Cour d'Appel · Référés du PP — 28 avril 2023

COUR D'APPEL

DE NÎMES

REFERES







ORDONNANCE N°

AFFAIRE : N° RG 23/00048 - N° Portalis DBVH-V-B7H-IZLY

AFFAIRE : S.A.S. MED FOOD C/ [K], S.A.S. MED FOOD DISTRIBUTION







JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT



ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ RENDUE LE 28 Avril 2023





A l'audience publique des RÉFÉRÉS de la COUR D'APPEL DE NÎMES du 26 Avril 2023,



Nous, Christine CODOL, Présidente de Chambre à la Cour d'Appel de NÎMES, spécialement désignée pour suppléer le Premier Président dans les fonctions qui lui sont attribuées,



Assistée de Monsieur Frédéric LAUGIER, Directeur adjoint, lors des débats et de Madame Nadège RODRIGUES, Greffière, lors du prononcé,



Après avoir communiqué le dossier de l'affaire au Ministère Public et avoir entendu en leurs conclusions et plaidoiries les représentants des parties, dans la procédure introduite



PAR :



S.A.S. MED FOOD, 

RCS MONTPELLIER 851 753 228, au capital de 10.000 €, agissant poursuites et diligences de son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]



Représentée par M. Ufuk ULAS, président, assisté de Me Guilhem NOGAREDE de la SELARL GN AVOCATS, avocat au barreau de NIMES, Me Eric DUMONTEIL de la SCP DUMONTEIL ERIC, avocat au barreau de MONTPELLIER



DEMANDERESSE



Maître [Y] [K]

pris en sa qualité de liquidateur des sociétés Med Food et Med Food Distribution

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 7]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 2]



Représenté par Me Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES







S.A.S. MED FOOD DISTRIBUTION 

au capital de 1.000 €, prise en la personne de son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 2]



Assignée par PV 659 le 24 avril 2023

non comparant - non représenté



DÉFENDEURS





Avons fixé le prononcé au 28 Avril 2023 et en avons ensuite délibéré conformément à la loi ;



A l'audience du 26 Avril 2023, les conseils des parties ont été avisés que l'ordonnance sera rendue par sa mise à disposition au Greffe de la Cour le 28 Avril 2023 ;





EXPOSE 



Vu le jugement prononcé le 11 avril 2023 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n° 2022F00497.



Vu l'appel interjeté le 14 avril 2023 par la société Med Food à l'encontre de ce jugement.



Vu la requête aux fins d'être autorisé à assigner en référé à heure indiquée par devant le premier président de la cour d'appel de Nîmes (article 485 du code de procédure civile) déposée le 20 avril 2023.



Vu l'ordonnance du 21 avril 2023 autorisant la SAS Med Food à assigner la société Med Food Distribution, Me [K] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Med Food Distribution, Me [K] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Med Food le 26 avril 2023 à 14 heures devant le premier président de la cour d'appel de Nîmes.



Vu l'assignation en référé de la SAS Med Food Distribution, transformée le 24 avril 2023 en procès-verbal de recherches infructueuses.



Vu l'assignation en référé de Me [K] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Med Food Distribution délivrée à sa personne le 24 avril 2023.



Vu l'assignation en référé de Me [K] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Med Food délivrée à sa personne le 24 avril 2023.



Vu le bordereau de pièces communiqué par l'appelante le 25 avril 2023.



Vu les dernières conclusions déposées le 26 avril 2023 à 10h24 par Me [K] es qualités de liquidateur de la société Med Food et de liquidateur de la société Med Food Distribution ainsi que le bordereau de pièces qui y est annexé.



Vu la communication de la procédure au Ministère Public qui l'a visée le 25 avril 2023 en y portant la mention : « sans observations », avis porté lors du rapport de la présidente à la connaissance des parties constituées.



* * *



La société Med Food Distribution a été immatriculée au RCS de Montpellier le 10 juin 2015 puis en raison de son changement de lieu de siège social, a été immatriculée au RCS de Nîmes à compter du 14 octobre 2019.



Par jugement du 9 juin 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a prononcé la liquidation judiciaire simplifiée de cette société et Me [K] a été désigné liquidateur.



La société Med Food a été immatriculée au RCS de Montpellier le 18 juin 2019 avec un début d'activité au 21 juin 2019.



Par exploit du 25 avril 2022, Me [K], pris en sa qualité de liquidateur de la société Med Food Distribution a fait assigner les sociétés Med Food Distribution et Med Food en extension de la liquidation judiciaire devant le tribunal de commerce de Nîmes qui, par jugement du 11 avril 2023, a en substance, au visa des articles L.621-2 et L.641-1-1 du code de commerce :

- constaté l'existence de relations financières anormales entre la société Med Food et Med Food Distribution, caractéristiques de la confusion des patrimoines,

- ouvert la procédure de liquidation judiciaire, sans période d'observation, par extension de celle déjà ouverte à l'égard de la société Med Food Distribution à l'égard de la société Med Food,

- fixé au 9 décembre 2019 la date de cessation des paiements,

- désigné Me [K] en qualité de liquidateur judiciaire.



La société Med Food a relevé appel total de ce jugement et a saisi en référé la juridiction du premier président en vue d'arrêter l'exécution provisoire de droit assortissant le jugement déféré.



Dans son assignation reprise oralement à l'audience, sauf à substituer l'article R.661-1 du code de commerce à l'article 514-3 du code de procédure civile, la requérante fait valoir l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution risquant d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Elle sollicite en outre la condamnation de Me [K] es qualités ainsi que la société Med Food Distribution au paiement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La société Med Food soutient que la société Med Food Distribution a poursuivi son activité jusqu'à ce qu'elle-même prenne le relais le 1er août 2019. Elle a reçu ses premiers encaissements le 8 août 2019. Durant le mois de juillet 2019, c'est la société Med Food Distribution qui, en poursuivant son activité, a écoulé son stock et elle ne le lui a pas donné, contrairement à ce qu'a retenu le jugement déféré. D'ailleurs le dirigeant de la société Med Food Distribution a déclaré au contrôleur fiscal avoir cessé son activité le 1er août 2019. La société Med Food indique verser aux débats toutes les pièces justifiant son moyen qui est donc sérieux. La société Med Food liste également dans son assignation les conséquences manifestement excessives du jugement d'extension, à savoir la cessation de son activité, le licenciement de ses salariés, la perte de marchandise stockée dans les chambres froides par suite de la cessation des contrats etc.



Me [K] es qualités conclut au rejet de la demande d'arrêt d'exécution provisoire. Il reprend les moyens développés dans ses écritures à savoir l'existence de relations anormales entre les deux sociétés, se caractérisant par la cession de fonds de commerce déguisée au profit de son fils (directeur général statutaire de Med Food) et d'un ancien salarié de la société Med Food Distribution (président de Med Food), étant précisé que les deux sociétés étaient domiciliées au même lieu et exerçaient la même activité ; par l'utilisation d'une partie du prix de cession à l'achat de marchandises au profit de la société Med Food, qui l'a vendu et a encaissé le prix de vente. Grâce à la confusion délibérément orchestrée par ces deux sociétés qui ont en 2019, la même activité, la même dénomination (à l'exception du mot Distribution), le même lieu d'exercice, la même clientèle et les mêmes fournisseurs, la même adresse de messagerie électronique, la démonstration de l'existence de relations financières anormales est, selon Me [K] es qualités, faite et la société Med Food n'oppose aucun élément sérieux de réformation du jugement, admettant au contraire, avoir effectué ses premiers achats de marchandise fin août 2019. Enfin Me [K] es qualités critique un constat d'huissier portant sur un sinistre qu'aurait subi la société Med Food Distribution en ce que le tampon n'est pas apposé sur chaque page, qu'il porte sur des choses fongibles, ainsi que les courriels relatifs à ce sinistre comportant l'adresse électronique identique pour les deux sociétés.



Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée, à l'assignation et aux conclusions visées supra.





DISCUSSION





Sur la procédure :



En vertu de l'article R.661-1 du code de commerce, 'les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.



(...) 

Par dérogation aux dispositions de l'article 524 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux. L'exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l'exécution provisoire, le greffier de la cour d'appel en informe le greffier du tribunal.'



Il ressort de ce texte dérogatoire qu'il n'y a pas lieu de caractériser l'existence de conséquences manifestement excessives.

(Com. 1er février 2011 n°1010161).



Il convient par conséquent de rechercher s'il existe un moyen sérieux de réformation du jugement déféré.







Sur le moyen sérieux de réformation :



Aux termes de l'article L. 621-2 alinéa 2 du code de commerce relatif à la procédure de sauvegarde, « à la demande (') du mandataire judiciaire ('), la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes, en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ».



Selon la cour de cassation, les juges du fond, pour caractériser des relations anormales constitutives d'une confusion des patrimoines, n'ont pas à rechercher si ces relations anormales ont augmenté le passif à la procédure collective dont l'extension est demandée.

Com. 16 juin 2015 n°14-10.187



Il n'est pas non plus nécessaire de démontrer que les relations financières anormales aient appauvri la société débitrice soumise à la procédure collective dont l'extension est demandée.

Com. 2 décembre 2016 n°15-13.006



Le demandeur à l'action en extension doit rapporter la preuve :

D'un mélange patrimonial avec transfert d'actif ou de passif d'un patrimoine à l'autre,

D'un déséquilibre patrimonial significatif, tenant à une absence de contrepartie, du caractère anormal et systématique des relations financières, soit parce que ces relations ne peuvent se rattacher à aucune obligation juridique, soit au fait que ces relations soient dépourvues d'intérêt pour l'appauvri.



Le jugement déféré a retenu que la société Med Food Distribution (dirigée par le père) a cessé son activité en juin 2019, que la société Med Food (dirigée par le fils) a été constituée le même mois, que la cession du droit au bail est intervenue le 17 juin 2019 pour un montant de 150 000 euros, la cession du matériel d'exploitation le 24 juin 2019 pour un montant de 142 000 euros; que la société Med Food Distribution, 'comme le dit son dirigeant' n'exerçait plus son activité à compter de ces dates ; que les deux sociétés ont les mêmes activités, la vente de gros et de détail de produits alimentaires ; que la société Med Food a réutilisé le logo commercial de la société Med Food Distribution pour pouvoir conserver la clientèle.



Toutefois, le contrôle fiscal auquel a été soumis la société Med Food Distribution démontre que son dirigeant a toujours soutenu avoir cessé son activité le 1er août 2019. Les pièces produites par la société Med Food justifient de l'existence de mouvements bancaires (compte Société Générale) au crédit et au débit de la société Med Food Distribution jusqu'au 31 août 2019, date à laquelle le solde est débiteur de 22 760,48 euros. Ces mêmes comptes attestent du paiement de la cession du droit au bail le 9 juillet 2019 et de la cession du matériel d'exploitation le 8 août 2019. 



Selon la cour de cassation, la présence de dirigeants unis par un lien de famille, l'identité des objets sociaux, la mutualisation de moyens matériels ou financiers ne suffisent pas à eux seuls à caractériser des relations financières anormales. 

Com. 20 oct. 1992,N o 89-10.912 

Com. 10 janv. 2006, no 04-18.917

Com. 2 mai 2007 no 06-12.378.





Le jugement déféré retient encore que le stock de marchandises de la société Med Food Distribution a été récupéré par la société Med Food car il a été livré à son adresse, 8 commandes pour un montant total de 176 694,81 euros entre le 17 juin 2019 et le 23 juillet 2019 ; que la société Med Food n'apporte aucune preuve du paiement de ces livraisons et que les comptes de la société Med Food Distribution démontrent au contraire qu'ils ont été payés par cette dernière. 



Ces éléments de fait ne sont pas contestés par la société Med Food.



Le jugement déféré, se fondant sur un début d'activité de la société Med Food au 21 juin 2019 - mention figurant effectivement sur le Kbis et sur le bilan simplifié de l'exercice 2019 - et sur une première livraison à cette société en date du 22 juillet 2019 (ce qui n'est pas contesté) en déduit qu'il est 'clair qu'entre le 21 juin 2019 et le 22 juillet 2019, la société Med Food a vendu le stock de marchandises réceptionné dans ses locaux, lequelles marchandises ont été payées par la société Med Food Distribution ; qu'il n'y a pas d'acte de cession des marchandises, ni de comptabilité justifiant le contraire' et qu'ainsi la demande en extension de la liquidation judiciaire est fondée.



Cependant, la société Med Food Distribution et la société Med Food avaient le même lieu d'exercice et se consacraient à une activité identique. La société Med Food justifie de l'embauche de ses salariés au 1er août 2019, produit son contrat d'énergie EDF Entreprises faisant état de ses premières consommations au mois d'août 2019, ce qui corrobore les dires du dirigeant de la société Med Food Distribution effectuées dans le cadre de la vérification de comptabilité clôturées le 16 décembre 2019, portant sur les exercices du 1er juillet 2015 au 31 août 2018, selon lesquelles il a arrêté son activité le 1er août 2019.



Il s'ensuit que le moyen développé par la société Med Food selon lequel la marchandise payée par la société Med Food Distribution a été vendue avant le 1er août 2019 par cette même société - sauf les produits ayant fait l'objet d'un sinistre tel que constaté par huissier le 1er juillet 2019, avec déclaration d'enregistrement du sinistre par l'assureur le 5 juillet suivant - et non par la société Med Food est un moyen sérieux de réformation de la décision déférée.



Par conséquent, il sera fait droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire assortissant le jugement du 11 avril 2023.





Sur les frais de l'instance :



L'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile.



Les dépens seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire.





PAR CES MOTIFS :



 Vu l'article R.661-1 du code de commerce et l'ordonnance fixant l'organisation des services allégés d'avril 2023, 

 

Nous Christine Codol, présidente de chambre, remplaçant le premier président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées, 



Arrêtons l'exécution provisoire attachée à la décision du 11 avril 2023 prononcée par le tribunal de commerce de Nîmes en l'état de moyen sérieux de réformation,



Rejetons la demande en paiement de la société Med Food fondée sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Disons que les dépens seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE