Cour d'Appel · Chambre sociale — 27 avril 2023

RUL/CH













S.A.S.U. AVS [Localité 3] prise en la personne de ses représentants légaux demeurant pour ce audit siège,





C/



[L] [N]



Etablissement Public PÔLE EMPLOI BOURGOGNE FRANCHE-

COMTÉ





































Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée 



le :



à :



































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE DIJON



CHAMBRE SOCIALE



ARRÊT DU 27 AVRIL 2023



MINUTE N°



N° RG 21/00463 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FXHT



Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Activités Diverses, décision attaquée en date du 03 Juin 2021, enregistrée sous le n° 19/00348







APPELANTE :



S.A.S.U. AVS [Localité 3] prise en la personne de ses représentants légaux demeurant pour ce audit siège,

[Adresse 4]

[Localité 3]



représentée par Me Isabelle TOURNIER de la SCP CODA, avocat au barreau de BESANÇON substituée par Me Fabien STUCKLE, avocat au barreau de BESANÇON



 



INTIMÉES :



[L] [N]

[Adresse 6]

[Localité 2]



représentée par Me Cédric MENDEL de la SCP MENDEL - VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substitué par Me Sarah SOLARY, avocat au barreau de DIJON



Etablissement Public PÔLE EMPLOI BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 5]



représentée par Me Anne GESLAIN de la SELARL DU PARC - CABINET D'AVOCATS, avocat au barreau de DIJON substituée par Me Pauline CORDIN, avocat au barreau de DIJON





















COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mars 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : 



Olivier MANSION, Président de chambre,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, 

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, 



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN,



ARRÊT : rendu contradictoirement,



PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, 



SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







FAITS ET PROCÉDURE



Mme [L] [N] a été embauchée par la société AVS [Localité 3] (ci-après société AVS) par un contrat à durée indéterminée à temps complet du 21 août 2015, en suite de deux contrats à durée déterminée du 10 décembre 2014 et du 9 février 2015, en qualité d'assistante à la vie quotidienne au sein d'un lieu de vie à [Localité 8].



Le 16 mai 2018, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 mai 2018.



Le 1er juin 2018, elle a été licenciée pour faute grave.



Par requête du 16 mai 2019, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon afin de contester son licenciement et faire condamner son employeur aux indemnités afférentes. 

 

Par jugement du 3 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Dijon a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné l'employeur à, notamment, lui payer diverses sommes à titre de dommage-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis. Il a en revanche rejeté les demandes de Mme [N] au titre de la mise à pied à titre conservatoire, au titre de l'exécution fautive du contrat de travail et rejeté les demandes respectives des parties à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive. 



Par déclaration formée le 17 juin 2021, la société AVS a relevé appel de cette décision. 













Aux termes de ses dernières écritures du 3 septembre 2021, l'appelante demande de :

 

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a : 

* rejeté la demande de sursis à statuer, 

* jugé que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

* l'a condamnée à verser à Mme [N] les sommes suivantes : 

- 5 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 3 306,12 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 330,61 euros bruts au titre des congés-payés afférents, 

- 1 206,73 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, 

* l'a condamnée à remettre à Mme [N] les documents légaux rectifiés et une fiche de paie correspondant aux condamnations prononcées, 

* ordonné le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Mme [N] du jour de son licenciement au jour du prononcé de la décision, dans la limite de six mois de travail, 

* l'a condamnée à verser à Mme [N] la somme de 1 200 euros au titre de 

l'article 700 du code de procédure civile, 

 

à titre principal, 



- surseoir à statuer sur les demandes de Mme [N] dans l'attente de la décision de la juridiction pénale sur la plainte de la société AVS pour diffamation et fausse attestation à l'encontre de Mme [C], 

 

à titre subsidiaire, 

 

à titre principal, 

 

- juger que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, 



- débouter Mme [N] de l'ensemble de ses fins, demandes et conclusions tendant à la condamnation de la société AVS à quel que titre que ce soit, 

 

à titre subsidiaire, 

 

- dire que le salaire brut mensuel de référence de Mme [N] à prendre en compte est de 1537,01 euros, 

 

- condamner Mme [N] à reformuler ses demandes d'indemnisation en fonction de ce montant, 

 

- débouter Mme [N] de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 1 000 euros nets pour procédure abusive, 

 

en tout état de cause, 

 

- condamner Mme [N] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

 

- la condamner à lui verser la somme de 3 500 euros pour procédure abusive, 

 

- la condamner aux entiers dépens d'instance. 











Aux termes de ses dernières écritures du 1er février 2023, Mme [N] demande de :



- confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a : 

 

 * condamné la société AVS à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

 * l'a déboutée : 

- de sa demande au titre de l'exécution fautive du contrat de travail, 

- de sa demande à titre de dommages-intérêts au titre de la demande reconventionnelle abusive formulée par la société AVS, 

 

- dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, 

 

- condamner la société AVS à lui verser les sommes suivantes : 

* 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

 * 3 306,12 euros bruts au titre du préavis, outre 330,61 euros au titre des congés payés afférents, 

 * 1 206,73 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, 

 * 10 000 euros au titre de l'exécution fautive du contrat de travail, 

 * 1 000 euros au titre de la demande reconventionnelle abusive formulée par la société AVS, 

* 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

 

- condamner la société AVS à lui remettre les documents légaux rectifiés à savoir une fiche de paye, une attestation Pôle Emploi et un reçu pour solde de tout compte conformes à la décision prononcée, 

 

- la condamner aux entiers dépens. 

 

Aux termes de ses dernières écritures du 7 octobre 2021, Pôle Emploi Bourgogne Franche- Comté demande de :



- lui donner acte de son intervention, 



- statuer ce que de droit sur le mérite de l'appel formé par la société AVS, 



- dans le cas où la cour confirmerait le jugement déféré sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, ordonner à la société AVS de rembourser à Pôle Emploi Bourgogne Franche- Comté la somme de 6 359,08 euros avec intérêts au taux légal de la date du jugement jusqu'au parfait paiement, 



- condamner la société AVS à lui payer la somme de 450 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, 



- la condamner en tant que de besoin aux dépens.



Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 

















MOTIFS DE LA DÉCISION



I - Sur la demande de sursis à statuer : 



Au visa de l'article 378 du code de procédure pénale, l'employeur soutient qu'en première instance, Mme [N] a prétendu que Mme [C], salariée de la société AVS dont l'attestation figure en pièce n° 17, avait témoigné sous la contrainte de sa responsable et produit une nouvelle attestation de l'intéressée prétendant que cette dernière lui avait demandé de faire un faux témoignage (pièce n° 12). 



Dans l'attente de l'issue de la procédure pénale engagée à l'encontre de Mme [C] pour ses propos diffamatoires, il demande de surseoir à statuer.



Mme [N] conclut au rejet de cette demande qu'elle considère comme dilatoire et indique que la procédure pénale engagée ne la concerne aucunement.



Pôle Emploi ne formule aucune observation à cet égard.



Néanmoins, la société AVS ne produit aucune pièce permettant d'établir à quel stade se trouve la plainte pourtant déposée depuis plus de deux années (2 septembre 2020 - pièce n° 23).



Dès lors, outre le fait que la salariée s'y oppose, un tel sursis à statuer conduirait pour une durée incertaine à paralyser ses demandes en contestation de son licenciement de sorte qu'il ne serait pas d'une bonne administration de la justice de l'ordonner. 



La demande de sursis à statuer sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. 





II - Sur le bien fondé du licenciement : 



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. 



Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave commise par le salarié.



Il est constant que lorsque les juges considèrent que les faits invoqués par l'employeur ne caractérisent pas une faute grave, ils doivent rechercher si ces faits n'en constituent pas moins une cause réelle et sérieuse de licenciement.



En l'espèce, au terme de la lettre de licenciement, laquelle vise deux précédents avertissements des 24 janvier et 7 février 2018, il est fait reproche à Mme [N] : 



- une attitude très directive générant un sentiment de peur auprès des personnes qu'elle accompagne, les personnes âgées manifestant une crainte lorsqu'elle est de poste au sein de la maison, citant à cet égard plusieurs témoignages de proches des résidents, 



- de "critiquer un courrier adressé à votre collègue en parlant "d'avertissement" injustifié" et de "rédiger des mails et signez en lieu et place de votre collègue remplaçante au sein de la maison alors même que vous disposez de votre propre adresse mail professionnelle pour nous adresser vos demande" (pièce n° 12). 

 

Au titre de la preuve des griefs allégués, l'employeur produit les éléments suivants : 



- deux attestations et un courrier électronique de proches de personnes âgées locataires (Mme [B] - pièces n° 14 et 15, M. [S] - pièce n° 16), 

- une attestation de Mme [C], salariée de la société AVS, du 5 juin 2018 évoquant son attitude inappropriée à l'égard des personnes âgées locataires (pièce n° 17), 

- une attestation de Mme [R], responsable hiérarchique de Mme [C], contestant l'avoir contrainte à effectuer une fausse déclaration dans le cadre de ce dossier (pièce n° 26), 

- un récépissé de dépôt de plainte contre Mme [C] (pièce n° 23), 

- un échange de courriers électroniques dans lequel Mme [N] usurperait l'adresse électronique d'une de ses collègues pour adresser à sa hiérarchie des griefs tenant à l'état de santé d'une personne âgée et à l'inertie de ses proches face à la situation (pièce n° 18), 

- une lettre d'avertissement du 24 janvier 2018 (pièce n° 3), 

- une lettre de rappel à l'ordre du 7 février 2018 (pièce n° 13). 



Mme [N] oppose que : 



- elle conteste les griefs allégués en tous points, 



- elle n'a pas été mise à pied à titre conservatoire dans l'attente de la notification de la décision de licenciement, alors que si la société AVS considérait que ses prétendus agissements étaient constitutifs d'une faute grave et plus particulièrement concernant des prétendus faits liée à une « crainte » ou une « peur » qu'elle véhiculerait à l'égard des personnes âgées, elle ne l'aurait certainement pas laissée exercer ses fonctions, 



- la société AVS invoque des faits des 3, 4 et 22 avril 2018 mais son licenciement lui a été notifié le 1er juin 2018, soit presque 2 mois après la prétendue découverte des faits invoqués, ce qui démontre sans équivoque que le licenciement pour faute grave est infondé, 



- les attestations produites émanent de proches des résidents et non des résidents eux-mêmes, et les propos tenus dans ces attestations sont mensongers et dressent d'elle un portrait erroné,



- Mme [C] relate dans son attestation la réalité des événements qui ont eu lieu le 17 avril 2018 avec Mme [B] (pièce n° 11) et qu'il lui a été demandé de faire un faux témoignage contre elle quelques jours après (pièce n° 12), 

 

- Mme [Y], résidente, atteste que "[X] [Mme [B]] exagère, je dirai même qu'elle ment et je ne en aucun cas cautionner ses plaintes et je suis même outrée par son comportement de ce matin. Vous êtes une femme courageuse et dévouée ! Croyez à ma grande considération (') Sachez que Madame [B] est d'une nature parano (')" (pièce n° 13), 

 

- Mme [Z], ancienne salariée de la société AVS, atteste du caractère très difficile de Mme [B] (pièce n° 14), 

 

- il ressort du cahier de liaison qu'il est fait état de difficultés avec Mme [B] dès le 1er avril 2018, laquelle semblait incohérente et incontrôlable, et les faits du 17 avril 2018 y sont relatés par Mme [N] elle-même (pièce n° 15), 

 













- le courrier électronique de M. [S] adressé à la société AVS le 4 avril 2018 fait en réalité reproche à Mme [N] d'être diligente et d'informer la famille de Mme [S] des incidents qu'elle rencontre avec la résidente, ce qui n'est que l'application du protocole mis en place par l'employeur (pièce n° 16), ainsi qu'en atteste Mme [J], ancienne salariée de la société AVS (pièce n° 17), 



- le fait que Mme [M] a réorienté sa mère le 3 avril 2018 en EPHAD ne résulte pas des prétendues plaintes de Mme [N] à l'égard des maisons AGES ET VIE mais d'une décision de son médecin traitant à la suite d'un bilan médical du fait de ses nombreuses chutes et de son comportement dépressif (pièce n° 17), 



- l'avertissement du 24 janvier 2018 a été fermement contesté par lettre du 24 mars 2018, 

 

- M. [P], auxiliaire de vie, atteste de la bienveillance de Mme [N] à l'égard des résidents des maisons AGES ET VIE (pièce n° 18), 

 

- Mme [K], fille d'une résidente, atteste du comportement bienveillant, consciencieux et professionnel de cette dernière à l'égard de sa mère (pièce n° 19). 

 

A tire liminaire, la cour relève que Mme [N] ne saurait se prévaloir de l'absence de mise à pied à titre conservatoire pour conclure que la faute grave alléguée n'est pas établie, l'employeur n'étant à cet égard tenu d'aucune obligation, peu important en outre qu'elle se soit trouvée en arrêt de travail du 19 avril au 22 juillet 2018. 



Par ailleurs, le moyen tiré du délai entre les faits qui lui sont reprochés et la notification du licenciement n'est pas fondé, l'obligation faite à l'employeur d'agir dans un délai restreint s'appréciant à la date d'engagement de la procédure disciplinaire, en l'occurrence le 16 mai 2018, date de sa convocation à l'entretien préalable, et non à la date de notification du licenciement le 1er juin suivant, étant rappelé que les derniers faits qui lui sont reprochés datent des 4 et 22 avril 2018.





a - Sur le comportement à l'égard des résidents :



La lettre de licenciement énonce les griefs suivants : 



"Votre attitude très directive génère un sentiment de peur auprès des personnes que vous accompagnez. Les personnes âgées manifestent une crainte lorsque vous êtes en poste au sein de la maison. 

 

Le 22 avril 2018, Madame [B] [E] [D], fille de Madame [B] [X], rapporte les propos suivants : « Le mardi 17 avril 2018 à 8h48, [L] [N] m'a contactée pour m'informer que le lever de ma maman s'était mal passé » ; «... [L] n'intègre visiblement pas mes propos...» ; «... elle me passe ensuite ma mère qui me demande au téléphone, qui est mal et qui pleure... » ; « ... [L] lui a fait très mal au bras, comme souvent... » ; « ...ma mère tient des propos très forts entre ses sanglots : me dit que [L] est méchante, elle la martyrise, ... alors que les autres sont gentilles et la réveillent doucement... » ; « ... ma mère ne comprend pas que [L] soit revenue... » ; «...ma mère me rappelle qu'elle avait dit qu'elle partirait si [L] revenait et maintenant [L] est là, ma mère me dit qu'elle ne pourra pas supporter qu'elle la martyrise à nouveau. Ma mère précise qu'il lui faut être solide pour supporter les gestes brusques de [L], une autre, elle lui casserait le bras... » ; « ...ma mère me dit qu'elle n'a plus qu'à mourir... ». (Témoignage écrit recueilli le 23 avril 2018). 

 





Le 4 avril 2018, Monsieur et Madame [S] [I] témoigne également de votre comportement en ces termes : « Nous vous signalons des appels récurrents de la maison âges et vie, notamment de la part de Mme [N] [L] principalement. » « En effet, elle nous a encore appelé hier soir vers 20 heures 45 pour nous dire que Mme [S] refusait de se coucher et qu'elles n'arrivaient à la levée de son fauteuil roulant pour la mettre au lit. Elles n'arrivent pas non plus à utiliser le verticalisateur que nous avons loué à sa demande. Celui-ci ne leur conviendrait pas, il en faudrait un autre. » « Nous pensons que Mme [N] est plus exigeante que le reste du personnel. » « Nous avons loué à sa demande tout le matériel nécessaire (lit médicalisé, déambulateur, fauteuil roulant, fauteuil de douche, protections de lit), et elle nous demande en permanence d'appeler les médecins pour un rien (3 fois SOS médecin en moins d'un mois). » « Certains appels n'ont pas lieu d'être... Il faudrait qu'elle prenne un peu plus de responsabilités dans son travail, et de ne pas solliciter en permanence la famille. » 

 

De plus, Monsieur [S] nous a précisé que vous aviez surnommé sa mère « Tatie 

[O] », et que vous l'aviez qualifiée de méchante. 

 

Le 3 avril 2018, nous avons appris que Madame [M] [H] a réorienté sa mère Mme [N] [A] en EHPAD suite à vos plaintes exprimant que la maison AGES & VIE n'était pas adaptée, qu'elle urinait dans son lit et que c'était trop dur pour vous. 

 

Il est évident que non seulement vous ne respectez ni les proçédures, ni les consignes de travail, mais aussi et surtout que votre comportement démontre une vraie volonté de vouloir faire partir les personnes âgées dépendantes. 

 

Vous prenez la liberté de dire aux familles que la Maison ACES &VIE n'est plus adaptée à l'accompagnement de leur parent. Vous opérez des appels trop systématiques aux familles. 

 

Votre comportement génère de l'insécurité pour les personnes âgées et leurs proches. Or, ces derniers sont justement accueillis dans nos maisons afin d'y trouver un cadre de vie serein, apaisant et sécurisant. Cette attitude n'est pas acceptable d'autant plus qu'elle ne correspond pas à ce que nous exigeons de nos salariés».



Au titre des preuves apportées par l'employeur, la cour relève en premier lieu que Mme [C] témoigne dans la procédure à la fois en faveur de l'employeur (attestation du 5 juin 2018 - pièce n° 17) et ensuite en faveur de la salariée (attestation du 2 décembre 2019 - pièce n° 11) puis une troisième fois, le même jour, pour affirmer de façon laconique que sa première attestation a été réalisée sous la contrainte de sa supérieure hiérarchique (pièce n° 12). 



En l'absence de précision sur les circonstances dans lesquelles elle aurait ainsi été contrainte et d'élément de nature à corroborer la réalité de cette prétendue contrainte, laquelle est par ailleurs formellement contestée par Mme [R] qui est désignée comme l'instigatrice de la contrainte alléguée, la cour considère que son témoignage tant en faveur de l'employeur qu'ensuite en faveur de la salariée est dépourvu de force probante et sera en conséquence écarté dans son ensemble. 



Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'employeur, le seul fait que certains anciens salariés aient été en conflit avec lui n'est pas à lui seul de nature à remettre en cause leur témoignage en faveur de la salariée. 



En ce qui concerne le fait que Mme [M] aurait réorienté sa mère le 3 avril 2018 en EPHAD en raison des plaintes de Mme [N] à l'égard des maisons AGES ET VIE, l'employeur procède par voie d'affirmation et ne produit aucun élément, notamment de Mme [M], de nature à confirmer que son choix de réorienter sa mère serait imputable au comportement de Mme [N].



En ce qui concerne la mise en cause de Mme [N] par les époux [S] pour des appels récurrents, la cour relève que le courrier électronique de réclamation du 4 avril 2018 est isolé et il fait mention du fait que si ces appels émanent "de Mme [N] principalement", l'emploi ensuite de l'adverbe "notamment" implique qu'elle n'était pas la seule à agir ainsi.



Par ailleurs, nonobstant le fait que ces appels ont à l'évidence déplu, il ressort du document produit en pièce n° 16 par Mme [N], qu'elle désigne - sans être contredite - comme un protocole mis en place par l'employeur visant à prévenir la famille des incidents et du comportement de la résidente, que ceux-ci répondent à l'indication que "en cas d'urgence médicale (ou de doute grave concernant la santé d'une personne aidée), mon rôle est d'alerter" et que "si le doute subsiste, j'alerte la famille et je l'interroge " (pièce n° 16). 



Par ailleurs, Mme [J], ancienne salariée de la société AVS, confirme cette pratique (pièce n° 17). 



Enfin, en ce qui concerne Mme [B], il ressort des pièces produites que si la fille de cette dernière s'est plainte de façon détaillée du comportement de Mme [N] à l'égard de sa mère, la cour relève que son attestation ne fait que rapporter des propos et comportements auxquels elle n'a pas assisté, Mme [B] elle-même n'attestant pas au dossier. 



En outre, nonobstant le fait que Mme [Z], ancienne salariée de la société AVS, atteste du caractère très difficile de Mme [B], ce qui relève d'un avis personnel sans pour autant établir ou exclure tout comportement inapproprié de la part de Mme [N] (pièce n° 14), il ressort du témoignage de Mme [Y], résidente, que "[X] [Mme [B]] exagère, je dirai même qu'elle ment et je ne en aucun cas cautionner ses plaintes et je suis même outrée par son comportement de ce matin [...]", ajoutant même qu'elle serait "parano" (pièce n° 13), ce qui est de nature à relativiser les propos que cette dernière a pu rapporter à sa fille. 

 

Enfin, il ressort du cahier de liaison produit qu'à la date du 17 avril 2018, Mme [N] ("[L]") relate l'incident survenu avec Mme [B] en des termes précis et neutres qui ne caractérisent aucun comportement inapproprié et les éléments produits par l'employeur ne permettent pas de contredire ce récit. (pièce n° 15), 

 

Il s'en déduit que ce grief n'est pas fondé.





b - Sur le fait de "critiquer un courrier adressé à votre collègue en parlant "d'avertissement" injustifié" et de "rédiger des mails et signez en lieu et place de votre collègue remplaçante au sein de la maison alors même que vous disposez de votre propre adresse mail professionnelle pour nous adresser vos demande" : 



La cour relève que s'agissant du grief relatif à une prétendue usurpation de courrier électronique, l'employeur produit un échange de courriers électroniques, sur lequel Mme [N] ne formule aucune observation dans ses écritures, dont il ressort d'une part qu'il émane d'une adresse électronique structurelle ([Courriel 7]) et non de l'adresse personnelle de Mme [T], d'autre part que l'affirmation de cette dernière attribuant ce courrier électronique à Mme [N] n'est confirmé par aucun élément. Dans ces conditions, "l'usurpation" alléguée n'est pas caractérisée.(pièce n° 18)











Pour le surplus, il n'est produit aucun élément ni même développé le moindre élément, les écritures et pièces de l'employeur se focalisant sur le grief fondé sur son comportement à l'égard d'une des résidentes. 



Il s'en déduit que le grief n'est pas fondé. 



Compte tenu des développements qui précèdent, la cour considère que l'employeur échoue à démontrer la réalité des griefs reprochés à la salariée tels que limitativement énoncés dans la lettre de licenciement, de sorte que la faute grave alléguée n'est pas établie, pas plus qu'une cause réelle et sérieuse. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. 





III - Sur les demandes pécuniaires : 



Au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [N] sollicite : 



- la confirmation du jugement déféré en ce qu'il lui a alloué : 

* 3 306,12 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 330,61 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 1 206,73 euros nets à titre d'indemnité de licenciement,

- 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



L'employeur conclut au rejet de ses demandes et soutient que le salaire mensuel moyen s'établit à 1 537,01 euros, sans toutefois préciser sur quelle base il a effectué son calcul. 



Mme [N] ne précise pas non plus sur quelle base salariale elle formule ses demandes mais du fait qu'elle sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il lui a alloué la somme de 3 306,12 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la cour en déduit qu'elle fixe son salaire de référence à la somme de 1 653,06 euros. 



Il est constant qu'en cas d'arrêt de travail pour maladie, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie. 



Il ressort des bulletins de salaire produits (pièce n° 9) que la moyenne des salaires perçus par la salariée sur les trois derniers mois avant son arrêt de travail pour maladie du 19 avril 2018 (janvier/février/mars - moyenne la plus favorable) s'établit à 1 653,06 euros comme demandé par le salarié. 



En conséquence, compte tenu des circonstances du licenciement et de la situation de la salariée, laquelle justifie d'une ancienneté de 3 ans et sept mois, depuis le premier contrat à durée déterminée et durée du préavis incluse, il lui sera alloué les sommes suivantes : 



- 3 306,12 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 330,61 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 1 206,73 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, tel qu'expressément demandé,

- 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



le jugement déféré étant confirmé sur ces points. 



IV - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : 



Au visa des articles L.3121-9 et L.3121-11 du code du travail, Mme [N] indique que dans le cadre d'un accord d'entreprise du 2 mai 2013, les salariés sont soumis à des astreintes de nuit entre 20h30 et 7h30 compensées à hauteur de 200 euros par mois pour un volume d'astreintes annuelles de 1550 heures maximum (pièce n° 4). 



Considérant que cette contrepartie est dérisoire, qu'elle repose sur une clause de résidence illicite et que ses repos afférents n'ont pas été respecté, il y a eu "exécution fautive du contrat de travail" par l'employeur et sollicite la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts. 



La société AVS oppose que : 



- la salariée n'a jamais contesté la mise en place des astreintes et leur compensation auparavant, caractérisant une volonté manifeste de récupérer des fonds sur le compte de son employeur, 



- les stipulations du contrat de travail précisent expressément que le volume d'astreintes annuelles évalué à 1550 heures par an sera compensé par la somme de 200 euros mensuels, venant en déduction du loyer versé par la demanderesse à la concluante au titre de son logement de fonction (pièce n° 24),

 

- Mme [N] ne se donne pas la peine d'étayer factuellement ni de procéder à un véritable calcul justifiant sa demande, se contentant de soutenir que la contrepartie contractuelle est dérisoire, 

 

- elle n'a jamais effectué 1550 heures annuelles au titre des astreintes (pièce n° 25), 

 

- la rémunération mise en place au titre de l'accord d'entreprise du 2 mai 2013 est plus avantageuse,



- elle omet de préciser qu'en cas d'intervention pendant l'astreinte, elle devait reporter sa prise de poste de façon à lui garantir 9 heures de repos consécutif, et ne produit aucun justificatif d'intervention lors des périodes d'astreinte, ni ne justifie être intervenue postérieurement à 22h30, et encore moins que ces éventuelles interventions seraient intervenues la veille d'une reprise effective du travail à 7h30,

 

- la clause de résidence est licite en ce qu'elle est justifiée par la nature des tâches confiées à la salariée, dont l'essence même de la fonction exigent une présence immédiate sur son lieu de travail, et proportionnée au but recherché. 

 

S'agissant de la contrepartie conventionnelle des astreintes, il appartient à la cour, conformément à l'article L. 1121-1 du code du travail, de rechercher si celle-ci n'est pas dérisoire, ce qui équivaudrait à une absence de contrepartie. 



Sur ce point, Mme [N] considère que la contrepartie de 200 euros versée sous forme d'un avantage en nature déduit du loyer du logement de fonction qu'elle occupait est dérisoire non pas en tant que telle mais par comparaison avec le nombres d'astreintes effectuées. 



La cour relève néanmoins qu'au-delà du fait que cette comparaison n'est pas pertinente dès lors qu'il n'est aucunement allégué que le plafond conventionnel a été dépassé, il ressort des pièces produites que le montant de 200 euros correspond à 40% du montant du loyer du logement de fonction mis à sa disposition par l'employeur fixé à 500 euros hors charges (pièce n° 6). 





Le montant de la compensation n'est donc pas dérisoire, de sorte que le grief n'est pas fondé.



Par ailleurs, en sa qualité d'assistance de vie au sens de la convention collective applicable, et étant rappelé qu'elle ne saurait utilement comparer sa situation à celle d'une salariée remplaçante, la clause de résidence est justifiée par la nature des tâches confiées à la salariée, lesquelles impliquent une présence immédiate sur son lieu de travail, et proportionnée au but recherché, de sorte que le grief n'est pas fondé. 



En revanche, s'agissant enfin des repos, et nonobstant le fait que les plannings produits par la salariée sont dépourvus de légende expliquant les sigles employés (RC, RCA, RH, F2A, 3A, ...), les rendant de fait illisibles et inexploitables, l'employeur, sur qui pèse la charge de prouver que le repos compensateur octroyé à la salariée à l'issue d'une astreinte au cours de laquelle une intervention a été nécessaire a effectivement été pris, ne produit aucun élément établissant cette prise effective de repos, procédant par voie d'affirmation quant au fait qu'en cas d'intervention pendant l'astreinte elle devait reporter sa prise de poste de façon à lui garantir 9 heures de repos consécutif.



Par conséquent, l'employeur échouant à rapporter la preuve de la prise effective des temps de repos par la salariée en cas d'intervention en cours d'astreinte, il y a lieu de considérer que le grief est fondé, caractérisant une exécution déloyale du contrat de travail. 



Néanmoins, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.



En l'espèce, Mme [N] n'apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d'un préjudice résultant de la non prise des repos d'astreinte, ni que cette absence de repos a eu pour conséquence un dépassement des durées maximales de travail fixées contractuellement à 34 heures hebdomadaires et 10 heures quotidiennes, ce dont elle n'allègue nullement. 



La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.





V - Sur les demandes respectives de dommages-intérêts pour procédure abusive : 



Au motifs que leurs demandes respectives sont bien fondées à l'inverse de celles de leur contradicteur, Mme [N] comme la société AVS sollicite une somme à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive. 



Toutefois, l'exercice d'une action en justice constitue un droit qui ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans les cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur équipollente au dol. 



En l'espèce, il ne ressort pas des développements qui précèdent d'éléments suffisants pour caractériser ces conditions. 



Les demandes à ce titre seront donc rejetées, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. 









VI - Sur le remboursement à Pôle Emploi : 



Selon l'article L.1235-4 du code du travail, "dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé". 



En l'espèce, le licenciement de Mme [N] étant sans cause réelle et sérieuse et Pôle Emploi justifiant lui avoir versé des allocations de chômage au titre de 182 allocations journalières et réclame en conséquence le remboursement de la somme de 6 359,08 euros avec intérêts au taux légal de la date du jugement jusqu'au parfait paiement.



En conséquence la demande sera accueillie, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. 





VII- Sur les demandes accessoires : 



- Sur le salaire de référence : 



La société AVS demande qu'il soit jugé que le salaire brut mensuel de référence de Mme [N] s'établit à 1 537,01 euros. 



Néanmoins, nonobstant le fait que l'article R1454-28 alinéa 2 du code du travail relatif à l'exécution provisoire, en vertu duquel le salaire de référence doit être déterminé, n'est pas applicable devant la cour d'appel, il ressort des développements qui précèdent que le salaire mensuel de référence de Mme [N] ne s'établit pas à cette somme. 



La demande formulée sera donc rejetée. 



- Sur la remise d'une fiche de paye, d'une attestation Pôle Emploi et d'un reçu de solde de tout compte conformes à la décision prononcée : 



Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a ordonné la remise des "documents légaux rectifiés", la formulation retenue ne permettant pas de déterminer la nature des documents concernés. 



Il sera confirmé en ce qui concerne la fiche de paye et complété s'agissant de l'attestation Pôle Emploi et du reçu pour solde de tout compte. 



- Sur les frais irrépétibles et les dépens : 



Le jugement déféré sera confirmé sur ces points. 



Sur les demandes formulées à hauteur d'appel, 



- la société AVS sera condamnée à payer à Mme [N] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



- la société AVS sera condamnée à payer à Pôle Emploi la somme de 450 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 









- la demande de la société AVS au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée, 



La société AVS succombant au principal, elle supportera les dépens d'appel. 

 





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par arrêt contradictoire,



CONFIRME le jugement rendu le 3 juin 2021 par le conseil de prud'hommes de Dijon sauf en ce qu'il a condamné la société AVS [Localité 3] à remettre à Mme [L] [N] les documents légaux rectifiés correspondant aux condamnations prononcées, 



Statuant à nouveau du chef infirmé, et y ajoutant, 



CONDAMNE la société AVS [Localité 3] à payer à Mme [L] [N] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

 

CONDAMNE la société AVS [Localité 3] à payer à Pôle Emploi Bourgogne Franche-Comté la somme de 450 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



CONDAMNE la société AVS [Localité 3] à remettre à Mme [L] [N] une attestation Pôle Emploi et un reçu pour solde de tout compte rectifiés, 



REJETTE la demande de la société AVS [Localité 3] : 

- au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, 

- au titre du salaire de référence, 



CONDAMNE la société AVS [Localité 3] aux dépens d'appel. 







Le greffier Le président





Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION