Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 2 mai 2023

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 7



ARRÊT DU 02 MAI 2023



(n° 15, 34 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 22/19729 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGXQU



Décision déférée à la Cour : Décision de l'Autorité des marchés financiers n° 222C2537 du 22 novembre 2022 publiée le 23 novembre 2022 





REQUÉRANTS :

 

LE CONSEIL DE SURVEILLANCE DU FONDS COMMUN DE PLACEMENT D'ENTREPRISE (FCPE) ACTIONS EDF

Pris en la personne de son directeur général

Dont le siège social est au [Adresse 4]

[Localité 18]



ASSOCIATION ÉNERGIE EN ACTIONS

Prise en la personne de son président

Dont le siège social est au [Adresse 8]

[Localité 15]



Élisant tous deux domicile au cabinet PELLERIN - DE MARIA - GUERRE

[Adresse 3]

[Localité 11]





Représentés par Me Luca DE MARIA, de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistées de Me Florent SEGALEN, du cabinet SOLON AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0504

Ayant pour autres avocats plaidants Maîtres Jérémie CHOURAQUI et Pauline RICARD du cabinet SOLON AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, toque : E0504





L'ASSOCIATION POUR LA DÉFENSE DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES (L'ADAM)

Prise en la personne de sa présidente Madame [Z] [U]

Dont le siège social est au [Adresse 9]

[Localité 6]



Élisant domicile au cabinet PELLERIN - DE MARIA- GUERRE

[Adresse 3]

[Localité 11]



Comparant par Mme Colette NEUVILLE, présidente 

Représentée par Me Luca DE MARIA, de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018







DÉFENDEURS AU RECOURS :

 

L'ÉTAT FRANÇAIS

Pris en la personne de son Commissaire aux participations de l'État

Agissant par l'intermédiaire de l'Agence des Participations de l'État

Située au [Adresse 1]

[Localité 14]



Élisant domicile au cabinet BAECHLIN MOISAN

[Adresse 10]

[Localité 13]



Représenté par Me Benjamin MOISAN, de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34

Assisté de Me Jean-Yves GARAUD, du cabinet CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J021

Ayant pour autres avocats plaidants Maîtres Delphine MICHOT et Valentine VITERBO, du cabinet CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP, avocats au barreau de PARIS, toque : J 21





EDF - ÉLECTRICITÉ DE FRANCE S.A.

Prise en la personne de son président directeur général

Immatriculée au RCS de Paris sous le n° 552 081 317

Dont le siège social est au [Adresse 5]

[Localité 18]



Élisant domicile au cabinet LEXAVOUÉ PARIS - VERSAILLES

[Adresse 20]

[Localité 12]



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD, de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de Me Florian BOUAZIZ de la SAS BREDIN PRAT, avocat au barreau de PARIS, toque : T12

Ayant pour autres avocats plaidants Maîtres Benjamin KANOVITCH et Clémence FALLET, de la SAS BREDIN PRAT, avocats au barreau de PARIS, toque : T12





SOCIÉTÉ GÉNÉRALE S.A.

Établissement présentateur et garant

Agissant pour le compte de l'État français

Prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le n° 552 120 222

Dont le siège social est au [Adresse 7]

[Localité 13]



GOLDMAN SACHS BANK EUROPE SE

Succursale de [Localité 21]

Agissant pour le compte de l'État français

Prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le n° 852 790 229

Domiciliée au [Adresse 19]

[Localité 17]





Élisant toutes deux domicile au cabinet de la SCP BAECHLIN

[Adresse 10]

[Localité 13]



Représentées par Me Jeanne BAECHLIN, de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034







EN PRÉSENCE DE : 



L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS

Prise en la personne de sa présidente

[Adresse 2]

[Localité 16]



Représentée par Mme Patricia CHOQUET, dûment mandatée









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 23 mars 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :



' M. Gildas BARBIER, président de chambre, président,

' Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre,

' Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre,



qui en ont délibéré.





GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET



MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Mme Jocelyne AMOUROUX, avocate générale. 





ARRÊT PUBLIC :



' contradictoire



' prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



' signé par M. Gildas BARBIER, président de chambre et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.















Vu la déclaration de recours déposée au greffe le 2 décembre 2022 ensemble par le conseil de surveillance du fonds commun de placement d'entreprise Actions EDF (FCPE Actions EDF), l'association Énergie en actions (Énergie en actions) et l'association pour la défense des actionnaires minoritaires (ADAM) contre la décision n° 222C2537 du 22 novembre 2022 du collège de l'Autorité des marchés financiers ayant déclaré conforme le projet d'offre publique d'achat simplifiée visant les titres de la société Électricité de France (EDF) ;



Vu l'exposé des moyens déposé au greffe le 16 décembre 2022 ensemble par le FCPE Actions EDF et Énergie en actions ;



Vu l'exposé des moyens déposé au greffe le 16 décembre 2022 par l'ADAM et son exposé des moyens rectificatif déposé le 19 suivant ;



Vu les observations en réponse de l'Autorité des marchés financiers (AMF) déposées au greffe le 24 janvier 2023 ;



Vu les observations en réponse de l'État français (l'État) déposées au greffe le 24 janvier 2023 ; 

Vu les observations en réponse d'EDF déposées au greffe le 24 janvier 2023 ; 



Vu les observations en réplique du FCPE Actions EDF et Énergie en actions déposées au greffe le 16 février 2023 ; 



Vu les observations en réplique de l'ADAM déposées au greffe le 16 février 2023 ;



Vu les observations en duplique déposées au greffe par l'État le 9 mars 2023 ;



Vu les observations en duplique déposées au greffe par EDF le 9 mars 2023 ;



Vu l'avis du ministère public du 14 mars 2023 transmis le même jour aux parties ;



Vu les observations en réplique n° 2 du FCPE Actions EDF et Énergie en actions déposées au greffe le 21 mars 2023 ; 



Après avoir entendu à l'audience publique du 23 mars 2023 le conseil du FCPE Actions EDF et d'Énergie en actions, le représentant de l'ADAM, le conseil d'EDF et celui de l'État ainsi que le représentant de l'AMF et le ministère public ;











SOMMAIRE





FAITS ET PROCÉDURE

§ 1



Les parties en présence

§ 2



Le cadre réglementaire des tarifs de vente de l'électricité

§ 6



Genèse de l'OPAS

§ 22



Le dépôt de l'OPAS et la décision de conformité

§ 27



Les recours entrepris

§ 35





MOTIVATION

§ 44



I. SUR LES MOYENS DE LÉGALITÉ EXTERNE

§ 44



II. SUR LES MOYENS DE LÉGALITÉ INTERNE

§ 68



A. Sur les moyens relatifs aux intentions et aux motifs de l'initiateur

§ 68



B. Sur les moyens relatifs à l'action indemnitaire d'EDF contre l'État

§ 93



C. Sur les moyens relatifs aux hypothèses régulatoires retenues par l'expert indépendant 

§ 116



1. Les hypothèses régulatoires

§ 127



2. Sur la prise en compte du mécanisme de réplique des coûts

§ 160



D. Sur l'avis motivé du conseil d'administration

§ 181





III. SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES

§ 202





PAR CES MOTIFS

§ 202





















FAITS ET PROCÉDURE





1.La Cour est saisie de recours formés contre la décision du collège de l'AMF ayant déclaré conforme l'offre publique d'acquisition simplifiée (ci-après « OPAS ») de l'État, agissant par l'intermédiaire de l'Agence des Participations de l'État, sur les titres EDF.





Les parties en présence 



2.EDF a été créée en 1946 sous la forme d'un établissement public industriel et commercial (ci-après « EPIC ») pour gérer et exploiter le monopole d'État du marché de la production, du transport et de la fourniture d'électricité. Elle est devenue en 2004 une société anonyme à capitaux publics à la suite de la libéralisation du marché de l'électricité initiée par la Commission européenne dans le cadre du marché unique. Elle a fait son entrée en bourse en 2005 par la voie d'une augmentation de capital au prix de 32 € l'action pour les particuliers, 33 € pour les institutionnels et 25,6 € pour les salariés et anciens salariés.



3.C'est dans ce contexte d'ouverture du capital d'EDF à ses salariés qu'a été institué le fonds commun de placement d'entreprise des actions EDF (FCPE Actions EDF). Au 30 novembre 2022, le FCPE Actions EDF détenait environ 0,86 % du capital d'EDF et 0,90 % de ses droits de vote. 



4.L'association Énergie en actions, créée en 2006, a pour objet la représentation et la défense des intérêts des salariés et anciens salariés actionnaires du groupe EDF. Elle est par ailleurs actionnaire à titre personnel d'EDF, dont elle détient 4 actions. 



5.L'ADAM, association dont l'objet est de défendre les intérêts des investisseurs, détient quant à elle une seule et unique action d'EDF. 





Le cadre réglementaire des tarifs de vente de l'électricité 



6.Les tarifs de vente de l'électricité d'EDF sont réglementés au profit de deux catégories d'utilisateurs qui choisissent d'y recourir : les clients résidentiels (les particuliers), les clients non résidentiels dont les besoins et le chiffre d'affaires sont inférieurs à certains seuils (36kVA). Ces tarifs réglementés (TRVE ou tarif bleu), fixés par un arrêté ministériel sur proposition de la Commission de la régulation de l'énergie (CRE), sont construits notamment à partir du prix de l'ARENH (accès régulé à l'énergie nucléaire historique). 



7.Le dispositif de l'ARENH impose à EDF de réserver aux fournisseurs alternatifs un accès à une partie de son électricité nucléaire à un tarif régulé. Il a été introduit par la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 prévoyant une nouvelle organisation du marché de l'électricité, dite loi NOME, alors que la France faisait l'objet d'une procédure engagée le 13 juin 2007 par la Commission européenne pour manquement à la prohibition des aides d'État que constitueraient les tarifs réglementés appliqués à des clients non résidentiels et les tarifs dits « de retour » (tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché, « TaRTAM »). Dans le cadre de cette procédure, la Commission avait fait le constat qu'EDF produisait de l'électricité nucléaire à des coûts bien inférieurs à ceux des autres technologies de production, comme le thermique (centrale au gaz ou au charbon, largement majoritaire en Allemagne), lui donnant ainsi un avantage significatif par rapport à ses autres concurrents, et ce d'autant que, du fait de l'interconnexion avec les États membres voisins, le prix de gros de l'électricité est fixé au niveau régional (Allemagne, France et Benelux) et se trouve ainsi largement déterminé par le coût de fonctionnement des centrales à gaz et à charbon. Selon la Commission, cette situation conférait ainsi un avantage concurrentiel au nucléaire, sous forme de rente dans la fixation des prix alors qu'aucun concurrent effectif ou potentiel ne bénéficiait de telles conditions et ne pourrait avant plusieurs décennies, se doter d'un parc de production à bas coûts représentant une fraction significative de celui d'EDF.



8.L'État s'est engagé à abroger les TaRTAM immédiatement, et à mettre fin à l'application des TRVE aux moyens et grands consommateurs au plus tard le 31 décembre 2015 (abrogation intervenue le 1er janvier 2016). Il a, au cours de la procédure, adopté la loi NOME ayant instauré l'ARENH afin de permettre aux concurrents d'EDF de faire des offres à des prix comparables à ceux qui sont proposés par EDF, d'assurer ainsi une concurrence effective et, à terme, de rendre superflu le maintien des tarifs réglementés. 



9.Par sa décision du 12 juin 2012, la Commission européenne, en considération de ces engagements d'abrogation des tarifs litigieux et de la mise en place de l'ARENH, a mis fin à la procédure.



10.Applicable depuis janvier 2012 et devant prendre fin le 31 décembre 2025, le mécanisme de l'ARENH impose ainsi à EDF d'approvisionner en électricité les fournisseurs alternatifs qui en font la demande auprès de la CRE, dans la limite d'un plafond initialement fixé à 100 TWh par an, correspondant alors à environ 25 % de la production d'électricité nucléaire, plafond pouvant être augmenté à 150 TWh depuis le 1er janvier 2020 en application de la loi Énergie Climat du 8 novembre 2019. 



11.Le prix de l'ARENH doit refléter les conditions économiques de production d'électricité issue des centrales nucléaires d'EDF. Il a été fixé en 2012 à 42,0 €/MWh.



12.Dans le cas où la demande totale d'approvisionnement en électricité par les fournisseurs alternatifs dans le cadre de l'ARENH excéderait le volume pouvant être cédé (actuellement fixé à 100 TWh), il est prévu un écrêtement de l'excédent au prorata des engagements des fournisseurs alternatifs envers leurs clients. 



13.Dans un contexte de hausse significative des coûts d'approvisionnement en électricité, liée à la reprise économique au second semestre 2021 et au conflit russo-ukrainien au début de l'année 2022, la CRE a, dans sa délibération du 18 janvier 2022, proposé aux ministres de l'énergie et de l'économie de faire évoluer le TRVE de +44,5 % HT pour les consommateurs résidentiels et de +44,7 % HT pour les consommateurs professionnels pouvant bénéficier de ce tarif. 



14.Pour protéger les consommateurs, le Gouvernement a mis en place plusieurs mesures consistant, notamment, à augmenter le volume de l'ARENH pour les fournisseurs alternatifs sur l'année 2022.



15.L'augmentation du plafond de l'ARENH a été mise en 'uvre par un décret du 11 mars 2022 et deux arrêtés du même jour, qui l'ont porté de manière exceptionnelle et uniquement pour l'année 2022 à 120TWh et fixé son prix à 46,2 euros/MWh. 



16.L'attribution de ces volumes additionnels d'électricité nucléaire est subordonnée à l'engagement des fournisseurs alternatifs de revendre un volume équivalent d'électricité à EDF, à un prix égal à la moyenne des cours constatés sur le marché de gros français enregistré entre le 2 et le 23 décembre 2021. 



17.Ces textes ont fait l'objet d'un recours en annulation pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État par le FCPE Actions EDF et Énergie en actions le 14 avril 2022. 



18.Le 9 août 2022, EDF, à son tour, a saisi le Conseil d'État d'un recours aux mêmes fins.

 

19.Le même jour, elle a saisi l'État d'une demande indemnitaire en relation avec ce dispositif de l'ARENH+ pour un montant total de 8,34 Mds€.



20.La loi n° 2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat prévoit en son article 40, I, que le prix de l'électricité cédée en application du dispositif de l'ARENH ne peut être inférieur 49,5 euros/MWh. Elle précise en son article 40, II, que cette mesure prendra effet « à compter du premier jour du mois suivant un délai d'un mois après la date de réception par le Gouvernement de la réponse de la Commission européenne permettant de considérer le I du présent article comme étant conforme au droit de l'Union européenne. »



21.Elle a donc fixé le seuil du prix de l'ARENH à 49,5 €/MWh, sous réserve de confirmation par la Commission européenne de la conformité de cette disposition au droit de l'Union européenne.





Genèse de l'OPAS



22.Lors d'un discours de politique générale devant l'Assemblée nationale le 6 juillet 2022, la Première ministre a annoncé l'intention de l'État d'acquérir 100 % du capital d'EDF. Le cours d'EDF s'établissait à 7,84 euros.



23.Par un communiqué de presse publié le 19 juillet 2022, l'État, qui détenait de concert avec l'EPIC Bpifrance 83,69 % du capital, 89,24 % des droits de vote et 40 % des obligations convertibles en actions nouvelles ou existantes à échéance 2024 (« OCEANEs ») d'EDF, a annoncé son intention de déposer un projet d'OPAS des actions EDF au prix de 12 euros par action et de 15,52 euros par OCEANE, suivie d'un retrait obligatoire si, à l'issue de cette offre publique, les conditions prévues à l'article L. 433-4,II et III, du code monétaire et financier et précisées aux articles 237-1 à 237-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (RGAMF) étaient réunies.



24.Le communiqué précisait que le dépôt de l'OPAS était conditionné à la promulgation d'une loi de finances rectificative pour 2022 portant au Compte d'affectation spéciale pour les « Participations financières de l'État » les crédits budgétaires nécessaires à l'offre, laquelle a été promulguée le 17 août 2022 (loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022).



25.Le même jour, 19 juillet 2022, l'AMF a publié un communiqué marquant l'ouverture de la période de préoffre et, de son côté, le conseil d'administration d'EDF a constitué en son sein un comité ad hoc composé de trois administrateurs indépendants et d'un administrateur élu par les salariés et l'a investi de la mission :



' de lui proposer la désignation d'un expert indépendant chargé d'établir un rapport sur les conditions financières de l'offre de l'État et de se prononcer sur le caractère équitable (ou non) de cette dernière ;



' d'assurer le suivi des travaux de cet expert indépendant ;



' d'émettre une recommandation sur l'intérêt de l'Offre pour la société, ses actionnaires, les porteurs d'OCEANEs et les salariés et ce, afin de lui permettre d'émettre un avis motivé sur le projet d'Offre de l'État. 



26.Le 27 juillet 2022, le conseil d'administration d'EDF a désigné l'expert indépendant proposé par le comité ad hoc.











Le dépôt de l'OPAS et la décision de conformité 



27.Le 4 octobre 2022, la société Goldman Sachs Bank Europe SA et la Société générale ont déposé, pour le compte de l'État, agissant par l'intermédiaire de l'Agence des participations de l'État, le projet d'OPAS à l'AMF ainsi que le projet de note d'information de l'État, comme le prévoit l'article 231-18 du RGAMF.



28.Le projet de note en réponse d'EDF, prévu à l'article 231-19 du RGAMF, a été déposé le 27 octobre 2022. 



29.Il mentionnait le recours formé le 9 août 2022 par EDF devant le Conseil d'État en annulation du décret et des arrêtés de mars 2022 mettant en 'uvre l'augmentation du plafond de l'ARENH et l'action indemnitaire subséquente de 8,34 milliards d'euros engagée le 27 octobre 2022 par EDF contre l'État devant le tribunal administratif de Paris.



30.Ce projet de note en réponse comprenait, en application de l'article 231-19, 3° du RGAMF, le rapport de l'expert indépendant du 26 octobre 2022, lequel concluait à l'équité des prix proposés (actions et OCEANEs) dans le cadre de l'OPAS, y compris en cas de mise en 'uvre d'un retrait obligatoire. Il comprenait également, en application de l'article 231-19, 4° du RGAMF, l'avis motivé du conseil d'administration d'EDF du 27 octobre 2022, lequel était favorable à l'offre. Cette délibération a fait l'objet d'une action en annulation par FCPE Actions EDF et Énergie en actions, devant le tribunal de commerce de Paris, lequel l'a rejetée par un jugement du 16 décembre 2022.



31.À la demande de l'AMF, l'expert indépendant a complété son rapport par un addendum du 18 novembre 2022 et une note complémentaire du 22 novembre suivant pour répondre aux observations formulées par des actionnaires minoritaires au cours de la procédure d'examen, dont les demandeurs au recours. 



32.Par une délibération du 20 novembre 2022, le conseil d'administration d'EDF a décidé, après avoir examiné l'addendum du 18 novembre 2022 au rapport de l'expert indépendant et pris connaissance de l'avis du comité ad hoc sur cet addendum, que son avis motivé du 27 octobre 2022 n'était pas remis en cause. (pièce n° 17 d'EDF). 



33.Cette délibération a été précédée d'un avis du comité des nominations, des rémunérations et de la gouvernance d'EDF, qui examinant les critiques de certains actionnaires minoritaires, selon lesquelles M. [V] en sa qualité de président directeur général et M. [T] en sa qualité de successeur annoncé étaient dans une situation de conflit d'intérêts leur interdisant de participer au vote portant sur l'OPAS, a considéré que ces critiques n'étaient pas fondées. 



34.Par une décision du 22 novembre 2022, publiée sur son site le lendemain, l'AMF a déclaré conforme le projet d'OPAS, cette décision de conformité emportant visa du projet de note d'information de l'État sous le n° 22-464. Le même jour, l'AMF a apposé le visa n° 22-464 sur le projet de note en réponse d'EDF.





Les recours entrepris 



35.Le FCPE Actions EDF, Énergie en actions et l'ADAM ont formé un recours contre cette décision de conformité.



36.Aux termes de leur exposé des moyens, ils demandent à la Cour, à titre principal de l'annuler ou de la réformer, et à titre subsidiaire, de l'annuler ou de la réformer en ce qu'elle permet à l'État de mettre en 'uvre la procédure de retrait obligatoire en cas de réunion des conditions de seuil fixées par l'article 433-4 II du code monétaire et financier et les dispositions d'application du RGAMF.



37.Aux termes de leurs observations en réplique, les demandeurs limitent l'objet de leur recours à l'annulation de la décision attaquée.



38.EDF demande à la Cour de rejeter les demandes d'annulation formées à titre principal et subsidiaire et de condamner le conseil de surveillance du FCPE Actions EDF, Énergie en actions et l'ADAM à lui payer chacun la somme de 10 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



39.L'État, agissant par l'intermédiaire de l'APE, demande à la Cour de rejeter les recours et de condamner chacun de leur auteur à lui payer la somme de 25 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. 



40.L'AMF considère que les recours doivent être rejetés.



41.Le ministère public invite la Cour à rejeter les recours.



42.À la date à laquelle la Cour statue, l'offre était clôturée provisoirement depuis le 3 février 2023 et l'État détenait alors 95,82 % du capital et au moins 96,53 % des droits de vote. 



43.Ce même 3 février 2023, le Conseil d'État a rejeté les recours en annulation formé par EDF contre le décret et les arrêtés relatifs à l'augmentation du plafond de l'ARENH. 







MOTIVATION





I. SUR LES MOYENS DE LÉGALITÉ EXTERNE





44.L'ADAM soutient que la décision attaquée n'est pas suffisamment motivée en ce que l'AMF n'apporte pas de réponse aux critiques qu'elle a formulées au cours de la procédure d'examen du projet d'OPAS de sorte qu'elle n'est pas en mesure d'en comprendre le sens et la portée.



45.En premier lieu, elle reproche une insuffisance de motivation s'agissant des conditions financières de l'offre, l'AMF n'ayant pas indiqué les raisons pour lesquelles le contexte pris en compte est limité à la seule situation contemporaine de l'offre, sans tenir compte des décisions passées défavorables prises par l'État, ni des perspectives d'avenir de la société, et pourquoi le prix d'introduction en bourse du titre EDF a été exclu des références de valorisation.



46.En deuxième lieu, elle reproche à l'AMF d'avoir validé les travaux d'évaluation de l'expert sans indiquer les raisons de son choix de valider la période retenue par ce dernier pour mettre en 'uvre la méthode basée sur l'analyse de l'évolution du cours de bourse d'EDF.

 

47.En troisième lieu, l'ADAM soutient que la décision n'est pas suffisamment motivée s'agissant de l'indépendance de l'expert, de l'avis motivé du conseil d'administration et du caractère équitable du prix.



48.L'AMF réplique que la décision attaquée satisfait en tous points aux exigences jurisprudentielles dont il résulte que la décision de conformité n'a pas à répondre à chacune des critiques formulées par les actionnaires minoritaires en cours d'examen de l'offre, mais comporte l'énoncé complet des informations et données pertinentes ayant servi de base à sa décision et permettant aux personnes intéressées d'en comprendre la logique, le sens et la portée. 



49.L'État et EDF partagent l'analyse de l'AMF. Ils ajoutent que le défaut de motivation allégué renvoie à des critiques auxquelles l'expert a déjà répondu et consiste en réalité à remettre en cause l'attestation d'équité établie par ce dernier.



50.Le ministère public considère que la décision attaquée satisfait aux exigences de motivation applicables en la matière.











Sur ce, la Cour :



51.Aux termes de l'article 231-23 du RGAMF, lorsque le projet d'offre satisfait aux exigences des articles 231-21 et 231-22, l'AMF publie sur son site une déclaration de conformité motivée qui emporte visa de la note d'information.



52.Pour satisfaire à cette obligation de motivation, il appartient à l'AMF d'énoncer les considérations de fait et de droit servant de fondement à sa décision, permettant aux personnes intéressées d'en comprendre la logique, le sens et la portée et à la juridiction de recours d'exercer son contrôle. 



53.Cette exigence de motivation n'emporte pas l'obligation de répondre à toutes les observations ou critiques formulées par des actionnaires au cours de la procédure d'examen de l'offre. 



54.Elle est satisfaite dès lors que la décision de conformité énonce les éléments déterminants ayant conduit l'AMF à considérer que la note d'information et la note en réponse comportent les éléments exigés par son règlement général et précisés dans ses instructions, et en particulier, s'agissant des conditions financières de l'offre, que le rapport de l'expert indépendant sur le caractère équitable du prix de l'offre repose sur une analyse multicritères fondée sur des éléments pertinents, cohérents et adaptés à la situation de la société, comme le prévoit la recommandation AMF DOC-2006-15. 



55.En l'espèce, la décision attaquée, après avoir résumé les principales critiques des actionnaires minoritaires, relève que « les conditions financières de l'offre, telles qu'appréciées notamment au regard du rapport de l'expert indépendant, résultent d'une analyse multicritères menée en tenant compte de la situation contemporaine de l'offre, cette analyse ne pouvant être menée sans tenir compte des décisions prises par l'État français dans ses missions de régulation du secteur de l'énergie, étant observé que cette situation est une donnée de fait qui ne peut être ignorée et qui a été clairement identifiée au fil du temps dans la documentation de la société comme facteur[s] de risque, de même que ne peuvent être ignorées les difficultés opérationnelles rencontrées par la société ÉLECTRICITÉ DE FRANCE ; qu'en outre le prix auquel la société a été introduite en bourse en 2005 ne peut être considéré comme une référence pertinente » 



56.L'AMF a ainsi répondu aux principales critiques formulées par l'ADAM au cours de la procédure en considérant, d'une part, que l'analyse de l'expert indépendant, menée au regard de la situation d'EDF à la date de l'offre, a nécessairement tenu compte des décisions prises par l'État en intégrant les contraintes de la régulation sectorielle applicable, que le marché et les actionnaires ne pouvaient ignorer les risques réglementaires attachés à ces missions de régulation, lesquels avaient été clairement identifiées, comme étaient également connues les difficultés opérationnelles d'EDF et, d'autre part, que le prix d'introduction en bourse était trop ancien pour constituer une référence pertinente.



57.L'AMF n'avait pas à motiver davantage sa décision dès lors qu'elle considérait, ainsi que cela ressort des motifs de sa décision, que le rapport de l'expert indépendant, l'addendum et la note complémentaire répondaient de manière suffisante aux autres critiques des actionnaires minoritaires comme celles relatives à la période retenue pour mettre en 'uvre la méthode fondée sur l'analyse des cours de bourse (en pages 5 et suivantes de l'addendum), à l'abandon du projet dit « Hercule » (pages 9 et suivantes de l'addendum), à l'absence de prise en compte, dans la méthode de la somme des parties, de l'augmentation de 15 % des tarifs réglementés à partir de janvier 2023, telle qu'annoncée par le Gouvernement en août 2022 (page 2 de la note complémentaire), et de la hausse à 49,5 € du tarif de l'électricité vendue dans le cadre de l'ARENH (pages 116 du rapport et 11 et suivantes de l'addendum), du programme du nouveau nucléaire français (page 122 du rapport). 



58.S'agissant des travaux d'analyse de l'expert indépendant et du caractère équitable de l'offre, il convient, à titre liminaire, de rappeler que la recommandation AMF DOC-2006-15 préconise, afin d'apprécier le caractère équitable du prix proposé par l'initiateur de l'offre, en particulier lorsque l'offre sera suivie d'un retrait obligatoire, de recourir à plusieurs méthodes et critères d'évaluation objectifs et reconnus par la pratique, afin de s'assurer d'une valorisation fidèle et raisonnable de l'entreprise et d'éviter ainsi le recours à une seule méthode qui privilégierait l'initiateur. Ainsi, contrairement à ce que soutient l'ADAM, l'AMF pouvait déduire le caractère équitable de l'offre en se fondant sur les travaux d'analyse menés par l'expert indépendant et par l'initiateur dès lors qu'ils reposaient sur une analyse multicritères fondée sur des méthodes et critères cohérents et adaptés à la situation d'EDF. 



59.Dans la décision attaquée, l'AMF a ainsi relevé que les travaux d'évaluation, notamment ceux de l'expert indépendant « résultent d'une analyse multicritères dont la somme des parties constitue la méthode principale, laquelle est particulièrement adaptée aux caractéristiques de la société ÉLECTRICITÉ DE FRANCE, intervenant dans des activités et des marchés très différents et tenant compte de ses perspectives d'activité ; que si les méthodes analogiques ont été rejetées, c'est au motif légitime qu'il n'existe pas de comparables à la société et que la mise en 'uvre de cette méthode aboutit in fine à des résultats dans des fourchettes larges qui rendent toute interprétation de ceux-ci impossible ; que le cours de bourse constitue un bon indicateur de la valorisation de la société, le marché de l'action étant liquide et faisant l'objet d'un suivi régulier par les analystes financiers, les différentes moyennes prises au 12 janvier 2022 (veille de l'annonce du dispositif d'attribution complémentaire d'un volume maximal de 20 TWh d'électricité vendue à prix réglementé du 1er avril au 31 décembre 2022, et du report tarifaire) ou au 5 juillet 2022 (veille de la déclaration de la Première ministre sur l'intention de l'État français de détenir l'intégralité du capital de la société) étant toutes inférieures aux prix de l'offre publique, sur des périodes suffisamment longues pour que le marché intègre les communications faites sur la société et par cette dernière ; que les hypothèses (notamment ayant trait aux hypothèses de régulation et de capacité de production d'électricité d'origine nucléaire par la société) retenues paraissent cohérentes et ont fait l'objet d'études de sensibilité qui permettent de conforter le prix retenu pour l'action ».



60.Contrairement à ce que prétend l'ADAM, ces motifs permettent de comprendre les raisons pour lesquelles l'AMF a considéré que les travaux de l'expert étaient pertinents et cohérents, et notamment, en quoi la période retenue pour l'analyse des cours de bourse était suffisante et en quoi les méthodes d'évaluation retenues par ce dernier ' la méthode de la somme des parties par l'actualisation des flux de trésorerie prévisionnels pour chaque activité d'EDF ' et les hypothèses sous-jacentes, étaient adaptées à cette dernière. En outre, l'AMF a relevé, dans la décision attaquée, qu'hormis le plan de cession déjà annoncé par EDF en février 2022 sur 2022-2024 à hauteur de 3 milliards d'euros, aucun autre plan de cession n'était prévu pour les douze prochains mois. Ce faisant, l'AMF a pris acte de ce que le projet dit « HERCULE » a été abandonné par l'État et que ni ce dernier, ni EDF n'ont annoncé de projet de restructuration du groupe impliquant une cession d'activité.



61.Sous couvert d'un grief non fondé de défaut de motivation, l'ADAM conteste en réalité le bien-fondé de l'évaluation multicritères, et en particulier les hypothèses régulatoires retenues, ainsi que la cohérence de ces hypothèses avec les intentions de l'initiateur et son plan d'affaire, lesquels font l'objet de moyens de légalité interne de la part de l'ADAM, moyens qui seront examinés en partie II du présent arrêt. 



62.Quant au moyen invoquant une insuffisance de motivation sur l'indépendance de l'expert, force est de constater que ce dernier, en page 14 de son rapport, a indiqué être indépendant au sens des articles 261-1 et suivants du RGAMF, être en mesure à ce titre d'établir la déclaration d'indépendance prévue par l'article 261-4 de ce même règlement et ne se trouver notamment dans aucun des cas de conflit d'intérêts visés à l'article 1 de l'instruction AMF n° 2006-08.



63.L'AMF, au regard de cette mention, et en l'absence d'éléments de nature à la remettre en cause, a, à juste titre, considéré qu'elle pouvait apprécier la conformité de l'offre au regard de ce rapport, conformément à l'article 231-21, 5° du RGAMF sans qu'elle soit tenue de motiver sa décision sur ce point.



64.Ce constat ne saurait être remis en cause par la seule circonstance que cet expert a effectué dans les dix-huit mois une expertise pour un initiateur dont l'offre a été présentée par la Société générale, une des banques présentatrices de l'offre litigieuse, comme il le mentionne en page 191 de son rapport. En effet, cette seule mission n'est pas de nature à établir un lien de dépendance de cet expert à l'égard des personnes concernées par l'offre. Comme le rappelle l'article 261-4 du RGAMF si la fréquence des interventions d'un expert avec le ou les mêmes établissements présentateurs ou au sein du même groupe est susceptible d'affecter son indépendance, il ne saurait être déduit d'une intervention unique et de cette seule circonstance que l'indépendance de l'expert fait défaut. 



65.Enfin, contrairement que ce que semble suggérer l'ADAM, cette circonstance ne caractérise pas davantage la situation de conflits d'intérêts identifiée à l'article 1, 3° de l'instruction AMF n° 2006-08 sur l'expertise indépendante qui vise l'hypothèse où l'expert aurait conseillé une des personnes concernées par l'offre dans les dix mois précédant sa désignation, les personnes concernées par l'offre étant l'initiateur et la société cible au sens de l'article du 231-2 RGAMF et non une banque présentatrice. L'AMF n'était donc pas tenue de consacrer des motifs particuliers à cette question. 



66.S'agissant du grief relatif au traitement par l'expert indépendant de la situation de conflits d'intérêts, ce grief, sous couvert d'une insuffisance de motivation, conteste en réalité la conformité du rapport de l'expert indépendant à la réglementation applicable et relève ainsi à nouveau d'une appréciation de fond. Étant repris par l'ADAM dans un moyen de légalité interne, il sera examiné en partie II du présent arrêt.



67.Le moyen pris d'une motivation insuffisante est rejeté.





II. SUR LES MOYENS DE LÉGALITÉ INTERNE





A. Sur les moyens relatifs aux intentions et aux motifs de l'initiateur



68.L'ADAM reproche à l'AMF plusieurs manquements à la réglementation relatifs aux intentions et aux motifs de l'initiateur.



69.En premier lieu, elle soutient que l'AMF n'a pas examiné les motifs et les intentions de l'initiateur, en faisant valoir que ces éléments ne figurent pas parmi ceux dont elle indique avoir pris connaissance dans la décision de conformité, alors que cet examen est exigé par l'article 231-21 du RGAMF et lui aurait permis de constater la contradiction flagrante entre le changement de stratégie qui constitue le motif de l'opération et l'absence d'intentions précises quant au plan d'affaires à mettre en 'uvre et aux réformes à entreprendre pour réaliser ce changement.



70.Sur ce dernier point, l'ADAM fait valoir que les motifs et les intentions de l'initiateur ne respectent pas la cohérence exigée au point 3 de l'instruction AMF n°2006-07. Selon elle, les motifs de l'opération tels que présentés dans la note d'information qui renvoie notamment au discours du Président de la République à Belfort, consistent à mener une politique accélérée de développement du nucléaire à l'opposé du désengagement poursuivi depuis une quinzaine d'années, et avec le souci d'indépendance et de souveraineté énergétique, à la différence de la politique d'échanges et de complémentarité avec les pays voisins pratiquée jusque-là en matière d'énergie. Cette volonté exprimée d'un changement majeur de stratégie n'est pas cohérente avec les intentions de l'initiateur pour les douze mois à venir qui déclare, dans la note d'information, qu'aucune décision n'a été prise s'agissant de la réforme du modèle d'affaires ou de l'organisation du groupe.



71.En deuxième lieu, elle expose que l'absence de plan d'affaires contrevient aux dispositions de l'instruction AMF n° 2006-08 et a des conséquences très graves pour les minoritaires : la valorisation de la société a été calculée à partir de scénarios et d'extrapolations ne tenant pas compte des changements de stratégie et surtout excluant du calcul le Nouveau Nucléaire Français (NNF), pièce maîtresse du nouvel EDF, annoncé par le Président de la République dans son discours de Belfort. Elle souligne que l'incohérence entre les objectifs de l'opération et les intentions ' ou plutôt l'absence d'intentions relatives à l'exécution de la stratégie définie dans les motifs ' constitue le vice majeur de l'offre de l'État : le prix de l'offre a ainsi été établi, s'agissant de la somme des parties retenue comme critère principal de valorisation, « dans une optique de continuité stratégique », sans tenir compte des perspectives d'avenir à attendre des changements radicaux de stratégie dont les actionnaires expropriés vont être privés. L'intention de l'État étant de mettre en 'uvre un retrait obligatoire si les résultats de son offre le permettent, l'indemnisation à laquelle auront droit les minoritaires ne saurait se baser sur des scénarios qui sont d'avance obsolètes ' parce que voués à être profondément modifiés ' dès que le modèle d'affaires et les réformes à mettre en place seront dévoilés. L'ADAM en déduit que le fait que l'AMF n'ait pas relevé ces différents manquements à la réglementation alors qu'ils ont des conséquences préjudiciables sur la valorisation de la société, a fortiori dans une perspective de retrait obligatoire, doit conduire à l'annulation de sa décision de conformité et des visas qu'elle emporte.



72.FCPE Actions EDF et Énergie en actions font valoir, de leur côté, que les principes de transparence et d'intégrité du marché n'ont pas été respectés, en ce que la note d'information de l'initiateur n'est pas complète et cohérente sur la stratégie et la politique industrielle, commerciale et financière d'EDF, dès lors qu'elle se borne à indiquer que le projet dit « Hercule » de démantèlement du groupe EDF n'est plus d'actualité et à faire référence au discours du Président de la République du 10 février 2002 annonçant le lancement d'un programme de construction de six EPR2 et d'études pour huit EPR2 additionnels d'ici à 2050. En restant évasive sur la stratégie à long terme d'EDF et ses perspectives de développement futur, la note d'information crée une situation d'incertitude pour les actionnaires minoritaires et porte atteinte à la transparence du marché dans la mesure où ces derniers ne disposent pas du niveau d'information leur permettant de déterminer s'il est préférable pour eux d'apporter ou non leurs actions EDF à l'offre ou de les conserver pour bénéficier d'une création de valeur future.



73.L'État répond, d'abord, que l'article 231-21 du RGAMF exige uniquement que l'AMF examine les objectifs et intentions de l'initiateur et non qu'elle indique expressément avoir procédé à cet examen dans sa décision de conformité, et qu'en tout état de cause, elle précise avoir pris connaissance du projet de note d'information de l'initiateur qui indique ses objectifs et ses intentions.



74.Il expose, ensuite, qu'il résulte de l'article 231-18 du RGAMF et de l'instruction AMF n° 2006-07 que l'obligation d'informer le marché et les actionnaires sur la stratégie et la politique industrielle et financière s'apprécie à la mesure des éléments et des données dont dispose l'initiateur au moment du dépôt de son projet d'offre, et qu'en l'espèce, la note d'information présente bien toutes les informations dont il disposait alors sur la stratégie qu'il souhaite développer pour EDF. Il ajoute qu'il ne pouvait aller plus loin dans la description de ses intentions, les chantiers d'élaboration du NNF et de la réforme de la nouvelle régulation du marché européen étant aux prémices, de sorte qu'il n'était pas incohérent que la note d'information précise qu'un tel projet à long terme n'est pas encore, à l'heure actuelle, à un stade suffisamment avancé et déterminé pour susciter, dans les douze prochains mois, une réforme du plan d'affaires d'EDF.



75.Il fait valoir, enfin, que les perspectives ainsi que la stratégie future d'EDF ont bien été prises en compte dans sa note d'information, qui se fonde sur un « business plan » à jour de la société et s'appuie sur une valorisation dite par la somme des parties, utilisée à titre principal par les banques présentatrices. Cette méthode repose par définition sur les perspectives futures de la société lesquelles sont présentées de manière détaillée dans la note d'information. Il ajoute que sa décision de ne pas prendre en compte le programme NNF dans son exercice de valorisation a déjà été amplement détaillée et justifiée dans sa note d'information, ces « chantiers à long-terme » restant encore au stade de l'étude.



76.EDF soutient pour sa part que l'AMF a procédé à l'examen des « objectifs et intentions » de l'initiateur, ainsi qu'il résulte des motifs de sa décision qui fait expressément référence à certains de ces objectifs et intentions de l'initiateur, comme la mise en 'uvre d'un retrait obligatoire et l'absence de tout plan de cession, ce qui démontre que l'AMF a bien pris connaissance des objectifs et intentions de l'initiateur.



77.Elle ajoute qu'il n'existe aucune contradiction entre la volonté annoncée de l'initiateur de mener une « politique accélérée de développement du nucléaire » et le fait que sa note d'information précise qu'« aucune décision n'a été prise à ce stade s'agissant des réformes du modèle d'affaires et de l'organisation du groupe » dès lors que, comme la note d'information le précise, la politique accélérée de développement du nucléaire français implique le lancement d'un programme de construction de six EPR2 et d'études pour huit EPR2 additionnels d'ici à 2050 et que ce programme doit « par ailleurs éventuellement faire l'objet de discussions avec la Commission européenne ». 



78.L'AMF partage cette analyse et observe que les objectifs et intentions de l'État, tels que mentionnés dans la note d'information, ne sauraient être qualifiés d'incohérents, car ils ne couvrent pas les mêmes horizons de temps. En effet, l'initiateur peut à la fois déclarer, et sans se contredire, que pour les douze mois à venir, il n'a pris, « à ce jour, aucune décision s'agissant de réformes du modèle d'affaires ou de l'organisation du Groupe », et faire état de sa volonté de mener une politique accélérée pour des chantiers de long terme, qui, au cas particulier, « engageront l'entreprise pour les décennies à venir », comme notamment « la construction de six European Pressurized Reactor 2 (« EPR 2 ») d'ici 2050 ».



79.Le ministère public développe une argumentation similaire et considère que le moyen doit être rejeté.











Sur ce, la Cour :



80.En premier lieu, si l'article 231-21 du RGAMF impose à l'AMF, pour procéder à son contrôle de conformité, d'examiner notamment les objectifs et les intentions de l'initiateur, il ne lui impose ni de les rappeler dans la décision de conformité, ni de mentionner expressément s'être livrée à un tel examen, lequel peut s'induire des motifs de sa décision.



81.En tout état de cause, en l'espèce, il résulte des motifs de la décision attaquée que l'AMF a déclaré conforme le projet d'OPAS « connaissance prise des objectifs et intentions de l'initiateur notamment en ce qui concerne l'intention de mettre en 'uvre un retrait obligatoire si les conditions sont réunies et qu'aucun autre plan de cession n'est prévu pour les douze prochains mois hormis celui d'ores et déjà annoncé par la société ». 



82.Ainsi, contrairement à ce que soutient l'ADAM, l'AMF a examiné les objectifs et intentions de l'initiateur, tels qu'exposés dans la note d'information dont elle a indiqué également expressément avoir pris connaissance. L'emploi de l'adverbe « notamment » atteste de ce que cet examen ne s'est pas borné à la seule volonté de l'initiateur de mettre en 'uvre un retrait obligatoire et de ne pas procéder à des cessions d'actifs autres que celles déjà annoncées. 



83.En second lieu, aux termes de l'article 231-18 du RGAMF, le projet de note d'information de l'initiateur doit indiquer « ses intentions pour une durée couvrant au moins les douze mois à venir relatives à la politique industrielle et financière des sociétés concernées ». L'instruction AMF n° 2006-07 précise la nature et la portée de cette obligation de la manière suivante : « il s'agit de décrire les motifs de l'offre, dans la limite des données dont l'initiateur a connaissance et en cohérence avec ses intentions en matière de politique industrielle, sociale et financière ». 



84.Il résulte de ce cadre réglementaire que l'obligation de l'initiateur d'informer le marché et les actionnaires sur sa stratégie et sa politique industrielle et financière s'apprécie à la mesure des éléments et des données dont il dispose au moment du dépôt de son projet d'offre.



85.En l'espèce, la note d'information renvoie, s'agissant des intentions de l'initiateur, à son souhait de planifier et investir sur le très long terme les moyens de production, de transport et de distribution d'électricité et « de mener de manière accélérée plusieurs chantiers décisifs annoncés par le président de la République dans son discours de Belfort, notamment le programme de construction de six réacteurs de technologie European Pressurized Reactor 2 (« EPR2 ») d'ici 2050 ». 



86.Elle indique qu'aucune décision n'a été prise à ce stade s'agissant de la réforme du modèle d'affaire ou de l'organisation du groupe tout en précisant que le projet Hercule n'est plus d'actualité et que sont à l'étude plusieurs chantiers de long-terme : la réforme du marché européen de l'électricité, la mise en 'uvre d'une nouvelle régulation du nucléaire, les modalités d'organisation, de financement et de régulation du programme NNF, s'agissant notamment de la construction de six EPR2 et de l'étude pour huit EPR2 pour lesquels elle précise qu'aucune décision d'investissement n'a été prise à ce stade et que ce programme doit par ailleurs éventuellement faire l'objet de discussions avec la Commission européenne, et enfin l'avenir des concessions hydroélectriques exploitées par EDF.



87.Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les demandeurs au recours, cette note n'est ni incohérente ni évasive mais informe le marché des différents projets en cours tout en soulignant et expliquant que la concrétisation de ceux annoncés par le Président de la République et, en particulier le lancement de la construction de nouvelles installations de production d'électricité nucléaire, constitue un chantier à long terme dont l'organisation et le financement sont encore à l'étude compte tenu notamment de la complexité technique du programme, du niveau significatif des investissements à réaliser et du cadre réglementaire applicable. 



88.C'est donc sans se contredire que l'initiateur, tout en manifestant une volonté de relancer la construction de centrales nucléaires, a pu indiquer qu'aucune décision n'avait été prise à ce stade, ni dans les douze mois à venir, sur une réforme du modèle d'affaire ou sur l'organisation du groupe et ce, d'autant, que ces derniers sont également susceptibles d'être affectés par d'autres chantiers à long terme, comme la réforme de la régulation du nucléaire et du marché européen de l'électricité dont la réalisation ou à tout le moins les grandes lignes d'orientation ne pourront être fixées dans les douze mois de l'offre.



89.Pour les mêmes motifs, la méthode de la valorisation dite de la somme des parties a pu être mise en 'uvre à partir d'un plan d'affaires s'inscrivant dans la continuité de celui existant.



90.Sur ce point, force est de constater que la note d'information de l'initiateur expose, en page 43, de manière détaillée les raisons pour lesquelles les trajectoires financières mobilisées pour mettre en 'uvre la méthode de valorisation précitée excluent le programme NNF. Ces raisons tiennent pour l'essentiel au niveau d'incertitude significatif de certains paramètres d'ordre technologique, opérationnel, réglementaire et financier de ce programme.



91.De son côté, le rapport de l'expert indépendant figurant en annexe de la note en réponse d'EDF explique ne pas avoir intégré le programme NNF dans ses travaux d'évaluation en raison de l'absence de scénario de référence précis, en l'état d'un avancement limité des projets, et des nombreuses incertitudes entourant les modalités de leur mise en 'uvre (nombre de réacteurs, devis définiti