Cour d’appel · Chambre Sociale — 25 avril 2023

25 AVRIL 2023

Arrêt n°

SN/SB/NS

Dossier N° RG 21/00106 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FQVR

[D] [M]

/

S.A.R.L. MEPI LA PATATERIE

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont-ferrand, décision attaquée en date du 16 décembre 2020, enregistrée sous le n° 18/00556

Arrêt rendu ce VINGT CINQ AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Sophie NOIR, Conseiller

Mme Karine VALLEE, Conseiller

En présence de Mme Séverine BOUDRY, Greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. [D] [M]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Henri ARSAC de la SCP ARSAC, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

S.A.R.L. MEPI LA PATATERIE prise en la personne de son représentant légal demeurant es qualité audit siège

CHEZ MR ET MME [L] [E] [Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me David LARRAT de la SELARL H.L. CONSEILS, avocat au barreau de PERIGUEUX et par Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

Monsieur RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu Mme NOIR Conseiller en son rapport à l'audience publique du 27 février 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré aprés avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Mepi exploite un commerce de restauration traditionnelle à l'enseigne « La Pataterie ».

M. [D] [M] a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet par la société Mepi, aux droits de laquelle vient désormais la société Jade, à compter du 19 septembre 2016, au poste de directeur adjoint, statut cadre, niveau V, échelon 1 au salaire annuel de 38'616 euros bruts.

Ce contrat de travail stipulait que le salarié serait soumis à une convention de forfait annuel de 218 jours.

La relation de travail était soumise à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997.

Le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 29 décembre 2017.

Le 08 juin 2018, le médecin du travail a déclaré M. [M] inapte à son poste de travail dans les termes suivants : 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Le 15 juin 2018, l'employeur a convoqué M. [M] à un entretien préalable à licenciement, fixé au 25 juin 2018.

Le salarié a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 29 juin 2018 rédigé ainsi :

« A la suite de l'entretien qui était fixé le 25 juin dernier en nos locaux et auquel vous ne vous êtes pas présenté, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier en raison de votre inaptitude définitive à votre poste de travail constatée dans le cadre de l'article R.4624-31 du code du travail, en vertu de l'avis émis le 8 juin 2018 par le médecin du travail, le Docteur [R], et à la suite duquel votre reclassement dans l'entreprise s'est révélé impossible.

En effet, l'avis d'inaptitude dressé par le médecin du travail le 8 juin 2018 était revêtu de la mention « l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi » ; Ce qui exonère l'employeur d'avoir à émettre des propositions de reclassement conformément à l'article L.1226- 2-1 du code du travail.

Il m'a donc été impossible de vous proposer un reclassement au sein de notre entreprise ; Ce dont je vous ai informé par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 13 juin dernier.

Nous vous précisons que votre contrat de travail prendra fin à la date d'envoi de la présente lettre soit le 29 juin 2018. Vous n'effectuerez donc pas de préavis (...)».

M. [M] a saisi le conseil des prud'hommes de Clermont-Ferrand le 18 octobre 2018 pour obtenir la nullité du forfait jours, le paiement d'un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, des dommages-intérêts pour présence de caméras, des dommages et intérêts pour licenciement nul ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 16 décembre 2020, le conseil des prud'hommes de Clermont-Ferrand a :

- débouté M. [M] de l'intégralité de ses demandes ;

- débouté la Sarl Mepi de ses demandes reconventionnelles ;

- condamné M. [M] aux entiers dépens.

M. [M] a interjeté appel de ce jugement le 14 janvier 2021.

Le 23 août 2021, la SAS Jade a absorbé la société Mepi.

Vu les conclusions notifiées le 26 janvier 2023 par M. [M] ;

Vu les conclusions notifiées le 18 janvier 2023 par la SAS Jade venant aux droits de la SARL Mepi ;

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 30 janvier 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, M. [M] demande à la cour de :

- dire l'appel recevable et bien fondé ;

- infirmer la décision rendue par le conseil des prud'hommes le 16 décembre 2020 en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a débouté la société Mepi de ses demandes reconventionnelles ;

En conséquence, statuant à nouveau :

- prononcer la nullité du forfait jour ;

- condamner la société Mepi à lui payer et porter les sommes suivantes :

- rappel de salaire, heures supplémentaires : 15.553,24 euros ;

- congés payés sur rappel de salaire : 1.555,32 euros ;

- dommages intérêts pour préjudice moral spécifique pendant l'exécution du contrat de travail : 5.000 euros ;

- dommages intérêts pour présence de caméras : 5.000 euros

A titre principal,

- dommages intérêts pour licenciement nul suite à harcèlement : 25.000 euros ;

A titre subsidiaire,

- dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société à lui payer et porter à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 19.866 euros (6 mois) ;

- article 700 du code de procédure civile (1ère instance) : 2.000 euros ;

- article 700 du code de procédure civile (appel) : 2.500 euros

- confirmer la décision en ce qu'elle a débouté la société de ses demandes ;

- dire que les sommes précitées à l'exception des dommages et intérêts porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur à l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure et dire que les intérêts seront capitalisés en application de l'article 1343-2 du Code civil ;

- ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir dans la mesure où elle ne serait pas de droit ;

- enjoindre la remise de documents Pôle Emploi, bulletin de salaire et certificat de travail, conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir ;

- dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la juridiction à intervenir et qu'en cas d'exécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société défenderesse en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, la SAS Jade, venant aux droits de la société Mepi, demande à la cour de :

- confirmer le jugement du Conseil, des prud'hommes de Clermont-Ferrand du 16 décembre 2020 en ce qu'il a :

- débouté M. [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamné M. [M] aux entiers dépens ;

- réformer le jugement du conseil des prud'hommes de Clermont-Ferrand du 16 décembre 2020 en ce qu'il a débouté la Sarl Mepi de sa demande sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

En conséquence,

- condamner M. [M] à lui verser la somme de 2.500euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles de première instance ;

- condamner M. [M] à lui verser la somme de 3.000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles d'appel ;

- condamner M. [M] aux entiers dépens sur le fondement de l'article 696 du code de procédure civile dont distraction au profit de Maitre Rahon et, au surplus, à tous les frais d'exécution, en ce compris le droit proportionnel dû à l'huissier de justice sur le fondement de l'article A.444-32 du code de commerce.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de nullité du forfait jours :

Selon l'article L3121-62 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 : 'Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives :

1° A la durée quotidienne maximale de travail effectif prévue à l'article L. 3121-18 ;

2° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues aux articles L. 3121-20 et L. 3121-22 ;

3° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-27".

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

A défaut, la convention de forfait est nulle.

En revanche, le non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime de forfait en jours prise d'effet la convention de forfait.

Selon l'avenant à la convention collective nationale HCR n° 22 du 16 décembre 2014 relatif aux cadres autonomes entrée en vigueur le 1er avril 2016, date de l'entrée en vigueur de l'arrêté d'extension du 29 février 2016:

- article 2.1 : 'le recours au forfait annuel en jours nécessite la conclusion d'une convention individuelle de forfait en jours, précisant la nature des fonctions justifiant le recours à cette modalité d'organisation du temps de travail ainsi que le plafond de jours travaillés compris dans ce forfait. Cette convention fera l'objet d'un avenant ou de stipulations dans le contrat de travail'

- article 2.4 : 'l'employeur tient un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, congés payés, jours fériés ') ainsi que le nombre de jours de repos pris au titre de la réduction du temps de travail et ceux restant à prendre. Il indiquera également si le temps de repos entre 2 jours de travail a été respecté.

Ce document sera émargé chaque fin de mois par le salarié, qui en conservera une copie.

Ce document sera tenu à la disposition de l'inspection du travail et permettra au supérieur hiérarchique :

' de vérifier le respect des dispositions du présent accord et d'alerter individuellement tout salarié pouvant se trouver en situation de dépassement du nombre de jours travaillés autorisé dans la période de référence ;

' d'assurer un suivi de l'organisation du travail du salarié, afin de veiller à ce que l'amplitude et la charge de travail soient raisonnables.

Au regard des conclusions de ce suivi, des entretiens individuels pourront avoir lieu en cours d'année pour évoquer l'organisation du travail et la charge de travail.

En tout état de cause, chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours devra bénéficier chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération.

Dans le cadre de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, de la sécurité et la santé du salarié, et notamment afin de garantir le respect des durées maximales du travail, l'employeur veillera à rappeler au salarié que le matériel professionnel mis à sa disposition, tel qu'ordinateur ou téléphone portable, ne doit pas, en principe, être utilisé pendant ses périodes de repos.

Ces cadres doivent bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien minimal prévu à l'article 21.4 de la convention collective nationale des HCR et au repos hebdomadaire prévu à l'article 21.3 de ladite convention'.

En l'espèce, les parties s'accordent sur le fait que la convention individuelle de forfait stipulé au contrat de travail est fondée sur l'avenant du 16 décembre 2014 relatif aux cadres autonomes et non pas sur l'avenant du 7 octobre 2016 entré en vigueur le 1er avril 2018.

M. [D] [M] soutient que l'employeur n'a respecté ni les dispositions conventionnelles de l'article 2.4 de l'avenant du 16 décembre 2014 relatives au contrôle et à l'entretien annuel avec le supérieur hiérarchique permettant de vérifier le respect des durées maximales de travail et l'octroi de jours de repos, ni les dispositions de la convention individuelle de forfait relative au document individuel de suivi des journées travaillées et à l'entretien annuel permettant d'assurer le contrôle et la protection de son temps de travail et de son droit minimal au repos.

La société Jade répond qu'un entretien a bien été réalisé entre le salarié et son employeur au mois de janvier 2018 au cours duquel ce dernier a déclaré avoir une « charge de travail convenable » et « une activité calme en semaine » et qu'elle s'est employée à vérifier au cours de cet entretien que la durée minimale du repos quotidien prévue à l'article 21.4 de la convention collective étaient respectées et que le nombre maximal de jours travaillés n'était pas dépassé.

Elle soutient que la charge de travail du salarié et l'amplitude de sa journée d'activité en résultant permet à ce dernier de prendre son repos quotidien.

La société Jade ne produit pas le document de contrôle prévu à l'article 2.4 de l'avenant numéro 22 du 16 décembre 2014 relatif aux cadres autonomes.

S'agissant de l'entretien annuel prévu au même article, l'employeur verse au débat le compte rendu d'un entretien individuel du 24 janvier 2018 dépourvu de force probante puisqu'il n'est pas signé par le salarié qui en conteste les termes.

En toute hypothèse, il apparaît au vu des seules mentions 'charge de travail convenable', 'amplitude convenable', 'rémunération RAS', 'activité calme la semaine', 'plus de travail le week-end' que cet entretien réalisé plus d'un an après l'embauche de M. [D] [M] n'a pas porté de manière effective sur la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération.

En conséquence et par application des dispositions susvisées, la convention individuelle de forfait n'est pas nulle et le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires :

Il résulte des motifs ci-dessus que, si la convention individuelle de forfait n'est pas nulle, elle se trouve néanmoins privée d'effet dans la mesure où la société Jade n'a pas respecté les clauses de l'article 2.4 relatives au document de contrôle et à l'entretien annuel destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Il en résulte que les dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-27 sont applicables à la relation de travail.

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L 3121-27 du code du travail, dans sa rédaction issue de la Loi 2016-1088 du 8 août 2016, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. [D] [M] fait valoir qu'il travaillait du mardi au samedi inclus de 10 heures à 14h30 ou 15 heures puis de 18h30 à 23h30 ou minuit selon l'affluence et qu'en retirant la pause déjeunait, il travaillait donc 9 h par jour soit 45 heures par semaine chaque semaine.

Il verse aux débats un décompte mentionnant le nombre d'heures de travail réalisé chaque semaine entre le 19 septembre 2016 et le 5 février 2018 correspondant à un montant total de 15'553,24 euros au titre de sa créance de rappel de salaire sur heures supplémentaires ni rémunérées ni compensées.

Cet élément s'avère suffisamment précis pour permettre à la société Jade d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, cette dernière se borne à soutenir que le décompte a soudainement été produit en cause d'appel, qu'il comporte une augmentation de 50 % des sommes initialement demandées et qu'il ne s'appuie sur aucun élément tangible.

Elle ajoute que l'absence de mention des horaires de travail dans les plannings du salarié démontre que ce dernier était libre de son emploi du temps.

Ce faisant, l'employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M. [M].

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Jade à payer à M. [D] [M] la somme de 15'553 euros, à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1 555,30 euros de congés payés afférents, assortie d'intérêts au taux légal à compter du 25 octobre 2018, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation valant première mise en demeure dont il est justifié.

Sur la demande de dommages-intérêts pour présence de caméras :

Selon l'article L1121-1 code du travail : ' Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché'.

En l'espèce, M. [D] [M] soutient qu'il a été victime d'une surveillance constante de la part de l'employeur via des caméras de vidéosurveillance installées en salle (deux caméras), au bar (une caméra), en cuisine (deux caméras), au bureau (une caméra). Il précise que cette dernière caméra était uniquement utilisée à des fins de surveillance du personnel et que son installation n'a pas fait l'objet d'une autorisation préfectorale.

Au visa de l'article L1121-1 du code du travail, il indique que l'employeur ne justifie pas en quoi cette surveillance constante aurait été justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

La société Jade répond que l'arrêté préfectoral du 5 mars 2008 a autorisé l'installation de ces caméras de vidéosurveillance et que cette autorisation lui a été transférée lors de son acquisition des lieux, que pour ce qui concerne l'installation de caméras dans les espaces privatifs, aucune autorisation préfectorale n'est obligatoire, que M. [D] [M] était parfaitement informé de la présence de caméras par une stipulation à son contrat de travail, que ces caméras ne portaient pas atteinte aux libertés individuelles des salariés car elles étaient positionnées uniquement sur des espaces de travail sensibles, que s'agissant du bureau, la webcam installée était un outil de travail et de communication laissé à la disposition du personnel et notamment de M. [D] [M] pour lui permettre d'échanger avec son employeur ou avec différents partenaires commerciaux de l'entreprise, que le salarié ne justifie d'aucun préjudice et enfin que l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail à condition que le procédé de surveillance ne soit pas clandestin.

La cour relève d'abord qu'il n'est pas contesté que deux caméras étaient installées dans la salle, qu'une caméra était installée au niveau du bar, deux au niveau de la cuisine et une au niveau du bureau.

Par arrêté du 5 mars 2008, le préfet de la région Auvergne préfet du Puy-de-Dôme, saisi d'une demande par la société Gapa Clermont qui exploitait auparavant le fonds de commerce, a autorisé l'installation d'un dispositif de vidéosurveillance de type numérique au sein du restaurant ' la Pataterie' pour les caméras numéro 1 (salle et poste dessert), 2 (sas d'accueil) et 3 (salle et poste bar) ne s'accompagnant d'aucun enregistrement des images et ce pour une durée de cinq ans c'est-à-dire jusqu'au 6 mars 2013.

La société Jade ne justifie pas avoir demandé une nouvelle autorisation par la suite de sorte que l'installation de ces caméras, dans des locaux ouverts au public, ne faisaient plus l'objet d'aucune autorisation préfectorale depuis plus de deux ans au moment de la conclusion du contrat de travail.

Par ailleurs, la présence d'une webcam dans le bureau du salarié, non ouvert au public, n'est pas contestée et l'employeur ne justifie pas de la finalité de ce matériel dont il n'est pas discuté qu'il filmait en continu le poste de travail.

De même, s'agissant d'un dispositif de surveillance susceptible de porter atteinte à la vie privée du salarié, l'employeur ne justifie pas en quoi son installation était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Il n'est pas non plus démontré en quoi ce bureau constituait un espace de travail sensible.

Il est ainsi établi que l'employeur a soumis M. [D] [M] à un dispositif de surveillance irrégulier et disproportionné.

Le préjudice moral subi par le salarié peut être justement réparé par la somme de 500 euros.

En conséquence la cour, réformant le jugement de ce chef, condamne la société Jade à payer à M. [D] [M] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts du fait de la présence de caméras, cette condamnation étant assortie d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur la demande de nullité du licenciement :

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail dans sa version issue de la Loi 2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Selon l'article L1152-3 du code du travail : 'Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul'.

En l'espèce, M. [D] [M] soutient qu'il a été victime d'un harcèlement moral de la part de l'employeur à compter du 14 décembre 2014.

Il expose :

- que le 14 décembre 2017, M. [E], gérant de la société Jade, l'a reçu pour l'informer que son salaire de 3300 euros était trop élevé pour l'entreprise qui connaissait des difficultés et qu'il devait la quitter, soit par licenciement économique, soit par rupture conventionnelle :

M. [D] [M] verse aux débats la copie d'un échange de SMS avec M. [E] daté du 24 décembre 2014 rédigé ainsi : 'Vous m'avez aussi dit que vous souhaitiez que l'on travaille ensemble sur du long terme et vous m'annoncez le vendredi 15 que vous voulez vous séparer de moi 15 mois après mon embauche et surtout une semaine avant Noël, bien à vous. Vous parlez du vendredi 15 ' J'ai travaillé ce jour-là, et je respecte mon contrat comme il est prévu, je ne comprends pas pourquoi je devrais rattraper une journée déjà travaillée'.

M. [E] a répondu ainsi à ce SMS : 'Nous étudierons vos requêtes à votre retour dans l'entreprise'.

Contrairement à ce que soutient la société Jade dans ses conclusions, cet échange démontre qu'elle a annoncé au salarié le 15 décembre qu'elle envisageait une rupture du contrat de travail.

- qu'il était en période de repos les jours suivants et que l'employeur les a décomptés de façon incorrecte :

Le salarié n'apporte aucune précision et ne justifie pas de l'irrégularité du mode de calcul de ses jours de repos.

Ces faits ne sont pas matériellement établis.

- que l'employeur lui a téléphoné à diverses reprises durant cette période de repos pour obtenir une réponse :

Les échange de SMS figurant en pièces B.10 à B.12 versés aux débats ne permettent pas d'établir la matérialité de ces faits.

- que le 24 janvier 2018, l'employeur organisait un entretien individuel dont le contenu a été très négatif et dénigrant notamment en ce qu'il lui a été reproché d'être harceleur vis-à-vis d'autres salariés alors que durant 15 mois d'activité au sein de l'entreprise il n'avait jamais fait l'objet d'aucune remarque dans l'exécution de ses missions :

Il ressort du compte rendu d'entretien individuel annuel du 24 janvier 2018 non signé par le salarié que l'employeur lui a reproché, en ce qui concerne l'évaluation portant sur la rigueur, le relationnelle et l'attitude que : ' l'équipe remonte un manque de motivation et d'intérêt à leur égard. Nous devons être vigilants à cette remarque. Nous avons à ce jour, des plaintes de ' harcèlement' et de comportement anormal face à l'équipe. Dans un souci de protection des personnes ce point sera soumis à un contrôle mensuel'.

Par ailleurs, il n'est pas établi que M. [D] [M] avait fait auparavant l'objet d'une remarque de l'employeur concernant l'exécution de ses missions.

Ces faits sont donc matériellement établis.

- que le 16 janvier 2018, l'employeur lui a imposé de prendre tous ses congés payés sur des dates ne correspondant ni à l'usage, ni à l'intérêt légitime de l'entreprise, ni à sa situation personnelle (hors périodes scolaires alors qu'il était le seul à avoir des enfants en bas âge) :

Par courrier du 16 janvier 2018, la société Jade a 'porté à la connaissance' de M. [D] [M] ses prochaines dates de congés payés soit :

- du 19 mars au 1er avril

- du 14 mai au 20 mai

- du 4 juin au 17 juin, ce à quoi M. [D] [M] a répondu par courrier du 29 janvier que la loi prévoyait que la demande de congés émane au préalable du salarié.

Ce fait est matériellement établi.

- que le 24 janvier 2018, l'employeur a modifié unilatéralement son jour de repos en le faisant passer du dimanche et lundi au lundi et mardi :

Ce fait n'est pas établi par les pièces versées aux débats.

- que l'employeur l'a laissé seul pendant 15 jours à tenir le restaurant et la gérance du restaurant alors qu'il n'était que directeur adjoint :

La société Jade ne conteste pas le fait que M. [D] [M] a assuré pendant 15 jours la direction et la gérance du restaurant.

- que sa santé s'est dégradée, qu'il a été placé en arrêt de travail et a dû consulter un psychiatre :

M. [D] [M] verse aux débats :

- un avis d'arrêt de travail initial du 29 décembre 2017

- un avis d'arrêt de travail initial du 9 janvier 2018

- un avis d'arrêt de travail initial du 5 février 2018 et un avis de prolongation de cet arrêt de travail jusqu'au 3 avril 2018

- un courrier du médecin du travail adressé au docteur [P], médecin traitant, le 27 février 2018 rédigé ainsi : 'Merci de recevoir M. [M] [D] que je reçois en visite de pré-reprise ce jour.

Au vu de son état de santé actuel, pouvez-vous prolonger son arrêt de travail le temps de pouvoir organiser un suivi psychologique avec un psychiatre ou le centre de pathologies professionnelles ''

- un certificat du docteur [O], médecin psychiatre, daté du 3 avril 2018 rédigé ainsi : 'Je soussignée [I] [O] certifie après examen de M. [D] [M] né le 14/05/1979 que le maintien à son poste semble être préjudiciable à sa santé'

- un certificat du 11 avril 2019 du docteur [P] dans lequel ce médecin indique que M. [D] [M] l'a consultée à plusieurs reprises pour un état anxieux réactionnel entre le mois de décembre 2017 et le mois de mars 2018

- un certificat du docteur [O] du 17 avril 2019 dans lequel ce médecin indique avoir suivi M. [D] [M] en consultation du 22 mars 2018 au 8 juin 2018, lequel présentait les symptômes suivants : asthénie, trouble du sommeil, perte d'appétit avec perte de poids, irritabilité, lassitude, anhédonie, angoisses, idées noires et troubles de l'attention et de la concentration.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent d'établir l'existence d'une dégradation de l'état de santé du salarié en raison de ses conditions de travail.

De son côté, la société Jade soutient :

- qu'elle ne souhaitait pas le départ du salarié

- que l'entretien individuel du 24 janvier 2018 a démontré que M. [D] [M] avait du mal à travailler en équipe et que ce dernier a accepté les objectifs visés dans ce compte rendu

- que le salarié est responsable de la détérioration de l'ambiance de travail dont il est fait état dans son bilan annuel

- que M. [D] [M] avait des problèmes personnels qui ont impacté sa vie professionnelle et ses relations avec ses collègues

- qu'étant un 'restaurant familial', la présence du directeur adjoint pendant les périodes de plus forte activité - c'est à dire pendant les périodes de vacances scolaires - est indispensable et que la prise de congés en décalé correspond donc à la fois à un choix rationnel, à l'usage dans la restauration et à l'intérêt légitime de l'entreprise

- que la direction et la gestion du restaurant entrent dans les attributions du directeur adjoint, que M. [D] [M] disposait d'une expérience plus importante dans la restauration que M. [E] lui-même, que cette délégation de 15 jours a été exceptionnelle et que le salarié est resté en contact avec l'employeur durant toute cette période.

Le compte rendu d'entretien annuel du 24 janvier 2018 n'est pas signé par M. [D] [M] de sorte qu'il ne peut être considéré que ce dernier a accepté le constat de son comportement anormal à l'égard des membres de l'équipe.

La société Jade ne justifie pas des plaintes émanant de salariés évoquées dans ce document et la cour relève que les attestations de salariés produites par l'employeur sont toutes postérieures au 24 janvier 2018 et ne font pas état de plaintes antérieures.

Seul M. [W], commis de salle, indique avoir, à partir du début d'année 2018, signalé à deux reprises à M. [E] un désinvestissement de la part de M. [D] [M] 'laissant l'équipe dans une situation plus que délicate' et conduisant à une 'altération de ses conditions de travail' ainsi que plusieurs insultes, accusations et propos rabaissants de la part de M. [D] [M].

Cependant, au vu de la gravité des faits dénoncés par M. [W], il n'est pas vraisemblable que l'employeur, tenu à une obligation de sécurité, soit resté sans réagir et qu'il se soit contenté d'une simple remarque à M. [D] [M] à l'occasion de l'entretien annuel d'évaluation.

Au vu de ces éléments, la cour ne retient pas le témoignage de M. [W] comme élément de preuve de faits justifiant les reproches de harcèlement moral et comportement anormal mentionnés dans le compte rendu d'entretien annuel du 24 janvier 2018, ce d'autant que l'employeur ne justifie pas non plus de la mise en place du contrôle mensuel destiné à protéger les autres salariés du comportement de M. [D] [M] également annoncé dans ce compte-rendu.

S'agissant de l'obligation faite à M. [D] [M] de prendre ses congés sur des dates imposées par l'employeur, la société Jade ne produit aucun élément sur l'augmentation de son activité durant les vacances scolaires et, en toute hypothèse, ne justifie pas des raisons pour lesquelles le salarié n'a pu former de souhaits sur ses dates de congés payés hors période scolaire du premier semestre de l'année 2018.

Enfin, la simple définition du nom 'directeur' par le dictionnaire [Z] ne suffit pas à démontrer que le poste de directeur adjoint de M. [D] [M] comportait la fonction de suppléance dans la gérance de l'établissement et la société Jade ne rapporte pas la preuve que, durant cette période, M. [E] est resté en contact avec le salarié pour l'accompagner dans cette tâche.

Au vu de ces éléments, la société Jade ne rapporte pas la preuve que ses agissements n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

D'autre part, les éléments médicaux énumérés ci-dessus permettent d'établir que la dégradation de l'état de santé du salarié, qui a perduré jusqu'à l'avis d'inaptitude du 8 juin 2018, est la cause du licenciement.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, dit que le licenciement est nul.

Le salarié dont le licenciement est nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toute hypothèse, outre les indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaires.

Au vu des éléments de la cause et du montant du salaire de M. [D] [M] s'élevant à 3 311 euros, la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Jade à payer à M. [D] [M] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice spécifique pendant l'exécution du contrat de travail :

Au soutien de sa demande de dommages et intérêts, M. [D] [M] fait valoir que 'ces comportements incorrects de l'employeur' ont dégradés les conditions d'exercice de son travail et justifient une réparation spécifique du préjudice moral subi à hauteur de 5000 euros.

La société Jade répond que M. [D] [M] n'a subi aucun harcèlement ni préjudice moral pendant la période d'exécution du contrat de travail.

Cependant, il résulte des motifs ci-dessus que le salarié a bien été victime d'un harcèlement moral dont les conséquences sur son état de santé sont établies par les pièces médicales versées aux débats qui démontrent qu'il a présenté un état anxieux pendant environ 6 mois.

Au vu de ces éléments, la cour évalue à la somme de 1500 euros le montant des dommages et intérêts pour préjudice moral.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte :

La société Jade sera également condamnée à remettre à M. [D] [M] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt.

Dans la mesure où il n'y a pas lieu de douter de la bonne exécution de cette condamnation, la demande d'astreinte sera rejetée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Partie perdante, la société Jade supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.

Par ailleurs, M. [D] [M] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner l'employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 3 000 euros au titre des frais qu'il a dû exposer en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de nullité de la convention individuelle de forfait ;

INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant :

CONDAMNE la société Jade à payer à M. [D] [M] les sommes suivantes :

- 15'553 euros de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et 1 555,30 euros de congés payés afférents, assortis d'intérêts au taux légal à compter du 25 octobre 2018 ;

- 500 euros à titre de dommages-intérêts du fait de la présence de caméras, assortis d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt ;

- 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral à raison de faits de harcèlement moral imputables à l'employeur, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt ;

DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ;

CONDAMNE La société Jade à remettre à M. [D] [M] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt ;

CONDAMNE la société Jade à payer à M. [D] [M] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Jade aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le Greffier, Le Président,

S. BOUDRY C. RUIN