Cour d'Appel · Référés — 2 mai 2023

MINUTE : 2023/ 

DU 02 MAI 2023

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REFERE N° RG 23/00013 - N° Portalis DBVR-V-B7H-FEW6

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RG : 23/584

Chambre commerciale



[X] [S]



c/

[I] [Z]







Me [W] [M]





Me Marie-christine DRIENCOURT





































COUR D'APPEL DE NANCY

ORDONNANCE DE REFERE





Le 24 Avril 2023 à neuf heures trente, devant Nous, ,Madame HIRIBARREN Conseillère, désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d'Appel de NANCY en date du 16 mars 2023, tenant l'audience de référés, assistée de Ali ADJAL, Greffier,



ONT COMPARU : 



Monsieur [X] [S]

[Adresse 3]

[Localité 2]

comparant assisté de Me Olivier VILLETTE, avocat au barreau de NANCY





DEMANDEUR EN REFERE



ET :



Maître Géraldine DONNAIS , mandataire judiciaire 

ès qualité de Mandataire Liquidateur de Monsieur [X] [S]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représenté par Me Marie-christine DRIENCOURT, avocat au barreau de NANCY



L'affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaître son avis le 5 avril 2023 





DEFENDEUR EN REFERE





SUR QUOI :



Avons, après avoir entendu à l'audience du 24 Avril 2023, les parties en leurs explications et conclusions et avisé les parties que la décision serait prononcée par mise à disposition au greffe le 02 Mai 2023 et ce, en application de l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, mis l'affaire en délibéré ; 



Et ce jour, 02 Mai 2023, assistée de Monsieur Ali Adjal, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire, avons rendu l'ordonnance suivante : 







FAITS ET PROCEDURE



M. [X] [S] a exercé, en qualité d'autos-entrepreneur l'activité de vente de détecteurs de fumée entre 2014 et 2017 puis a été employé par CREDISTOR à [Localité 5] en qualité d'analyste crédit. 



Après une expérience de trois ans dans cette société, il a déclaré s'être inscrit en qualité d'auto entrepreneur pour une activité de vente d'espaces publicitaires à des professionnels et ce, de 2018 à 2020. Au moment de la crise sanitaire, il s'est radié. 



Le 7 avril 2021, il s'inscrit en qualité de courtier en prêts. 



Il a conclu un contrat avec la CENTRALE DE FINANCEMENT-FINANCEMENT EXPERTISE CONSEIL qui lui permet de bénéficier d'un local à temps partagé et un accès à une liste de banques auxquelles il soumet des dossiers de financement en fonction des critères de crédit de chacune au regard des profils des dossiers de clients en recherche de financement. 



Il accompagne les clients auprès de la banque choisie jusqu'au moment de la signature de la vente des biens immobiliers. Il perçoit une rémunération de 2 500 euros + 0.5% du montant du prêt bancaire dont 50% sont reversés à la centrale de financement. 



Le 8 mars 2022, il dépose une déclaration de cessation des paiements auprès du Greffe du Tribunal de commerce Nancy précisant que la date de cessation des paiements est le 3 février 2020. 



Selon jugement du 15 mars 2022, le Tribunal a ouvert une procédure de redressement judiciaire. 

La date de cessation des paiements a été fixée par le Tribunal au 15 Septembre 2020. 



Selon jugement du 14 mars 2023, la procédure est convertie en liquidation judiciaire. 



Selon déclaration d'appel du 21 mars 2023, M. [X] [S] a interjeté appel dudit jugement.

 

Selon acte délivré le 30 Mars 2023, M. [X] [S] a assigné Maître [I] [Z] ès qualités de Mandataire Liquidateur aux fins de voir ordonner la suspension de l'exécution provisoire du jugement dans l'attente de l'arrêt au fond à intervenir ainsi que la condamnation de Me [Z] à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile en cause de référé suspension ainsi que les dépens.



A l'appui de son référé suspension, dans ses dernières conclusions, M. [X] [S] expose qu'il a fourni les relevés de compte demandés ainsi que sept autres documents justifiant de son activité. Il n'a pas pour obligation légale d'avoir un expert comptable en qualité d'auto-entrepreneur. Sa comptabilité est simple. Il n'a comme recettes que les seules commissions que lui verse la Centrale de Financement et ses dépenses modiques de bureautique et déplacements. Les dettes sont modestes (33 000 euros) et ne résultent que d'une précédente activité. Il a connu des difficultés liées au démarrage d'une activité nouvelle, et au fait également d'être confronté à l'évolution brutale du taux d'usure qui a constitué un frein voir un blocage total pour le développement de l'activité. Il a toutefois surmonté et a réussi à rentrer des mandats de nature à générer un chiffre d'affaires et un flux de trésorerie permettant à la fois de faire face à ses charges courantes mais également de permettre la mise en place d'un plan de remboursement d'un montant de l'ordre de 280 euros par mois. Cette somme est en adéquation avec ses facultés contributives.



Sur le risque que l'exécution entraîne des conséquences manifestement excessives, il met en avant que la liquidation judiciaire à titre personnelle entraîne une situation catastrophique tant au niveau professionnel que familiale. Ses véhicules, PC imprimante et téléphone portable, objets essentiels pour mener à bien le redressement, seront saisis. Son fils de 10 ans dont il a la garde et dont il ne pourra pas subvenir aux besoins, lui sera retiré. Il ne pourrait plus payer son loyer et ses factures courantes. Les deux années de formations, de mises en place d'un réseau d'affaires et son investissement sans faille, seront totalement balayés.



Par conclusions récapitulatives en date du 21 avril 2023, Maître [I] [Z], mandataire judiciaire agissant en qualité de mandataire liquidateur, demande de :



- juger la demande de M. [X] [S] non fondée, 

- débouter M. [X] [S] de sa demande de suspension de l'exécution provisoire du jugement rendu par le Tribunal de commerce de Nancy du 14 mars 2023 ;

- condamner M. [X] [S] à payer à Maître [I] [Z] es qualité de Liquidateur la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- condamner Monsieur [X] [S] aux entiers dépens. 



Elle soutient qu'il n'existe pas de moyens sérieux d'annulation ou réformation de la décision entreprise. Elle met en avant que M. [X] [S] rappelle que le Tribunal de commerce a invoqué une « incompétence en terme de gestion » et que les mois de janvier et février n'ont dégagé aucune capacité de financement suffisante et qu'il expose sans en justifier qu'une somme de 9 000 € de chiffre d'affaires est visible sur les comptes et que 1 500 euros de trésorerie étaient disponibles au 14 mars 2023 mais n'en justifie nullement. 



Elle ajoute qu' il apparaît, au vu des relevés de compte NICKEL de janvier et février 2023 que les soldes ne sont créditeurs qu'à hauteur de 429,66 € au 31/01/2023 et de 201,24 € au 28 février 2023. 



Son compte SOCIETE GENERALE au 2 mars 2023 mentionnait un solde créditeur de 2 785,48 euros qui n'était plus que de 1 085,00 euros suite au virement de la somme de 1700 euros sur le compte NICKEL en date du 7 mars 2023. Dans le cadre de la présente procédure, il produit aux débats un document intitulé « CHIFFRE D'AFFAIRES PREVISIONNEL DE CE JOUR A AOUT 2023 ». Il ne justifie nullement de l'instruction de 23 dossiers d'autant qu'il précise qu'ils sont en attente que les clients aient trouvé un bien pour qu'il soit mandaté. Le chiffre d'affaires annoncé pour 67 485,22 € est totalement fantaisiste. 



Elle affirme que s'agissant de la comptabilité, M. [X] [S] expose que le Tribunal avait souhaité que soit confié une mission de comptabilité proposée chez la société Clémentine qui n'aurait consisté en réalité qu'à avoir accès à une interface et au classement des factures alors même que son activité ne génère ni stock, ni TVA. 



Le Tribunal de commerce n'a jamais exigé de M.  [X] [S] l'intervention d'un expert-comptable et qu'il en expose les frais, mais le Tribunal lui a conseillé de se rapprocher d'un expert-comptable afin de rendre une faisabilité aux situations qu'il devait établir ou permettre de déterminer l'existence d'une capacité de remboursement. Néanmoins, cela lui a été conseillé en vain.



A l'audience du 18 octobre 2022, M. [X] [S] a finalement exposé que le devis présenté par COMPTA CLEMENTINE lui apparaissait trop élevé et qu'il renonçait définitivement à solliciter un comptable et le Tribunal en a pris acte. Déjà, lors de l'audience du 18 octobre 2022, il avait été fait remarquer à M. [X] [S] qu'il ne communiquait aucune projection de l'impôt sur le revenu et des charges URSSAF pouvant découler de l'évolution de son activité. Lors de l'audience du 13 décembre 2022, les nouveaux éléments produits par Monsieur [X] [S], limités à la copie des relevés bancaires d'un compte NICKEL, (compte personnel qui ne devrait pas être affecté au fonctionnement d'une entreprise), donnaient des crédits inférieurs aux prévisions qu'il avait annoncées au Tribunal antérieurement. 

Monsieur [X] [S] a justifié cette situation en indiquant que le chiffre d'affaires était venu créditer le compte ouvert dans les livres de la SOCIETE GENERALE et que ce compte aurait été clôturé de façon arbitraire par la SOCIETE GENERALE qui avait conservé une somme de 2.800 euros. Cette version s'est avérée mensongère : il ressort en effet du courriel de la SOCIETE GENERALE que le premier compte avait été clôturé à la demande de M. [X] [S] lui-même. Le second compte ouvert à la demande de M. [X] [S] en novembre 2022 s'est vu créditer des premiers fonds le 27 Février 2023. 

 

Il s'est contenté de remettre des relevés bancaires d'un compte NICKEL qui permettent de constater que tout le disponible était absorbé par des prélèvements, en grande partie, personnels et professionnels à moindre mesure, supérieurs aux rentrées de fonds pour le mois de février 2023 et qui, pour les deux mois, ne laissaient que des disponibles extrêmement faibles, ne dégageant aucune capacité de financement suffisante. Il a produit également des relevés correspondant à un compte ouvert auprès de la SOCIETE GENERALE, en contradiction absolue avec les déclarations qu'il avait précédemment faites devant le Tribunal, sur lequel est apparu un crédit de 4 000 euros le 27 février 2023. Il est venu confirmer que ces facturations étaient exceptionnelles. Il n'a jamais été en mesure de donner des explications claires sur le caractère récurent ou non de ces opérations exceptionnelles et sur la possibilité de les prendre en considération dans le cadre d'une prévision indispensable pour analyser l'existence ou non de capacité de remboursement. En effet, à la date de l'audience du 14 mars 2023, il était désormais impératif que cette analyse soit faite dans la mesure où les délais de la période d'observation venaient à expiration. 



Seule une prorogation exceptionnelle de la période d'observation était possible à la demande du Procureur de la République mais à cette date, aucun plan de continuation n'avait été établi et pire encore, aucune analyse de la capacité de remboursement n'avait été produite au Tribunal. 



Il convient également de préciser que Monsieur [X] [S] avait suspendu tout règlement des provisions mensuelles ordonnées par le Juge Commissaire selon ordonnance en date du 21 mars 2022. 



Le dernier versement effectué entre les mains de Maître [Z] est intervenu le 6 septembre 2022 et ce n'est qu'à 7 jours de l'audience soit le 7 mars 2023, que Monsieur [X] [S] a versé 290 € sans plus d'explications. Ceci explique la décision de Monsieur le Procureur de la République de ne pas requérir une prorogation exceptionnelle de la période d'observation. 



Elle ajoute que certains documents n'ont jamais été transmis. 



Sur l'existence de conséquences excessives, elle met en avant qu'il ne produit aux débats aucun élément de nature à étayer ses affirmations quant aux conséquences manifestement excessives que pourrait entraîner l'exécution provisoire. Il expose que ses véhicule, PC, imprimante et téléphone portable seront saisis ce qui est inexact. Par ailleurs, il ne justifie nullement avoir la garde de son fils de 10 ans. Enfin, il a transmis à Maître [Z] une attestation émanant de Mme [O] [E] laquelle déclare travailler à [Localité 4] et emménager avec Monsieur [S] et partager les charges, 



Le 5 avril 2023, Monsieur le procureur général s'en rapporte à l'appréciation de M. le premier président.



MOTIFS DE LA DECISION



En application de l'article R661'1 du code de commerce, les décisions prononçant le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire et le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut en arrêter l'exécution que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux. 



Aux termes des dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, résultant du décret du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.



Le caractère manifestement excessif de l'exécution provisoire ne peut se déduire de l'analyse de la régularité ou du bien-fondé de la décision déférée, laquelle relève de l'appréciation

exclusive de la cour d'appel saisie au fond.



La preuve du risque de conséquences manifestement excessives incombe à celui qui entend échapper à l'exécution provisoire ordonnée par la juridiction de première instance. 







Sur le moyen sérieux d'annulation ou de réformation :



En l'espèce, il résulte de la décision de première instance que M. [X] [S] a procédé à une simple analyse de sa trésorerie, et n'était pas parvenu à établir le prévisionnel indispensable à la détermination de la capacité d'autofinancement. Le tribunal a constaté que la période des mois de janvier et février 2023 n'avait dégagé aucune capacité de financement suffisante pour assurer le remboursement d'un éventuel plan de redressement. Le passif s'élève à 33 989,77 €. 



Il a invoqué en chambre du conseil une rentrée d'argent à venir.



Devant la cour, il verse aux débats un document intitulé « chiffre d'affaires prévisionnel de jour à août 2023 » établi par ses soins faisant état de cinq dossiers en cours, 23 dossiers en instruction et 3 agences immobilières en apports d'affaires lui permettant de prévoir un chiffre d'affaires prévisionnel total à fin août de 67 485,22 euros.



Il fournit également des relevés bancaires et factures à la centrale de financement notamment du 14 mars 2023 et 24 mars 2023.



Néanmoins, les pièces versées aux débats ne permettent pas d'effectuer un bilan détaillé de l'état de l'entreprise comme demandé en période d'observations. 



En effet, la période d'observations doit permettre d'établir le diagnostic de la situation de l'entreprise, définir des pistes d'amélioration pour assurer la pérennité de l'entreprise et reconstituer la trésorerie de l'entreprise.



En l'espèce, aucune reconstitution précise de trésorerie n'a pu être faite avec les pièces versées. Si M. [X] [S] n'avait pas pour obligation d'avoir un expert-comptable, aucune comptabilité claire n'a été établie permettant de donner une image sincère et fidèle des comptes.



Les pièces versées aux débats par M. [X] [S] ne sauraient suffire à démontrer qu'une rentrée d'argent est certaine, que le chiffre d'affaires va augmenter, qu'il va pouvoir faire face aux charges, et qu'il existe donc un moyen sérieux d'annulation ou réformation de la décision de première instance ordonnant la liquidation judiciaire. 



Sur le caractère manifestement excessif des conséquences :



M. [X] [S] invoque ne plus pouvoir payer son loyer, faire ses courses, s'occuper de son fils.



Il verse aux débats des attestations prouvant qu'il s'occupe de son fils sans qu'il soit démontré de façon certaine qu'il en a la charge principale en l'absence de jugement du juge aux affaires familiales de convention parentale ou d'attestations démontrant que son fils vit principalement avec lui.



En ne produisant pas de documents permettant d'étayer ses affirmations, il n'administre pas la preuve du risque de conséquences manifestement excessives qu'il invoque.



En conséquence, il convient de rejeter la demande de suspension de l'exécution provisoire dudit jugement.



Il apparaît équitable de condamner M. [X] [S] qui succombe en ses demandes à supporter les dépens et à payer à Maître [I] [Z] une indemnité de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



Nous, Marie HIRIBARREN, conseillère déléguée par Monsieur le Premier Président , statuant par ordonnance prononcée publiquement par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



REJETONS la demande de M. [X] [S] tendant à voir ordonner la suspension de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Nancy du 14 mars 2023 ;



REJETONS toutes autres demandes plus amples ou contraires ;



CONDAMNONS M. [X] [S] une somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamnons M. [X] [S] aux entiers dépens.







Et Nous, avons signé, ainsi que le greffier, la présente ordonnance.





Le Greffier, La Conseillère déléguée par le premier président







Minute en six pages