2020 exposait notamment : 'Engie EPS prend acte de la décision du groupe Engie d'évaluer les options stratégiques pour Engie EPS, y compris l'éventuelle cession de sa participation dans la société. Les trois grands projets de stockage d'énergie aux Etats-Unis, Guam, Hawaii et la Nouvelle Angleterre, continueront à être développés conjointement par les deux entreprises. Si Engie décidait de céder sa participation à la suite de sa revue stratégique, Engie a réaffirmé son soutien financier continu à jusqu'à la réalisation d'une potentielle opération.'



TCEH verse aux débats les questions juridiques posées par TCC à Engie dans le cadre du projet d'acquisition d'EPS le 4 mars 2021 d'où il ressort que à la question 'Projet Hawaï : veuillez nous fournir une mise à jour du processus d'approbation de la PUA et de l'état des négociations du contrat EPC. Y aura-t-il des modifications importantes des conditions de paiement et des étapes clés ' Y a-t-il d'autres obligations et droits dont nous devrions avoir connaissance et qui sont susceptibles d'être inclus dans le contrat EPC '', Engie a répondu : 'Le PPA est en cours d'examen par la PUC et devrait être approuvé à la fin du mois de juillet 2021. Le term sheet avec Engie NA sera finalisé dans les 10 prochains jours sur la base de Green Moutains'.



Par la suite, le contrat conclu le 19 avril 2021 entre TCC et GDFI (SPA) contenait notamment les clauses suivantes :

'- 6.6.1 : Sous la réserve ci-dessous, le vendeur s'engage par la présente et s'engage pour ses affiliés, pendant une période de 18 mois suivant la Clôture (le closing) à ne pas modifier substantiellement, annuler ou résilier les relations contractuelles avec une société du groupe existant à la date du présent accord (y compris, mais sans s'y limiter, en ce qui concerne les projets clés) sauf (i) en conséquence directe de la modification, de l'annulation ou de la résiliation de tout accord sous-jacent avec un tiers (...)

- 6.7 Projets Clés 

Le Vendeur s'engage, et s'engage pour ses Affiliés (y compris les Sociétés du Groupe) à : 

(i) conclure des accords définitifs concernant les Projets Fast Reserve, Guam, Hawaii et Green Mountain (ensemble, les "Projets Clés") et s'assurer que ces accords définitifs ne dévient pas significativement des termes tels que définis dans les documents référencés sous le n°2.3.4.5.3 (en ce qui concerne le Projet Fast Reserve), n°2.3.1.5.1 (en ce qui concerne le Projet Green Mountain) et n°2.3.2.5.2 (en ce qui concerne les Projets Hawaii et Guam) dans la Data Room"



Or il est constant que Engie a renoncé au projet Hawaï et a notifié le 25 octobre 2021 à HECO (Hawaiian Electric Company Inc.) la résiliation du contrat d'achat d'électricité d'Hawaï ( Hawaï PPA).



TCEH verse aux débats :

- l'avis du département Business Development Oversight (« BDO ») du groupe Engie sur le Projet Hawaï daté du 6 octobre 2020, aux termes duquel 'l'équipe du projet propose de revenir pour l'approbation finale avant de s'engager sur le CAPEX [capital expenditures, i.e. dépenses en capital] complet.' , avec cette précision : 

' Le risque principal de construction du projet réside dans la roche basaltique qui est située très près de la surface, ce qui rend les fondations potentiellement très coûteuses. Une deuxième étude géotechnique, plus détaillée est en cours afin de définir la meilleure solution technique. L'hypothèse actuelle repose sur des offres indicatives d'entrepreneurs et il y a une possibilité de réduction des coûts (...) L'estimation du CAPEX a considérablement augmenté depuis l'offre de novembre de l'année dernière. Toute cette augmentation est incluse d&ans les hypothèses/ projections économiques actuelles. (...) Même si l'augmentation ci-dessus est incluse dans les projections économiques actuelles, le BDO remet en question le taux de contingences de 2% liées aux projets solaires qui ne correspond pas à l'expérience récente du Groupe. Cette question est particulièrement préoccupante pour ce projet puisque les projections économiques actuelles sont très sensibles à une augmentation du CAPEX.' ;



- la décision du comité d'investissement d'Engie du 8 octobre 2020, qui décide : 'sur la base des informations complémentaires fournies après le Comité (probabilité raisonnable d'optimiser le CAPEX, confirmation de l'option de sortie après l'étude de connexion à notre seule discrétion notamment), le comité d'investissement approuve la demande de signature du PPA et de poursuite de développement du projet. Néanmoins le comité tient à préciser que, lorsque l'étude de connexion sera disponible, la décision d'Engie de poursuivre le projet sera fondée sur les mérites propres dommages et intérêts projet, sur sa rentabilité qui devra être conforme aux critères d'investissement du Groupe et sur l'équilibre raisonnable entre les risques et les avantages.'



Au regard de ces éléments, il apparaît établi que, lors de la signature du SPA, Engie disposait d'une possibilité de sortie unilatérale du Projet Hawaï, hypothèse qu'elle avait d'ailleurs envisagée en BDO puis en comité d'investissement en octobre 2020 et qu'elle a mise en oeuvre peu après sa vente des actions d'EPS, étant précisé qu'il n'est pas contesté que le Projet Hawaï constituait l'un des grands projets de l'entreprise présentés à TCC au stade du Mémorandum d'information et faisait partie des critères d'évaluation de ces parts sociales. 



Or, cette possibilité de sortie n'a pas été évoquée dans les questions juridiques du 4 mars 2021 ni dans l'article 6.7 du SPA, la circonstance que TCC ait eu accès au PPA dans le cadre d'une 'data room' n'étant pas de nature à démontrer qu'elle aurait été informée d'une probabilité sérieuse de l'usage par Engie de la clause contractuelle permettant la résiliation unilatérale du contrat.



TCEH justifie en conséquence de l'existence d'un litige en germe relatif aux conditions dans lesquelles Engie a informé TCC et/ ou TCEH de cette option et donc du caractère certain du Projet Hawaï lors de la procédure de vente des actions de la société EPS.



Ces éléments de preuve ainsi réunis par la société TCEH suffisent à caractériser un faisceau d'indices rendant plausibles les griefs de manquement d'Engie à ses obligations précontracutelles ou contractuelles susceptibles de permettre d'engager sa responsabilité et sont de nature à constituer le motif légitime nécessaire pour justifier la mesure in futurum en application de l'article 145 précité.



Dans ces conditions, l'ordonnance querellée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de rétractation. 















Sur les mesures ordonnées 



Au sens de ce même article 145, les mesures légalement admissibles sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 du code de procédure civile ; elles ne doivent pas porter une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes du défendeur.



Le juge de la rétractation peut modifier la mission en la complétant ou l'amendant afin qu'elle soit limitée dans son étendue et dans le temps.



Le secret des affaires ne constitue pas un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures ordonnées procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.



Aux termes de l'ordonnance du 16 décembre 2021, l'huissier de justice a été autorisé à : 

- accéder aux supports informatiques appartenant ou utilisés par 15 personnes travaillant pour Engie nommément désignées ;

- procéder à la saisie de documents pour la période du 1er octobre 2020 au 15 novembre 2021 comprenant 33 mots-clés couplés chacun avec 'Hawaï' ou 'Hawaii' ou 'Hawai' ou 'Puako' et 2 mots-clés 'Waikoloa' couplés avec 'EPS' ou 'TCC'.



Sur les personnes retenues, il ressort des pièces de TCEH que celles-ci sont les participants aux réunions du BDO du 6 octobre 2020 (M. [D], M. [M], M. [Z], M. [A]) ou du comité d'investissement du 8 octobre 2020 (M. [V], M. [S], M. [G], Mme [K], Mme [C], M. [N]), outre M. [F], dont TCEH soutient sans être contestée qu'il a joué un rôle prépondérant durant la négociation. Les mesures les concernant apparaissent en conséquence légitimes au regard des éléments recherchés, étant précisé que les éléments saisis doivent comprendre les mots clés susmentionnés et qu'il n'existe en conséquence pas de risque de saisir des correspondances ou documents sans rapport avec le présent litige.



Concernant M. [E], Mme [R], Mme [B] et M. [Y], dont les deux parties conviennent qu'il s'agit des membres de la direction d'Engie North America, la mesure apparaît également justifiée dès lors qu'ils étaient concernés au premier chef par le projet Hawaï. 

 

Sur la période considérée, il apparaît utile et proportionné de faire partir ces investigations à compter du mois d'octobre 2020, correspondant à la date des réunions du BDO et du comité d'investissement ayant fait part de leurs réserves quant à la réalisation du projet Hawaï et de les mener jusqu'en novembre 2021, lorsque TCEH a été informée de la résiliation du projet par Engie. 



Concernant les mots clés retenus par la requérante, même s'ils sont des termes généraux pour certains, le fait qu'ils soient systématiquement couplés avec les termes 'Hawaï', 'Puako' ou 'Waikoloa' implique que le lien avec le litige en germe apparaît évident et la mesure ordonnée apparaît circonscrite et proportionnée. 



Cette mission est compatible avec le secret des affaires revendiqué par la société Engie, étant au surplus précisé que les parties ont d'ores et déjà prévu de mettre en place la procédure mentionnée aux articles R. 153-1 et suivants du code de commerce.



Il n'apparaît pas sérieusement contestable que la Convention de La Haye n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce, la mesure devant être réalisée en France et l'argumentation à ce titre d'Engie est inopérante.



En conséquence, l'ordonnance querellée sera intégralement confirmée.



Sur les demandes accessoires



L'ordonnance sera également confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles accordés en première instance.



Parties perdantes, la société Engie ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles et devra en outre supporter les dépens d'appel avec application au profit de l'avocat qui le demande des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 





L'équité commande d'accorder à l'appelante la somme de 10 000 euros fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 





PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 



Confirme l'ordonnance attaquée ;



Y ajoutant, 



Condamne la société Engie à payer à la société Taiwan Cement Europe Holdings BV la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Rejette toute autre demande,



Dit que la société Engie supportera la charge des dépens d'appel avec application au profit de l'avocat qui le demande des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



 Le greffier, Le président,