Cour d'Appel · 8ème chambre — 3 mai 2023

N° RG 22/06375 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OQTL









Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de LYON

en référé du 20 juin 2022



RG : 22/00109





S.A.R.L. CHEZ GARBIS



C/



S.C.I. SEZE FOCH





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE LYON



8ème chambre



ARRÊT DU 03 Mai 2023







APPELANTE :



La société CHEZ GARBIS, société à responsabilité limitée au capital de 10 000 euros, immatriculée au RCS de LYON sous le numéro B 839 725 116, dont le siège social est situé à [Adresse 3], et représentée par son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège 



Représentée par Me Stéphane CHOUVELLON de la SCP BAULIEUX-BOHE-MUGNIER-RINCK, avocat au barreau de LYON, toque : 719





INTIMÉE :



La SCI SEZE FOCH, société civile immobilière immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 841 024 714, dont le siège social est situé [Adresse 1]), agissant par son représentant légal



Représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant Me Rémi-Pierre DRAI, avocat au barreau de PARIS 





 * * * * * *

 



Date de clôture de l'instruction : 01 Mars 2023



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 01 Mars 2023



Date de mise à disposition : 03 Mai 2023



Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Bénédicte BOISSELET, président

- Karen STELLA, conseiller

- Véronique MASSON-BESSOU, conseiller



assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier



A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.







Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



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Exposé du litige



Par acte sous seing privé en date du 30 mai 2018, la société Chez Garbis a acquis de la société Chez moi, représentée par [T] [Y], un fonds de commerce de « café, bar, petite restauration » exploité dans les locaux du rez-de-chaussée d'un immeuble situé à [Adresse 3]. 



Les murs appartenaient à [X] [J], puis à l'indivision [J] à la suite de son décès, intervenu le 19 juillet 2017.



Par acte authentique reçu le 13 septembre 2018, les ayants-droits de [X] [J] ont cédé les locaux à la SCI Sèze Foch. 

 

Après mise en demeure, la SCI Sèze Foch a signifié le 27 février 2020 à la société Chez Garbis une sommation visant la clause résolutoire d'avoir à cesser l'activité de restauration traditionnelle, aux motifs que cette activité n'était pas conforme à l'activité de café, bar, petite restauration prévue au contrat de bail. 



Aux motifs qu'il n'avait pas été déféré à la sommation dans le délai d'un mois qui était imparti, la SCI Sèze Foch, par exploit du 14 janvier 2022, a assigné la société Chez Garbis devant le Juge des référés du Tribunal judiciaire de Lyon, au visa de l'article 835 du Code de procédure civile, aux fins de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du contrat de bail et statuer sur ses conséquences. 



Par ordonnance du 20 juin 2022, le juge des référés a : 

 


Constaté la résiliation du bail à la date du 28 mars 2020 ;





Condamné la société Chez Garbis et tout occupant de son chef à quitter les lieux, si besoin est par expulsion, avec le concours si nécessaire de la force publique et d'un serrurier ; 





Dit n'y avoir lieu à astreinte ; 





Condamné le défendeur à payer une indemnité d'occupation provisionnelle d'un montant équivalent à celui des loyers et charges jusqu'au départ effectif des lieux ; 





Condamné le défendeur aux dépens ;





 Condamné la société Chez Garbis à payer à la SCI Sèze Foch la somme de 800 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.


 

Le juge des référés a retenu : 




que la rédaction impropre de l'acte dénommé 'sommation' au lieu de 'commandement' n'a pu entraîner d'incidence juridique, alors qu'il ressort clairement de la rédaction de l'acte que la SCI Sèze Foch a l'intention de faire reconnaître la résiliation du bail à défaut pour le preneur de respecter dans le mois son interdiction de pratiquer une restauration traditionnelle ; 





que la société Chez Garbis ne peut se prévaloir d'une autorisation d'exercer une activité de restauration traditionnelle, qui à l'évidence n'a jamais été accordée, activité qu'elle a choisi délibérément de poursuivre à ses risques et périls, étant observé que l'acte de vente du fonds comprend renonciation au bénéfice de la condition suspensive relative à l'accord exprès et écrit du bailleur sur l'exercice d'une activité de restauration traditionnelle.




Par acte régularisé par RPVA le 21 septembre 2022, la société Chez Garbis a interjeté appel de l'intégralité des chefs de décision figurant au dispositif de l'ordonnance du 20 juin 2022, dont elle a repris les termes dans sa déclaration d'appel, à l'exception du chef de décision disant n'y avoir lieu à astreinte. 



Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 27 janvier 2023, la société Chez Garbis demande à la Cour de : 



Vu les articles 1101 et suivants du Code civil, L.145-1 et suivants du Code de 

commerce, 835 du Code de procédure civile,

 


Infirmer en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 20 juin 2022 par le Président du Tribunal judiciaire de Lyon statuant en référé,


 

Et statuant, à nouveau, 

 


Débouter la SCI Sèze Foch de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.


 

Reconventionnellement, 

 


Condamner la SCI Sèze Foch à lui payer la somme de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, 

Condamner la SCI Sèze Foch aux entiers dépens de l'instance.


 

La société Chez Garbis expose : 




qu'avant d'acquérir son fonds, elle avait sollicité la société Foncia [Localité 2], mandataire du propriétaire, sur la possibilité d'exploiter une activité de restauration traditionnelle dans les locaux faisant l'objet du bail et que cette autorisation lui avait été accordée ; 

que cette autorisation avait d'ores-et-déjà été délivrée au précédent exploitant du fonds de commerce, [T] [Y], par les membres de l'indivision [J] ;





que si le juge des référés a constaté la résiliation du bail, il ne vise dans sa décision aucun texte ni aucune pièce et n'évoque pas plus l'existence d'un dommage imminent, d'un trouble manifestement illicite, ni même de l'absence de contestations sérieuses, se limitant à soutenir que la société Chez Garbis ne pouvait se prévaloir d'une autorisation du bail à l'exercice d'une activité de restauration traditionnelle.


 

La société Chez Garbis soutient en premier lieu que la SCI Sèze Foch ne s'est pas conformée à la procédure contractuelle prévue lorsqu'est invoqué un non-respect des dispositions du bail, en ce que : 

 


l'article XVIII du contrat de bail prévoit la délivrance d'un commandement pour entraîner l'acquisition de la clause résolutoire, ce qui correspond à l'article L.145-41 du Code de commerce, qui prévoit que la mise en 'uvre de la clause résolutoire est subordonnée à la délivrance d'un commandement ; 

en l'espèce, la SCI Sèze Foch s'est contentée d'une simple sommation qui ne saurait, dès lors, produire les effets attachés à un commandement, la sommation étant une simple interpellation pouvant appeler une réponse, mais étant dépourvue de tout caractère comminatoire ou exécutoire. 






Sur le fond, elle fait valoir en second lieu que, si elle ne conteste pas exercer une activité de restauration traditionnelle, elle n'a commis aucune infraction au bail, ce qui fait donc obstacle à l'acquisition de la clause résolutoire, aux motifs : 

 


que préalablement à la signature de l'acte de cession du fonds, elle s'était assurée de l'accord du bailleur pour que l'activité contractuelle stipulée dans le bail soit étendue à celle de restauration traditionnelle et que cet accord lui avait été confirmé par le mandataire de l'indivision propriétaire, la société Foncia, le 16 mai 2018 ;


 


qu'en outre, l'indivision [J] avait déjà validé l'extension à la restauration traditionnelle auprès du précédent exploitant le 20 novembre 2017, sous réserve que cela ne porte pas préjudice au voisinage, par les odeurs, bruits' et que soit respectée l'ambiance du quartier, ce qui est le cas en l'espèce puisque l'activité de restauration traditionnelle est exercée depuis quatre ans sans aucune difficulté ; 





que si la SCI Sèze Foch entretient la confusion en ce que son dirigeant, Monsieur [O], se serait opposé à l'exercice de l'activité de restauration traditionnelle, elle omet de préciser que la SCI Sèze Foch était à cette date un simple acquéreur potentiel et qu'elle n'avait pas la qualité de bailleur, l'accord relatif à l'extension de l'activité exercée dans le cadre du bail étant intervenu bien avant l'achat des murs par la SCI Sèze Foch ; 





que cette situation est d'ailleurs évoquée dans l'acte d'achat des murs de la SCI Sèze Foch, lequel précise qu'un accord à l'extension de l'activité en restauration traditionnelle a bien été donné au conseil du cessionnaire du fonds de commerce pour le compte des consorts [J] le 16 mai 2018 et que s'il est précisé que cet accord aurait été donné « à tort », cette circonstance est toutefois dépourvue d'effet vis-à-vis de la société Chez Garbis, la société Foncia étant investie, à son égard, d'un mandat apparent ;


 


qu'en outre, il était prévu dans l'acte de vente le versement à la SCI Sèze Foch par l'indivision [J] d'une somme de 120 000 € à titre d'indemnité forfaitaire et transactionnelle en réparation du préjudice subi du fait de l'accord donné pour l'extension de l'activité à celle de restauration traditionnelle et qu'ainsi, la SCI Sèze Foch tente de revenir sur la modification de la destination contractuelle qui avait été autorisée par son cédant avant l'acte de vente, alors qu'elle a perçu une indemnité substantielle au titre de cette modification.




Elle conclut qu'il n'existe aucune infraction au bail, ce qui fait obstacle à l'acquisition de la clause résolutoire, aucun trouble manifestement illicite n'étant caractérisé. 

 



Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 16 novembre 2022, la SCI Sèze Foch demande à la Cour de : 



Vu l'article 835 du Code de procédure civile, Vu l'article L.131-1 du Code des procédures civiles d'exécution,




Débouter la société Chez Garbis de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,





Recevoir la SCI Sèze Foch en ses demandes, les déclarer recevables et bien fondées, 





Confirmer l'ordonnance rendue par le Tribunal Judiciaire de Lyon le 20 juin 2022 en ce qu'elle a : 

Constaté la résiliation du bail à la date du 28 mars 2020,

Condamné la société Chez Garbis et tout occupant de son chef à quitter les lieux, si besoin est par expulsion, avec le concours si nécessaire de la force publique et d'un serrurier,

Condamné le défendeur à payer une indemnité d'occupation provisionnelle d'un montant équivalent à celui des loyers et des charges jusqu'au départ effectif des lieux, 

Condamné le défendeur aux dépens, 

Condamné la société Chez Garbis à payer à la SCI Sèze Foch la somme de 800 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.


 


Recevoir la SCI Sèze Foch en son appel incident portant sur la demande d'astreinte,





Infirmer l'ordonnance rendue par le Tribunal Judiciaire de Lyon le 20 juin 2022 en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à astreinte.




Statuant à nouveau sur ce point : 




Ordonner une astreinte de 100 € par jour de retard à défaut pour la société Chez Garbis ou tous occupants de son chef d'avoir quitté les lieux à l'expiration d'un délai de 8 jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir ;





Réserver le pouvoir de liquider l'astreinte. 




En tout état de cause : 

 


Condamner la société Chez Garbis à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel,





Condamner la société Chez Garbis aux entiers dépens de l'instance. 




La SCI Sèze Foch soutient en premier lieu que la sommation délivrée, visant la clause résolutoire, est parfaitement régulière, en ce que : 




il ressort de l'article L.145-41 du Code de commerce que la délivrance d'un acte extrajudiciaire visant la clause résolutoire et indiquant le délai d'un mois au terme duquel la résiliation produira ses effets est une formalité impérative pour obtenir la résiliation de plein droit du bail commercial ;





qu'affirmer que l'acte extrajudiciaire doit être libellé « commandement visant la clause résolutoire » et non « sommation visant la clause résolutoire » reviendrait à ajouter une condition non légalement prévue, seul important qu'un acte extra-judiciaire soit délivré, qu'il fasse mention de la clause résolutoire et du délai d'un mois au terme duquel la clause résolutoire sera acquise en l'absence de mise en conformité avec les dispositions contractuelles ; 





qu'en l'espèce, ces trois exigences sont bien remplies par la sommation délivrée le 27 février 2020 à la société Chez Garbis.




La SCI Sèze Foch soutient en second lieu que la clause résolutoire est manifestement acquise, alors que : 




selon le premier alinéa de l'article 835 du Code de procédure civile, le juge des référés peut ordonner les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;





le bail liant la SCI Sèze Foch à la société Chez Garbis mentionne en son article 2 que les locaux loués doivent être utilisés exclusivement pour les activités de Café ' Bar ' Petite restauration et contient une clause résolutoire en son article 18 selon laquelle 'à défaut d'inexécution de l'une quelconque des clauses du contrat et un mois après un simple commandement de payer ou une mise en demeure, le bail sera résilié immédiatement et de plein droit' ; 







en l'espèce, le non-respect de clause de destination du bail commercial par la société Chez Garbis est parfaitement établi, de même qu'il est établi qu'elle continue à exercer l'activité de restauration traditionnelle un mois après la sommation qui lui a été délivrée, ce que confirment les constats d'huissier qu'elle verse aux débats ; 





qu'en application de la clause résolutoire contenue à l'article 18 du bail commercial, le bail a donc été résilié de plein droit le 27 mars 2020 ;





que dans la mesure où la société Chez Garbis occupe le local sans droit ni titre depuis cette date, cela constitue un trouble manifestement illicite, justifiant d'une part qu'elle soit expulsée, d'autre part, qu'elle soit condamnée au paiement d'une indemnité d'occupation jusqu'à son départ effectif des lieux ; 





qu'enfin, compte tenu de l'attitude de la société Chez Garbis, il apparaît indispensable d'assortir la décision d'expulsion d'une astreinte, la violation continue de la destination des lieux loués depuis 3 ans et ce, malgré les tentatives de règlement amiable du litige, rendant cette astreinte d'autant plus légitime et indispensable.






En dernier lieu, la SCI Sèze Foch conteste toute modification conventionnelle de la destination prévue au contrat de bail.



Elle expose : 




que si, avant l'acquisition par la société Chez Garbis de son fonds, l'indivision [J] a indiqué qu'elle ne voyait pas d'objection au changement de destination du bail, sous réserve de ne pas porter préjudice au voisinage, le bail n'a jamais autorisé la « restauration traditionnelle», qu'il n'y a jamais eu d'acceptation ferme et définitive et qu'aucun avenant n'a été conclu en ce sens ; 





qu'en outre, la correspondance de l'indivision [J] assortissait son accord à la condition que le changement d'activité intervienne à l'échéance du bail en cours et qu'il n'y ait pas de nuisances en terme de bruit et d'odeur et qu'en l'espèce l'activité de restauration traditionnelle provoque actuellement des préjudices d'odeurs de cuisines dans l'immeuble, de bruit notamment l'été lorsque la terrasse qui est montée sur le trottoir est exploitée, outre que l'immeuble est régulièrement victime d'invasion de rats en raison des poubelles du restaurant et de sa cuisine ;





que les échanges intervenus entre le dirigeant de la SCI Sèze Foch, le cabinet Foncia et le conseil du repreneur intervenus en mai 2018 traduisent très clairement un refus du bailleur de modifier la destination du bail. 




Elle ajoute : 




qu'il est inexact de soutenir, comme le fait la société Chez Garbis, que l'acte d'achat des murs par la SCI Sèze Foch du 13 septembre 2020 mentionnerait l'existence d'un accord à l'extension de l'activité en restauration traditionnelle, alors que cet acte indique précisément qu'aucune autorisation n'a été donnée et qu'il incombait à la société Chez Garbis de négocier avec la SCI Sèze Foch la possibilité d'étendre son activité de petite restauration à la restauration traditionnelle ;





qu'en outre, cet acte fait également mention de ce que la société Foncia, gestionnaire de l'immeuble et mandataire de l'indivision [J] aurait confirmé à tort l'accord des consorts [J] pour l'activité de restauration traditionnelle au conseil de la société Chez Garbis ; 









que la société Chez Garbis n'est pas fondée à soutenir que l'acte de vente a prévu le versement par l'indivision [J] d'une somme de 120 000 € à titre d'indemnité forfaitaire et transactionnelle en réparation du préjudice subi du fait de l'accord donné pour l'extension de l'activité de restauration ; 





qu'en réalité, il ressort de cette clause que l'indemnité versée a vocation à indemniser l'acheteur du préjudice éventuel subi par l'acquéreur du fait des échanges de mails et courriers ayant eu lieu avant ou après la promesse de vente, concernant la demande d'extension. 




Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile. 





MOTIFS DE LA DÉCISION 



1) Sur l'acquisition de la clause résolutoire et ses conséquences



La SCI Sèze Foch soutient que dès lors que la société Chez Garbis n'a pas mis son activité en conformité avec la destination prévue au contrat de bail, soit 'café-bar-petite restauration' dans le mois de la sommation du 27 février 2020 qu'elle lui a fait délivrer à cette fin et qui visait l'acquisition de la clause résolutoire, la clause résolutoire est acquise depuis le 28 mars 2020, par application des dispositions prévues au contrat de bail, et que la société Chez Garbis occupe donc les lieux sans droit ni titre depuis le 1er mars 2020, ce qui constitue un trouble manifestement illicite.



Elle en déduit que l'acquisition de la clause résolutoire doit être constatée et l'expulsion de la Société Chez Garbis ordonnée. 



La SCI Sèze Foch indique fonder son action sur les dispositions de l'article 835, alinéa 1du Code de procédure civile, selon lesquelles : 



'Le président du tribunal judiciaire.... peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement 

illicite.'



La Cour observe au préalable que les dispositions choisies par la SCI Sèze Foch pour fonder sa demande en référé sont inappropriées dès lors qu'en vertu des dispositions précitées, si la juridiction des référés peut ordonner des mesures de remise en état propres à faire cesser un trouble manifestement illicite, la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire ne constitue pas une mesure de remise en état propre à faire cesser un trouble manifestement illicite mais la simple reconnaissance par la juridiction des référés qu'en vertu des dispositions du bail et de ce qui a été convenu entre les parties, la clause résolutoire est acquise. 



La Cour ajoute que c'est à la condition que l'acquisition de la clause résolutoire soit constatée que l'existence d'un trouble manifestement illicite est avérée, dès lors que le preneur, désormais sans droit, continue à occuper les lieux, l'occupation sans droit ni titre constituant en ce cas un trouble manifestement illicite que la juridiction des référés a le pouvoir de faire cesser en prononçant une mesure de remise en état appropriée, en l'occurrence, une expulsion. 



En application de l'article 12 du Code de procédure civile, le juge peut rectifier la qualification juridique des faits donnée par le parties dès lors qu'elle est inexacte.



En l'espèce, c'est sur le fondement de l'article 834 du Code de procédure civile que la juridiction des référés a le pouvoir de constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au contrat de bail, lequel dispose : 



'Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend'.



Au sens de ce texte, Il y a urgence dès lors qu'un retard dans la décision qui doit être prise serait de nature à compromettre les intérêts légitimes du demandeur, ce qui est nécessairement le cas lorsque la clause résolutoire est acquise, puisque le bailleur est privé de son droit de récupérer les locaux qui lui appartiennent. 



Reste qu'il appartient à la SCI Sèze Foch de rapporter la preuve que le constat de l'acquisition de la clause résolutoire insérée au contrat de bail ne se heurte à aucune contestation sérieuse, en application des dispositions précitées. 



A ce titre, la société Chez Garbis soulève l'irrégularité de la sommation du 27 février 2020, sur la base de laquelle la SCI Sèze Foch a sollicité l'acquisition de la clause résolutoire, aux motifs : 




que la procédure mise en oeuvre ne respecte pas les dispositions du bail, 

qu'elle ne respecte pas plus le statut impératif des baux commerciaux issu de l'article L'article L.145-41 du Code de commerce. 




Elle soulève donc en réalité l'existence d'une contestation sérieuse qui s'opposerait à ce que soit constatée l'acquisition de la clause résolutoire, au sens de l'article 834 du Code de procédure civile précité, la sommation qui lui a été délivrée n'étant pas valide. 



En l'espèce, l'article 18 (XVIII) du contrat de bail disposait : 



« À défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de loyer ou d'inexécution de l'une quelconque des clauses du présent contrat et UN MOIS après un simple commandement de payer ou une mise en demeure adressée par acte extrajudiciaire resté sans effet, et exprimant la volonté du BAILLEUR de se prévaloir de la présente clause, le bail sera résilié immédiatement et de plein droit, sans qu'il soit besoin de remplir aucune formalité judiciaire et nonobstant toutes offres ou consignations ultérieures. »





Il était donc convenu entre les parties qu'en cas d'inexécution par le preneur de l'une des clauses du contrat de bail, le bailleur était en droit de délivrer au preneur un commandement ou une mise en demeure adressée par acte extra-judiciaire exprimant la volonté du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire, et que s'il n'y avait été pas satisfait dans le délai d'un mois, le bail était résilié de plein droit. 



Or, à l'examen de la sommation visant la clause résolutoire délivrée par le bailleur le 27 février 2020, il est incontestable que le bailleur a respecté ce qui avait été convenu entre les parties aux termes de l'article 18 du contrat de bail, puisque d'une part, cette sommation constitue bien un acte extra-judiciaire, d'autre part que le bailleur y indiquait expressément qu'il entendait se prévaloir de la clause résolutoire dès lors qu'il n'avait pas été satisfait dans le mois par le preneur à son obligation d'exploiter les lieux loués conformément à la destination du contrat de bail, étant observé : 




qu'il n'est pas contesté par la société Chez Garbis que la destination du bail était l'exploitation des lieux loués à usage de Café-Bar-Petite restauration (article 2 du contrat de bail ),

qu'il n'est pas plus contesté par la société Chez Garbis qu'elle exerce dans les lieux loués une activité de restauration traditionnelle, qui n'était pas prévue au contrat de bail. 




Dès lors, contrairement à ce que soutient la société Chez Garbis, la sommation querellée a bien été délivrée en respectant les dispositions contractuelles. 



Reste que la société Chez Garbis soutient que la sommation querellée a été délivrée en contravention avec le statut impératif des baux commerciaux issu de l'article L.145-41 du Code de commerce, selon lequel :

 

« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ».



Or, s'il est exact que ces dispositions prévoient que la mise en 'uvre de la clause résolutoire est subordonnée à la délivrance d'un commandement, il n'en demeure pas moins, comme l'a retenu à raison le premier juge, que l'intitulé de l'acte ne peut être considéré comme l'invalidant dès lors qu'il en ressortait clairement que le bailleur entendait se prévaloir de la clause du bail prévoyant sa résiliation de plein droit dès lors qu'il n'avait pas été satisfait dans le mois par le preneur à son obligation d'exploiter les lieux loués conformément à la destination du contrat de bail, en rappelant au demeurant la destination des lieux telle qu'elle était prévue au contrat et qu'il ne s'agissait donc aucunement d'une simple interpellation dépourvue de caractère comminatoire, comme le soutient à tort la société Chez Garbis. 



La Cour en déduit qu'il n'existe aucune contestation sérieuse s'agissant des modalités de mise en oeuvre par le bailleur de l'acquisition de la clause résolutoire. 



Reste à déterminer si, en application de l'article 834 du Code de procédure civile, il n'existe aucune contestation sérieuse s'opposant à ce que soit déclarée acquise la clause résolutoire. 



La Cour rappelle que la société Chez Garbis ne conteste pas exercer dans les locaux loués une activité de restauration traditionnelle, laquelle n'était pas prévue au contrat de bail, mais qu'elle soutient avoir été autorisée à exercer cette activité. 



A ce titre, il ressort des pièces versées aux débats : 




que la destination initiale du bail, telle qu'elle avait été définie par [X] [J], bailleur initial, avec son cocontractant, à l'époque la société Theoinos, était 'Café-Bar-Petite restauration', le bail précisant expressément en son article 2 que le bailleur était tenu de conserver aux lieux loués la destination contractuelle convenue à l'exclusion de toute autre utilisation, à peine de résiliation immédiate du bail ; (pièce 1 intimée)





qu'en date du 27 février 2015, la société Theoinos, a cédé son fonds de commerce à la société 'Chez moi' (dont le gérant est [T] [Y]) ;





que [X] [J] étant décédée le 19 juillet 2017, la propriété des locaux loués a été transférée à ses héritiers et plus précisément à 'l'indivision [J]' ; 





qu'au cours de l'année 2017, la société 'Chez moi' a envisagé à son tour de vendre son fonds de commerce et que l'acquéreur potentiel, en l'occurrence la société Chez Garbis, envisageant cette acquisition dans l'optique d'y exercer une activité de restauration traditionnelle, non prévue au contrat de bail, [T] [Y], gérant de la société 'Chez moi', a sollicité l'indivision [J] aux fins de savoir si elle était d'accord pour l'exercice d'une telle activité dans les locaux loués ; 





que par courrier du 20 novembre 2017, [P] [J], indiquant agir au nom de l'indivision, a donné un accord de principe, (Nous n'avons aucune restriction pour ce changement de bail, s'il ne porte pas préjudice au voisinage, par les odeurs, bruits... et respecte l'ambiance du quartier) ; (pièce 1 appelante) 





que fort de cet accord de principe et alors qu'à ce stade aucune modification du contrat de bail n'avait été opérée, la société Chez moi (représentée par [T] [Y], son gérant) et la société Chez Garbis ont signé le 28 mars 2018 un compromis de vente du fonds de commerce, la signature de la vente du fonds étant prévue au 30 mai 2018 ;

qu'en parallèle, souhaitant vendre les locaux loués, l'indivision [J] a signé le 17 mai 2018 avec la SCI Sèze Foch, intéressée par cette acquisition, une promesse de vente ;





que le 16 mai 2018, soit peu avant la signature de l'acte de vente du fonds de commerce, la société Foncia, mandataire de l'indivision [J], a confirmé par courriel à la société Chez moi et à la Société Chez Garbis que l'indivision [J] lui avait confirmé son accord sur la cession et l'exercice dans les locaux d'une activité de restauration traditionnelle, précisant toutefois qu'il y avait lieu d'informer le futur acquéreur des murs de cette cession (pièce 2 appelante) ; 





qu'en date du 23 mai 2018, (Pièce 2 appelante) la société Foncia a informé par mail la société Chez moi et la société Chez Garbis que le bénéficiaire de la promesse de vente émettait toutes réserves au sujet de l'activité de restauration traditionnelle, le gérant de la SCI Sèze Foch ([R] [O]) leur indiquant quant à lui expressément dans un mail du 24 mai 2018, (Pièce 9 intimée qu'aucun accord n'a été trouvé concernant un éventuel nouveau bail et qu'à ce stade, il s'y opposait et qu'il était donc prématuré d'envisager la signature d'un éventuel acte de cession de bail ; 





que le 30 mai 2018 a été signé de l'acte de vente du fonds de commerce par la société Chez moi à la société Chez Garbis (Pièce 2 intimée), cet acte faisant mention de l'accord du mandataire du bailleur, la société Foncia à la cession et à l'exploitation dans les locaux de l'activité de restauration traditionnelle par la société Chez Garbis tout en indiquant qu'il n'existe pas encore d'accord exprès et écrit du bailleur à ce titre et le cessionnaire se déclarant satisfait de l'accord du bailleur donné dans les conditions sus-visées et en faire son affaire personnelle ; 





que le 13 septembre 2018, est intervenu l'acte notarié concrétisant la vente par l'indivision [J] à la SCI Sèze Foch des locaux litigieux, (Pièce 3 intimée) l'indivision [J] indiquant en page 14 de cet acte avoir donné son accord, par l'intermédiaire de son mandataire, à la cession du bail à la société Chez Garbis, tout en indiquant n'avoir jamais donné son accord à la société Foncia pour qu'il y ait une extension de l'activité à la restauration traditionnelle, reconnaissant également que la régie Foncia avait confirmé à tort au conseil du cessionnaire du fonds de commerce l'accord des consorts [J] pour l'activité de restauration traditionnelle, cet acte prévoyant le versement par les consorts [J] à l'acheteur d'une indemnité transactionnelle de 120 000 € au titre du préjudice éventuel que pourrait subir l'acquéreur de ce fait. 




Il n'est pas contestable que, dès lors société Chez Garbis était autorisée à exercer dans les lieux l'activité de restauration traditionnelle, il ne peut y avoir acquisition de la clause résolutoire et que dans le cas inverse, la clause résolutoire est nécessairement acquise. 



Pour autant, au regard des éléments précédemment exposés, pour qu'il soit conclu que la société Chez Garbis avait ou pas l'autorisation d'exercer une activité de restauration traditionnelle, il convient au préalable de déterminer : 




si l'accord donné par la société Foncia, mandataire du bailleur à la cession et à l'extension de l'activité, engage l'indivision [J], à l'époque bailleur, dans un contexte où l'acte de cession du fonds de commerce a été signé avant qu'une modification formelle du bail soit opérée pour concrétiser cet accord ; 





si l'opposition manifeste du gérant de la SCI Sèze Foch au changement d'activité, qui s'est manifestée plusieurs mois avant que l'indivision [J] cède les locaux litigieux à la SCI Sèze Foch et alors que celle-ci n'était à ce stade que candidate à l'acquisition des locaux, est de nature à produire juridiquement un effet sur l'autorisation précédemment accordée en l'invalidant ; 









si l'indivision [J] était fondée à revenir sur l'accord qui avait été donné, alors que vraisemblablement, c'est en raison de l'opposition de la SCI Sèze Foch, formalisée quelques jours avant la signature de la cession de fonds de commerce et sans doute de discussions entre l'indivision [J] et le futur acquéreur à ce titre, que l'accord donné n'a pas été formalisé ; 





si l'indivision [J] est fondée à ne se prévaloir que partiellement de l'accord donné par son mandataire Foncia, en soutenant que cet accord était valable pour la cession de fonds mais non valable pour l'extension d'activité à la restauration traditionnelle, alors que ces deux pans sont inclus dans le même mail de la société Foncia, dans un contexte où l'accord sur la cession de bail ne semble pas pour autant avoir été formalisé par écrit avant la cession du fonds ;


 


si l'accord à l'extension d'activité, dont l'indivision [J] a indiqué dans l'acte de vente qu'il avait été donné à tort par son mandataire Foncia au cessionnaire, engage en tout état de cause l'indivision [J]. 




L'ensemble de ces interrogations, auxquelles il convient de répondre avant de statuer sur le bien fondé ou non de l'acquisition de la clause résolutoire litigieuse démontre par lui même que la demande de la SCI Sèze Foch visant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au contrat de bail se heurte à de nombreuses constestations sérieuses qu'il n'appartient pas à la juridiction des référés, juridiction de l'évidence, de trancher. 

 

De surcroît, le fait que la SCI Sèze Foch ait perçu une indemnité de 120 000 € au titre du préjudice éventuel qu'elle pourrait subir du fait des circonstances ayant entouré la cession de bail à la société Chez Garbis et de l'accord à l'exercice de l'activité de restauration traditionnelle par le mandataire du bailleur démontre en tout état de cause que la légitimité ou non pour la société Chez Garbis d'exercer une activité de restauration traditionnelle n'était pas clairement tranchée. 



La Cour en conséquence infirme la décision déférée en ce qu'elle a constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail liant les parties, ordonné si besoin est l'expulsion du preneur et l'a condamné à payer une indemnité d'occupation provisionnelle et statuant à nouveau dit t n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes de la SCI Sèze Foch. 



2) Sur les demandes accessoires



La SCI Sèze Foch succombant, la Cour infirme la décision déférée qui a condamné la société Chez Garbis aux dépens et à payer à la SCI Sèze Foch la somme de 800 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et statuant à nouveau : 




Condamne la SCI Sèze Foch aux dépens de la procédure de première instance et rejette la demande qu'elle a présenté à l'encontre de la société Chez Garbis en première instance sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. 




La Cour condamne la SCI Sèze Foch, partie perdante aux dépens à hauteur d'appel. 



La Cour condamne également la SCI Sèze Foch à payer à la société Chez Garbis la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel, justifiée en équité. 













PAR CES MOTIFS



La Cour,



Infirme la décision déférée dans son intégralité et, 

Statuant à nouveau : 




Dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes de la SCI Sèze Foch ; 





Condamne la SCI Sèze Foch aux dépens de la procédure de première instance ; 





Rejette la demande présentée par la SCI Sèze Foch à l'encontre de la société Chez Garbis en première instance sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; 





Condamne la SCI Sèze Foch aux dépens à hauteur d'appel ; 





Condamne la SCI Sèze Foch à payer à la société Chez Garbis la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel ; 





Rejette toute autre demande plus ample ou contraire. 






 

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT