Cour d'Appel · Chambre commerciale — 19 avril 2023

Arrêt N°23/

PC



R.G : N° RG 21/00448 - N° Portalis DBWB-V-B7F-FQRG 















[Z]





C/



S.E.L.A.R.L. [K]



























COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS





ARRÊT DU 19 AVRIL 2023



Chambre commerciale





Appel d'une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT PIERRE en date du 03 NOVEMBRE 2020 suivant déclaration d'appel en date du 11 MARS 2021 rg n°: 2019001873



APPELANT :



Monsieur [S] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentant : Me Stéphane BIGOT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION



INTIMEE :



S.E.L.A.R.L. [K] La SELARL Louis et [F] [K], Mandataires judiciaires, domiciliée au [Adresse 4] à [Localité 7], prise en la personne de Maître [F] [K], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT, dont le siège est sis [Adresse 2] à [Localité 8], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint Pierre sous le numéro 482 061 983, désignée à ces fonctions par jugement rendu le 30 août 2016 par le Tribunal mixte de commerce de Saint Pierre

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : Me Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION





DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience en chambre du conseil du 15 février 2023 devant la cour composée de :



Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre

Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère

Conseiller : Monsieur Franck ALZINGRE, Conseiller



Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.





A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 19 avril 2023.



Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le  19 avril 2023. 



Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.



* * * * *

LA COUR





EXPOSE



Le 19 mai 2005, Monsieur [Z] obtenait l'immatriculation de la SARL unipersonnelle 

TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT (sigle TTB), inscrite au RCS de Saint Pierre de la Réunion sous le SIRET n° 482 061 983, en sa qualité d'associé unique et gérant. 

Le 28 décembre 2007, Monsieur [Z] cédait à Monsieur [W] [V] [R] 350 parts sur les 1000 parts formant le capital social de la société et ce dernier était nommé co-gérant, dans le but de transmettre, à terme, l'entreprise TTB à ce dernier. 

Le 11 décembre 2012, le tribunal mixte de commerce de SAINT PIERRE plaçait, à la demande de M. [Z], la société TTB en redressement judiciaire, et fixait provisoirement la date de cessation des paiements à cette même date, avec mission d'assistance à l'administrateur judiciaire [G] dans tous les actes de gestion.

Le 17 décembre 2013, un plan de redressement sur huit ans était adopté, avec maintien de Me 

[G] en tant que commissaire à l'exécution du plan.

Le 30 octobre 2015, M. [W] démissionnait de ses fonctions de co-gérant de TTB. 

Le 30 novembre 2015, Monsieur [W] cédait la totalité de ses parts à M [Z].

Le 30 août 2016, et à la requête du commissaire à l'exécution du plan, le tribunal prononçait la liquidation judiciaire, suite à la résolution du plan, avec cessation immédiate de l'activité et fixation de la cessation des paiements au 1er août 2015.



Puis, le 26 août 2019, la SELARL [K], prise en la personne de Me [F] [K], ès qualité de liquidateur de la société TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT a assigné Monsieur [S] [Z] devant le tribunal mixte de commerce de SAINT PIERRE aux fins de le voir condamner d'une part, au paiement de la somme de 1.071.000 euros, et d'autre part, à une faillite personnelle de 15 années, subsidiairement à une interdiction de gérer de 15 années, et ce sous exécution provisoire, et ce au motif qu'en sa qualité de gérant de la société TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT, il aurait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de cette société.



Par jugement rendu le 3 novembre 2020, le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre de la Réunion, a statué en ces termes :

Condamne Mr [Z] à payer à la Selarl [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT une somme de 1.050.000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, 

Prononce à l'encontre de Mr [Z] une faillite personnelle d'une durée de 15 ans, 

Dit que cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national automatisé des interdictions de gérer, 

Ordonne l'exécution provisoire de la présente décision à concurrence de 50% du montant de la condamnation, soit 30% de 1.050.000 euros, soit une exécution provisoire pour 315.000 euros, Condamne Mr [Z] aux dépens de l'instance.



* * *



Monsieur [Z] a interjeté appel de ce jugement par déclaration déposée au greffe de la cour par RPVA le 11 mars 2021.



Un avis de fixation de l'affaire à bref délai a été adressé aux parties le 30 mars 2021.



L'appelant a déposé ses premières conclusions au greffe de la cour par RPVA le 30 avril 2021.



La SELARL [K], ès qualité, a déposé ses premières conclusions d'intimée par RPVA le 27 mai 2021.



La procureure générale près la cour d'appel a remis son avis écrit par RPVA le 8 septembre 2021.



La clôture est intervenue le 8 février 2023.



* * *



Selon ses dernières conclusions d'appelant N° 3, déposées par RPVA le 15 mars 2022, Monsieur [Z] demande à la cour de :

INFIRMER la décision entreprise et, statuant à nouveau, 

DEBOUTER la Selarl [K] de toutes ses demandes, 

Subsidiairement, 

DIRE ET JUGER n'y avoir lieu à prononcer une sanction contre Monsieur [Z] en contribution pour insuffisance d'actif ou en faillite personnelle, 

En tout état de cause, 

CONDAMNER la SELARL [K] à porter et payer à Monsieur [S] [Z] la somme de 5.000 €, ès qualité par application de l'article 700 du Code de procédure civile. 

CONDAMNER SELARL [K] en tous les dépens, de première instance comme d'appel. 

 

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions N° 3, déposées par RPVA le 19 avril 2022, la SELARL [K], ès qualité de liquidateur de la SARL TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT, demande à la cour de :

A titre principal, 

 JUGER l'appel interjeté par M. [Z] irrecevable comme tardif. 

 A titre subsidiaire, 

 CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement n° 20/647 en date du 3 novembre 2020 rendu par le Tribunal mixte de commerce de Saint Pierre à l'encontre de M. [Z].

En tout état de cause, 

CONDAMNER M. [Z] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 

CONDAMNER M. [Z] au paiement des entiers dépens en ce compris la somme de 67,03 euros au titre du coût de l'assignation, de 57,28 euros au titre des frais d'enrôlement, de 84,33 euros au titre de la signification du jugement de sanction et de 225 euros au titre du droit de timbre. 



* * *



Le ministère public a seulement rédigé une phrase le 8 septembre 2021 sur la demande d'avis qui lui a été adressée par le greffe.



* * *



Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées, figurant au dossier de la procédure, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS

A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentés au soutien de ces prétentions.

Elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de « constatations » ou de « dire et juger » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques mais constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes.



Sur la recevabilité de l'appel :



La SELARL [K] soutient que l'appel de Monsieur [Z] est irrecevable comme ayant été interjeté tardivement alors que le jugement querellé lui a été signifié le 25 novembre 2020 et qu'il ne disposait que d'un délai de dix jours pour faire appel.



Monsieur [Z] réplique que ses conclusions devant le tribunal de commerce de SAINT PIERRE, prises par son précédent conseil, et notifiées à celui de Me [K] le 30 mars 2020, portent distinctement, en première page, l'adresse du domicile du concluant sis [Adresse 1] au [Localité 6]. Contrairement à ce qu'il affirme, l'intimée avait donc parfaitement connaissance de l'adresse de Mr [Z], puisque transmise officiellement par acte de procédure, bien avant que ne soit rendu le jugement dont appel. Mieux encore : le PV de signification versé aux débats par Me [K] porte la date du 25 novembre 2020. Or, le 12 novembre 2020, Me [K] écrivait à Mr [Z], à l'adresse actuelle du [Adresse 1] au [Localité 6], pour lui demander le paiement immédiat de la somme de 315 000 euros.

Selon Monsieur [Z], cette signification à une adresse que Me [K] savait nécessairement erronée, et qui cause nécessairement grief à Monsieur [Z] en le privant du droit de prendre connaissance du jugement le sanctionnant lourdement par une notification à une adresse périmée, ne peut donc avoir aucun effet et n'a pas pu faire courir valablement le délai d'appel qui est de 10 jours à compter de la signification régulière du jugement de sanction, conformément à l'article R. 661-3 du code de commerce.





Ceci étant exposé,



Aux termes de l'article R. 661-3 du code de commerce, sauf dispositions contraires, le délai d'appel des parties est de dix jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire, de responsabilité pour insuffisance d'actif, de faillite personnelle ou d'interdiction prévue à l'article L. 653-8.



Pour soutenir la recevabilité de son appel survenu près de quatre mois après le prononcé du jugement contradictoire du 3 novembre 2020, Monsieur [Z] invoque l'irrégularité de la signification délivrée à une adresse erronée.



La mention de l'adresse de Monsieur [S] [Z] figurant sur le jugement querellé, indique qu'il demeurait [Adresse 3]. Cette adresse était en effet celle figurant aussi sur l'acte introductif d'instance, délivré à sa personne le 26 août 2019.



Néanmoins, il est aussi constant que dès ses premières conclusions en défense, pour l'audience du 7 avril 2020, la nouvelle adresse du défendeur y figurait comme suit : [Adresse 1] au [Localité 6] (Pièce N° 8 de l'appelant).



Par ailleurs, le courrier de la SELARL [K] en date du 12 novembre 2020 (Pièce N° 9 de l'appelant) est adressé à Monsieur [S] [Z] au [Localité 6], [Adresse 1], tandis que l'adresse de la SARL TTB figurant en en-tête est celle de [Localité 9], [Adresse 2], correspondant en réalité à l'adresse de l'entreprise liquidée.



Face à ces explications de l'appelant, la SELARL [K] produit l'acte de signification du jugement querellé, délivré le 25 novembre 2020, selon les dispositions de l'article 659 du code de procédure civile. Même si l'huissier instrumentaire semble avoir mené un bon nombre de vérifications, il est aussi incontestable que le liquidateur disposait de l'adresse actuelle de Monsieur [Z], ce qui rend irrégulière et sans effet la signification du jugement en date du 20 novembre 2020.



Ainsi, le délai d'appel n'a pas pu courir à l'encontre de Monsieur [S] [Z].



Son appel est donc recevable.





Sur les textes afférents aux sanctions contre les dirigeants de société à raison de leurs fautes :



Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.



Il incombe au liquidateur judiciaire, demandeur à l'action, de démontrer l'existence d'une insuffisance d'actif, d'une faute de gestion excédant la simple négligence et d'un lien entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif.





Sur l'insuffisance d'actif :



La SELARL [K] affirme que l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 1.071.426,04 euros, après recouvrement d'actifs d'un montant de 18.816,83 euros.

Le passif est composé de créances super privilégiées pour la somme de 50.637,93 euros, de créances privilégiées pour la somme de 556.131,01 euros et d'un passif chirographaire de 483.473,93 euros.

Il précise que la liste des créances a été déposée le 4 avril 2017, publiée le 23 mai 2017 et n'a pas fait l'objet de recours.



Monsieur [Z] plaide que seul le passif admis définitivement peut permettre de considérer que l'insuffisance d'actif est certaine (cass.com. 10 mars 2015, n° 12-16.956). 

Or, le mandataire ne justifie pas de la réalité de cette insuffisance.



Sur ce,



Contrairement à ce que soutient l'appelant, la jurisprudence énoncée n'impose pas que l'insuffisance d'actif soit connue définitivement mais que celle-ci soit certaine au moment où le juge statue.



En principe, l'insuffisance d'actif doit exister au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire, et consiste en une insuffisance d'actif pour couvrir les dettes antérieures à celle-ci.



L'insuffisance d'actif visée par l'article L. 651-2 du code de commerce peut être constatée dès lors qu'il est certain que les créanciers ne pourront pas être désintéressés intégralement.



A cet égard, le liquidateur peut exercer une action en responsabilité pour insuffisance d'actif dès lors que l'insuffisance d'actif, même non chiffrée, est certaine en son principe, dès lors qu'il établit que l'insuffisance d'actif est certaine pour un montant incontestable (Cass. Com. 11 décembre 2019 ' 17-20-230 et 283).



Ainsi, l'insuffisance d'actif doit être déterminée pour que puisse prospérer l'action en responsabilité; les opérations de vérification du passif n'ont pas à être achevées pour ce faire, mais l'insuffisance d'actif doit être certaine.



En l'espèce, la SELARL [K], liquidateur de la SARL TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT démontre que l'état des créances a été déposé au greffe du tribunal mixte de commerce le 4 avril 2017 pour un passif total non définitif de 1.090.242,87 euros.



Monsieur [Z] plaide aussi que le liquidateur ne justifie pas avoir vérifié le passif allégué, le document produit pour ce faire, en pièce adverse n° 10, n'étant qu'une liste succincte de créances qui ne peut valoir en tant qu'état des créances, en l'absence de décision du juge-commissaire le validant, conformément aux articles L. 624-1 et L. 624-2 du code de commerce.





Aux termes du premier alinéa de l'article L. 624-1 du code de commerce, dans le délai fixé par le tribunal, le mandataire judiciaire établit, après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées avec ses propositions d'admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente. Il transmet cette liste au juge-commissaire.



L'article R. 624-3 du même code prescrit que les décisions d'admission sans contestation sont matérialisées par l'apposition de la signature du juge-commissaire sur la liste des créances établie par le mandataire judiciaire.



Or, cet état a été publié au BODACC le 23 mai 2017 sans faire l'objet de la moindre contestation.



Ainsi, même si le liquidateur ne produit pas l'original de l'état des créances admises, signé par le juge commissaire, il est incontestable que sa publication n'a pu s'effectuer qu'après validation par le juge-commissaire dont le nom figure d'ailleurs en en-tête de l'état des créances (Pièce N° 10 de l'intimée).



Il est aussi non contesté que la valeur des actifs s'élève à la somme de 18.816,83 euros.



Enfin, Monsieur [Z] n'évoque aucune contestation formée à l'encontre d'une créance figurant sur l'état susvisé.



Le jugement querellé doit donc être confirmé en ce qu'il a constaté une insuffisance d'actif certaine d'un montant supérieur à 1.000.000 d'euros.





Sur les fautes de gestion de Monsieur [S] [Z] :



La faute du dirigeant s'apprécie par référence à la conduite d'un dirigeant d'une personne morale similaire, normalement prudent, diligent et actif à la date des faits.



La SELARL [K] reproche à Monsieur [Z] :

1/ Sa carence comptable par le défaut de tenue d'une comptabilité régulière ;

2/ L'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal ;

3/ Des abandons de créance consentis pendant l'exécution du plan aux entreprises de Monsieur [Z] ;

4/ La poursuite abusive d'une exploitation déficitaire par l'absence de règlement des charges sociales et fiscales, la création de nouvelles dettes pendant l'exécution du plan, la recherche d'in intérêt personnel et la retenue du précompte salarial.



L'appelant affirme d'une part que la responsabilité du dirigeant ne peut pas être retenue en cas de simple négligence. Il conteste avoir commis des fautes de gestion susceptibles d'avoir contribué à l'insuffisance d'actif tandis que certaines de ces fautes alléguées ne sont pas constituées.



Sur ce,



1/ Sur la carence comptable par le défaut de tenue d'une comptabilité régulière :



Aux termes de l'article L. 123-12 du code de commerce, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement.

Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise.

Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

Il revient au juge du fond de rechercher si la tenue irrégulière de comptabilité ne constitue pas une simple négligence dans la gestion de la société.



Selon le liquidateur judiciaire, le tribunal avant d'arrêter le plan de redressement de la société TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT avait, à l'instar de l'administrateur judiciaire, souligné parmi les difficultés ayant entraîné l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire l'absence de comptabilité analytique, un manque de rigueur dans la séparation de la gestion de la société TTB d'avec celle de la société STE.

Pourtant, à l'ouverture de la liquidation judiciaire par résolution du plan, aucun élément comptable n'a été transmis, malgré les demandes expresses du liquidateur et ce, alors que la société TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT est une société commerciale par la forme astreinte en tant que telles aux obligations comptables précitées et alors qu'elle bénéficiait d'un plan d'apurement de son passif.



Monsieur [Z] conteste ce grief. Selon lui, la pièce adverse n° 11, datée du 31 août 2016, produite au soutien de cette accusation de défaut de comptabilité est désignée, dans le bordereau de communication de pièces, sous l'expression « procès-verbal de remise des archives », alors qu'il s'agit uniquement de la liste de pièces à fournir pour le prochain rendez-vous de remise de documents, fixé dans ce document au 22 septembre 2016. On ne saurait donc déduire de ce document la preuve de défaut de remise de pièces à l'encontre de Monsieur [Z], et encore moins une présomption d'absence de comptabilité. 



L'appelant verse aux débats les liasses fiscales pour les exercices 2013 et 2014 (Pièces N° 10 et 11), contenant les comptes de résultat, le bilan et des annexes. Ces pièces sont corroborées par le relevé de comptes établi par un service de comptabilité JHP WALTER France (Pièce ° 12) mentionnant clairement des prestations régulières depuis le 14 mars 2013 jusqu'au 25 février 2017/



Mais, comme le soutient à juste titre le liquidateur, la mention « état de la comptabilité : à jour » portée sur le procès-verbal de remise des archives résulte des seules déclarations de Monsieur [Z] sans entraîner la réalité du fait ainsi allégué.



En outre, Les liasses fiscales produites par l'appelant ne sauraient se substituer à des documents comptables et sociaux.



Enfin, si les prestations du cabinet JHP WALTER concernaient la société TTB, ce qui ne résulte pas des documents produits, Monsieur [Z] aurait été en mesure de produire le contrat de prestation ainsi que les documents élaborés pour la société TTB par ce cabinet dont il n'est pas précisé qu'il s'agit d'un expert-comptable.



Ainsi, la cour ne peut que constater que Monsieur [Z] ne justifie pas de la tenue d'une comptabilité de la société TTB.



2/ Sur la déclaration tardive de cessation des paiements et la poursuite abusive d'une activité déficitaire :



En vertu des dispositions de l'article L. 631-4 du code de commerce, le dirigeant d'une société est tenu de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.



L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report (Cass.Com. 14 novembre 2014 ' 13-23-070).



En cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, le tribunal ne peut exercer la faculté, qu'il tient de l'article L. 651-2 du code de commerce, de décider de lui faire supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif révélé à l'occasion de la liquidation judiciaire de cette personne morale. Toutefois, la simple négligence du dirigeant ne peut être réduite au seul cas dans lequel le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré sa commission. Ainsi, l'omission de la déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal peut constituer une simple négligence du dirigeant même lorsque le dirigeant n'a pas ignoré cet état.



Une fois que sont constatés le retard ou l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai imparti, il incombe au liquidateur judiciaire de démontrer que ce manquement est en relation causale avec l'augmentation de l'insuffisance d'actif, par exemple en comparant ce montant à la date à laquelle le dépôt devait intervenir avec celui existant au jour du jugement d'ouverture. L'abstention fautive a contribué à l'insuffisance d'actif lorsque les dettes nouvelles sont créées durant ce laps de temps, sans l'apparition concomitante de richesses nouvelles.



En l'espèce, la SARL TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT a été placée en liquidation judiciaire par jugement contradictoire du 30 août 2016, à la requête du commissaire à l'exécution du plan reçue le 6 juillet 2016.

La lecture de ce jugement révèle que plusieurs échéances du plan homologué le 17 décembre 2013 sont restées impayées tandis que de nouvelles dettes sont apparues.

La date de cessation des paiements retenue par le tribunal est celle de la première échéance impayée du plan, soit le 1er août 2015.



Pourtant, le jugement adoptant le plan de redressement de la société TTB prévoyait le remboursement par échéances semestrielles constantes dont la première était fixée au 1er février 2014.

Il se déduit de ces éléments que la société TTB s'est trouvée dans l'incapacité d'assurer le paiement des dividendes du plan à partir de la quatrième échéance semestrielle et qu'à la date de la requête, elle devait déjà solder les échéances du 1er août 2015 et du 1er février 2016.



Eu égard à la date actualisée de l'état de cessation des paiements, Monsieur [Z] devait procéder à une telle déclaration au plus tard le 15 juin 2015 alors qu'à la date du jugement révoquant le plan, la SARL TTB devait déjà régler deux échéances semestrielles du plan depuis le 1er août 2015.



La SELARL [K] soutient que Monsieur [Z] ne pouvait ignorer l'obligation de procéder au dépôt de bilan qui lui incombait.



Monsieur [Z] considère que ce défaut de règlement n'a pu échapper au mandataire judiciaire comme à l'administrateur judiciaire. Pourtant, il n'y a eu aucun signalement de la part de ces organes de la procédure au tribunal de la procédure collective du non-paiement de ces échéances avant la requête du Commissaire à l'exécution du plan du 06 juillet 2016.

 L'appelant plaide qu'il était accaparé par le redressement de son entreprise, et ses tâches administratives se sont trouvés alourdies par la fuite de Monsieur [W], également co-gérant de TTB et qui a pris la fuite en « rase-campagne », par sa démission, actée à l'assemblée générale du 30 octobre 2015. Pourtant, il n'y a eu aucun signalement de la part de ces organes de la procédure au Tribunal de la procédure collective du non-paiement de ces échéances avant la requête du Commissaire à l'exécution du plan du 06 juillet 2016.

Monsieur [Z], s'il admet une négligence en la justifiant par ses contraintes quotidiennes de gestion de l'entreprise, soutient que cette négligence ne permet pas d'engager la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, conformément à l'article L. 651-2 du code de commerce. 



Sur ce,



La cour observe en premier lieu que la SELARL [K] n'était pas un organe de la procédure pendant l'exécution du plan tandis que la société TTB, et donc son gérant, avaient repris la libre disposition de leurs droits et obligations depuis l'adoption de ce plan. LE fait que le commissaire à l'exécution du plan n'ait pas saisi plus tôt la juridiction en résolution du plan et liquidation judiciaire constituait plutôt une mesure d'attente favorable à la société. Monsieur [Z] est dès lors mal fondé à tenter de s'exonérer de ses responsabilités par ce moyen inopérant. 



Néanmoins, il appartient au liquidateur de démontrer que le retard de déclaration de cessation des paiements a provoqué une aggravation de l'insuffisance d'actif.



Or, il est seulement invoqué ce retard pour en déduire une faute de gestion en lien de causalité directe avec le passif de la société TTB sans préciser quelles dettes auraient pu se constituer dans le délai de retard allégué.



Ainsi, la preuve manque en fait que cette faute de gestion incontestable a causé une aggravation du passif constaté au jour de la cessation des paiements.



3/ Sur les abandons de créance consentis pendant l'exécution du plan aux entreprises de Monsieur [Z] :



La SELARL [K] affirme que la « confusion administrative et comptable constatée dans la gestion des différentes structures de Monsieur [Z] » dont il était conscient s'est étendue ensuite avec la commission de faits constitutifs d'abus de biens sociaux. IL prétend que :

. La trésorerie comme le crédit de la société TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT était utilisée pour alimenter celles des autres structures. 

. A l'ouverture du redressement judiciaire, la société TTB détenait des créances à leur encontre pour un montant total de 702 696 euros réparties comme suit :. 


Sur l'entreprise individuelle de Monsieur [Z], l'ETTB : 11 586 euros ;

Sur la société SOCIETE DE TRAVAUX ELECTRIQUES : 540 610 euros ; 

Sur la société DELTA SYSTEMS : 150 500 euros.


Selon le liquidateur, ces créances résultent non seulement du non recouvrement de créances dues au titre de prestations de service réalisées à leur profit mais encore du paiement de charges incombant à ces dernières (comme le paiement des factures fournisseurs). Or, le passif de la procédure de redressement judiciaire s'élevait à la somme de 837.477,51 euros. Puis, lors de l'exécution du plan de redressement de la société TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT, les « avances de fonds » ont laissé place à des abandons de créance tout aussi injustifiés.



Monsieur [Z] conteste ces griefs en répliquant qu'il n'y a eu aucun jugement de confusion entre les sociétés dans laquelle Monsieur [Z] était associé, avec Monsieur [W] d'ailleurs. Il n'y a eu non plus aucun jugement d'extension à cette fin. C'est donc abusivement que le mandataire judiciaire parle ici de confusion entre les sociétés. Selon l'appelant, il est également inacceptable de prétendre que cette confusion a donné lieu à des faits constitutifs d'abus de biens sociaux, alors que Monsieur [Z] n'a jamais été inquiété pénalement, et encore moins condamné pour ce type d'infractions.

Selon l'appelant, le fait qu'existent des créances entre sociétés organisées autour des mêmes associés et gérants et aux activités complémentaires, ne saurait rendre, ipso facto, ces créances comme douteuses. De plus, ces créances étaient identifiées avant même l'adoption du plan par jugement du 17 décembre 2013, puisque mentionnés dans le rapport de l'administrateur judiciaire du 04 février 2013, produit en pièce adverse n° 12. Ces avances sont prévues sous les articles L. 511-6 et R. 511-2-1-1 du Code monétaire et financier, et donc légales 

Rien ne permet au mandataire judiciaire d'affirmer que ces créances résulteraient du non-paiement de prestations, ainsi que du paiement de charges incombant à ces dernières. 



Ceci étant exposé,



Il convient d'abord de rappeler que Monsieur [Z] était co-gérant de la société TTB lors de la procédure de redressement judiciaire ayant abouti au jugement homologuant le plan de continuation de l'activité par apurement du passif en date du 17 décembre 2013.



A cet égard, le tribunal a pris en compte le rapport de l'administrateur judiciaire qui avait d'une part souligné l'existence de créances de la SARL TTB à l'encontre de trois sociétés dans lesquelles Monsieur [Z] avait des intérêts à hauteur de 702.696,00 euros (Page 11 du rapport ' Pièce N° 12 de l'intimée) et, d'autre part, concluait que : « Il apparaît que le dirigeant est enfermé dans un fonctionnement nécessitant un effort de gestion conséquent afin de sécuriser l'exploitation des différentes structures et la situation juridique des salariés. Conscient de la confusion administrative et comptable régnant entre ses sociétés, les dirigeants étudient actuellement avec leur expert-comptable les modalités d'une fusion-absorption des différentes entités afin de régulariser cette situation. » (Page 19 du rapport)



Ainsi, il est incontestable que Monsieur [Z] savait la nécessité de prendre des mesures destinées à assainir la situation de la société TTB, tandis qu'il était évident que les créances figurant à l'actif de la société devaient être recouvrées à cette fin.



Or, Monsieur [Z] ne dément nullement le fait que ces créances n'ont pas fait l'objet de tentatives de recouvrement pendant l'exécution du plan. Cette carence a contribué pour le moins à l'état de cessation des paiements puisque le passif déclaré lors de la liquidation judiciaire s'élève à la somme de 837.477,51 euros selon l'état des créances publié alors que les créances qui auraient pu être recouvrées au sein du groupe de société de Monsieur [Z] dépassait 700.000 euros.

Le liquidateur judiciaire est dès lors bien fondé à retenir cette faute de gestion dont le lien de causalité avec l'accroissement du passif déclaré est incontestable.





4/ La poursuite abusive d'une exploitation déficitaire par l'absence de règlement des charges sociales et fiscales, la création de nouvelles dettes pendant l'exécution du plan, la recherche d'in intérêt personnel et la retenue du précompte salarial :



Le liquidateur fait valoir que Monsieur [Z] a poursuivi abusivement une activité déficitaire, créant de nouvelles dettes pendant l'exécution du plan, générant ainsi une augmentation de 30 % du passif.



Monsieur [Z] conteste cette faute. Il prétend que l'état des inscriptions des créances fiscales et sociales résulte de l'initiative de l'organisme social créancier qui constate que sa créance n'a pas été réglée au terme convenu. Mais ce document ne permet pas de d'avoir une vision claire et complète de la trésorerie et de la santé financière de l'entreprise TTB, mais reflète simplement l'état d'une créance sociale ou fiscale à la date de son exigibilité. De même, l'apparition de dettes nouvelles n'est pas établie de manière certaine, en l'absence d'état des créances admises, vérifié, et validé par le juge commissaire.



Cependant, la cour ne peut que relever que Monsieur [Z] n'a formé aucune contestation à l'encontre des déclarations de créances fiscales et sociales déclarées.

A cet égard, le liquidateur établit un tableau récapitulatif dans ses conclusions (Page 16) qui permet de constater que des charges n'étaient pas réglées alors qu'elles correspondent à des périodes allant du premier trimestre 2014 jusqu'au mois de septembre 2016 (CRR, URSSAF-CGSS et Trésor public).



Monsieur [Z] ne conteste pas non plus s'être abstenu de payer le précompte salarial aux organismes sociaux pendant cette période.



Ainsi, il est établi que ces fautes de gestion ont contribué à augmenter le passif de la société à la date de cessation des paiements retenue par le tribunal.



Il résulte de ce qui précède que Monsieur [Z] est bien responsable de l'accroissement du passif de la société TTB avant la date de cessation des paiements en raison des fautes de gestion constituées par des abandons de créance consentis pendant l'exécution du plan aux entreprises de Monsieur [Z] et la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire par l'absence de règlement des charges sociales et fiscales, la création de nouvelles dettes pendant l'exécution du plan, la recherche d'in intérêt personnel et la retenue du précompte salarial.



Les deux autres fautes de gestion alléguées, si elles existent, ne semblent pas avoir contribué directement à l'accroissement du passif.



Le jugement querellé sera confirmé de ce chef par substitution de motifs





Sur la condamnation de Monsieur [Z] à payer la somme de 1.050.000,00 euros :



Tous les manquements, anciens et antérieurs à la procédure collective ainsi qu'à la date de cessation des paiements, sont directement causés par la faute de Monsieur [S] [Z], faute ne pouvant se confondre avec une simple négligence dès lors que la plupart des créances portées au passif de la SARL TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT trouvent leurs causes dans des circonstances ou des situations connues du gérant depuis au moins 2013.



Cependant, en retenant la somme de 1.050.000 euros, le tribunal a pratiquement estimé que la totalité du passif de la société TTB était imputable aux fautes de gestion de Monsieur [Z] après l'adoption du plan le 17 décembre 2013.



Or, le liquidateur rappelle que le passif déclaré lors de la première procédure collective s'élevait à une somme avoisinant 837.000,00 euros.



Compte tenu des fautes retenues, il convient de réduire le préjudice résultant de l'aggravation du passif de la société TTB à la somme de 200.000,00 euros, plus proche de la réalité de l'insuffisance d'actif directement imputable à Monsieur [Z] pendant l'exécution du plan.



Le jugement querellé sera confirmé dans cette mesure.





Sur la faillite personnelle :



Le jugement dont appel a prononcé la faillite personnelle de Monsieur [S] [Z] pour une durée de quinze ans.



Monsieur [Z] conteste cette décision en considérant que cette sanction ne peut être prononcée à raison des fautes de gestion retenues dans le cadre de l'insuffisance d'actif car aucune n'est reprise dans la loi.

Il invoque, subsidiairement, l'application du principe de proportionnalité et soutient que les fautes invoquées ne peuvent lui être imputé de façon certaine car il était en cogestion avec Monsieur [W], dont la démission, actée le 30 octobre 2015, est devenue opposable par sa date de publication au BODACC le 26 avril 2016.

L'appelant plaide enfin qu'il n'y a aucune raison d'imposer à Monsieur [Z] une sanction aussi infamante que celle de faillite personnelle, alors que ce dernier est à la retraite, et n'a commis aucune fraude dans la gestion de ces sociétés qui ont malheureusement périclité avec plusieurs années d'exercice. Ses revenus sont d'ailleurs très modestes, avec un enfant encore à charge. Il convient donc d'écarter toute sanction à ce titre, ou alors pour une durée raisonnable.



La SELARL [K] soutient que la faillite personnelle peut être prononcée en raison des fautes alléguées contre Monsieur [Z].

Subsidiairement, elle demande qu'une mesure d'interdiction de gérer soit prononcée à la place de la faillite personnelle.



Ceci étant exposé,



Sur les conditions de la faillite personnelle :



Aux termes de l'article L 653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.



Le troisième alinéa de l'article L. 653-8 du même code prévoit que l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.



Ces textes ne prévoient que la sanction de l'interdiction de gérer pour répondre au défaut de demande de l'ouverture d'une procédure de redressement ou liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours. Celui-ci ne figure pas dans les faits énumérés aux articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce et permettant de prononcer une mesure de faillite personnelle.



Il s'en déduit que la faute résultant de l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements par Monsieur [Z] ne peut entraîner sa faillite personnelle sur ce fondement.



Aux termes de l'article L. 653-5-6° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (')

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.



En l'espèce, il est établi que Monsieur [Z] n'a pas tenu de comptabilité régulière de la SARL TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT depuis au moins l'exercice 2013.



En effet, si celui-ci prétend qu'en réalité, elle aurait été tenue, il ne démontre nullement avoir remis les pièces comptables et les documents sociaux au liquidateur.



Or, l'ensemble des manquements relevés à l'occasion des opérations de déclarations de créances permet de retenir que Monsieur [Z] ne disposait pas des outils nécessaires à la bonne gestion de la société dont il était le gérant.



Ce fait a été souligné par l'administrateur judiciaire en 2013 puis par la SELARL [K], alors que Monsieur [Z] ne produit aucune pièce relative à l'accomplissement des obligations sociales dont il est redevable depuis au moins l'année 2013.



S'agissant de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire par l'absence de règlement des charges sociales et fiscales, la création de nouvelles dettes pendant l'exécution du plan, la recherche d'in intérêt personnel et la retenue du précompte salarial, il n'est pas démontré que l'incurie de Monsieur [Z] dans l'exercice de ses fonctions de cogérant ait été dictée par son intérêt personnel, même s'il est évident que le fait de ne pas tenter de recouvrer des créances auprès d'autres sociétés dans lesquelles il avait des intérêts leur était favorable puisqu'elle permettait à ces sociétés de ne pas apurer leurs dettes envers la société TTB.



Compte tenu de ces éléments, il convient de juger que la sanction de la faillite personnelle est une sanction sévère au regard des fautes commises par Monsieur [Z].



A cet égard, la cour estime qu'une interdiction de gérer pendant dix ans constitue une sanction adaptée et proportionnée.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur les autres demandes :



Monsieur [S] [Z] supportera les dépens et les frais irrépétibles de la SELARL [K].





PAR CES MOTIFS



La Cour, la cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe, conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ;





CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné Monsieur [S] [Z] à payer la somme de 1.050.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la SARL TTB et prononcé la faillite personnelle de l'appelant ;



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



CONDAMNE Monsieur [S] [Z] à payer à la SELARL [K], ès qualité de liquidateur de la société TRAVAUX TECHNIQUES DU BATIMENT, la somme de 200.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif ;



CONDAMNE Monsieur [S] [Z] à une interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pendant une durée de dix ans ;



CONDAMNE Monsieur [S] [Z] à payer à la SELARL [K] la somme de 2.500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE Monsieur [S] [Z] aux dépens.



Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT