Cour d'Appel · 4ème chambre commerciale — 3 mai 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS















ARRÊT N°



N° RG 22/00773 - N° Portalis DBVH-V-B7G-ILOC 



CC



TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

24 juin 2021

RG:2020J193



S.A. SOCIETE ANONYME DE DEFENSE ET D'ASSURANCE



C/



S.A.R.L. LALUNA

S.A.R.L. LES MOUETTES





























Grosse délivrée

le 03 MAI 2023

à Me Ludivine CAUVIN Me Sylvie SERGENT 















COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale





ARRÊT DU 03 MAI 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 24 Juin 2021, N°2020J193



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,



GREFFIERS :



Mme Céline DELCOURT, Greffière, lors des débats et Mme Isabelle DELOR, Greffière lors du prononcé de la décision



DÉBATS :



A l'audience publique du 06 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 03 Mai 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



S.A. SOCIETE ANONYME DE DEFENSE ET D'ASSURANCE Société anonyme à directoire et conseil de surveillance, immatriculée au RCS de NIMES : 580 201 127

[Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée par Me Alain DUFLOT de la SELARL DUFLOT & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de LYON

Représentée par Me Ludivine CAUVIN, Postulant, avocat au barreau de NIMES



INTIMÉES :



S.A.R.L. LALUNA, immatriculée au RCS DE LA ROCHE SUR YON sous le n° 511 095 614,

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Sylvie SERGENT de la SELARL DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Liliane BARRE de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS PBSV, Plaidant, avocat au barreau des SABLES D'OLONNE



S.A.R.L. LES MOUETTES, immatriculée au RCS DE LA ROCHE SUR YON sous le n° 825 191 596, 

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Sylvie SERGENT de la SELARL DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Liliane BARRE de la SELARL PHD CONSEIL, Plaidant, avocat au barreau des SABLES D'OLONNE



Affaire fixée en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 05 Avril 2023 





ARRÊT : 



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 03 Mai 2023,par mise à disposition au greffe de la Cour





EXPOSÉ



Vu l'appel interjeté le 21 juillet 2021 par la Société anonyme de défense et d'assurance à l'encontre du jugement prononcé le 24 juin 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n°2020J193,



Vu l'arrêt de retrait du rôle du 17 février 2022 et la réinscription de l'affaire le 25 février 2022,



Vu l'ordonnance du 10 mars 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 8 septembre 2022.



Vu l'arrêt de la 4ème chambre commerciale de la cour d'appel de Nîmes du 30 novembre 2022 ordonnant la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture,



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 4 avril 2023 par l'appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé,



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 5 avril 2023 par la SARL Laluna et la SARL Les Mouettes, intimées, et le bordereau de pièces qui y est annexé,



Vu l'ordonnance du 31 mars 2023 de révocation de l'ordonnance de clôture et de fixation d'une nouvelle clôture au 5 avril 2023.





* * *



Les sociétés Laluna et Les Mouettes (assurées) exercent une activité de restauration.



Elles sont toutes deux titulaires d'une police d'assurance Multirisques Professionnelle souscrite auprès de la Société anonyme de défense et d'assurance (compagnie d'assurance) couvrant une garantie spécifique et couvrant notamment les pertes d'exploitation en cas de fermeture administrative.



Par arrêté du 14 mars 2020, 'portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus COVID-19" et suivant décret du même jour, les restaurants et débits de boissons ont eu l'interdiction d'accueillir du public du 15 mars 2020 au 14 avril 2020. La période d'interdiction s'est poursuivie par décrets jusqu'au 1er juin 2020.



Les assurées ont par conséquent été contraintes de fermer leurs établissements.



Le 31 mars 2020, elles ont déposé une déclaration de sinistre afin d'être indemnisées au titre de la garantie perte d'exploitation.



Par courriers du 3 avril 2020, la compagnie d'assurance a refusé de les indemniser.



Par lettre du 7 avril 2020, les assurées ont contesté cette décision auprès de la compagnie d'assurance.



Par courrier du 6 mai 2020, la compagnie d'assurance a maintenu son refus d'indemnisation au motif que cette garantie ne trouvait pas à s'appliquer.



Par exploit du 3 juillet 2020, les sociétés Laluna et Les Mouettes ont fait assigner la Société anonyme de défense et d'assurance en condamnation à leur payer respectivement les sommes de 97 767,72 euros et 84 795,99 euros au titre d'une perte d'exploitation du 14 mars 2020 au 2 juin 2020 ainsi que 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile devant le tribunal de commerce de Nîmes.



Par jugement du 24 juin 2021, le tribunal de commerce de Nîmes, au visa des articles 1103 et 1104 du code civil, a :

-Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à la SARL Les Mouettes la somme de 24 282 euros au titre de la perte financière, en principal, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020;

-Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à la SARL Laluna la somme de 42 835 euros au titre de la perte financière en principal, et ce avec intérêts au taux légal à compte du 3 juillet 2020;

-Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à chacune des sociétés la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-Rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires;

-Condamné la Société anonyme de défense et d'assurance aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 95,30 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires.



La Société anonyme de défense et d'assurance a relevé appel de ce jugement le 21 juillet 2021 pour le voir réformer en ce qu'il a :

-Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à la SARL Les Mouettes la somme de 24 282 euros au titre de la perte financière, en principal, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020;

-Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à la SARL Laluna la somme de 42 835 euros au titre de la perte financière en principal, et ce avec intérêts au taux légal à compte du 3 juillet 2020;

-Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à chacune des sociétés la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-Condamné la Société anonyme de défense et d'assurance aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 95,30 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires.



Par arrêt du 30 novembre 2022, la 4ème chambre commerciale de la cour d'appel de Nîmes a, au visa des annonces publiées au Bodacc sous les numéros 2635, faisant état de la cession du restaurant les Mouettes, avec effet au 1er octobre 2022 et sous le n°2505 faisant état de la cessation d'activité de l'établissement les Mouettes avec effet au 1er octobre 2022, :

-Ordonné la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture afin que les parties concluent sur l'incidence de la cessation d'activité de la société Les Mouettes quant aux garanties contractuelles offertes au titre de la réparation du préjudice d'exploitation ;

-Renvoyé l'affaire à l'audience collégiale du 6 avril 2023 ;

-Réservé les demandes et les dépens.



***



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l'appelante demande à la cour, au visa de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'Homme, des articles 16 et 49 du code de procédure civile, de l'article L. 3131-15 § 5 du code de la santé publique, de l'article L. 113-5 du code des assurances, des articles 1103, 1188, 1190, 1192, 1315 du code civil, de :



-Infirmer le jugement en ce qu'il a :

 -Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à la SARL Les Mouettes la somme de 24 282 euros au titre de la perte financière, en principal, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020;

-Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à la SARL Laluna la somme de 42 835 euros au titre de la perte financière en principal, et ce avec intérêts au taux légal à compte du 3 juillet 2020;

-Condamné la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à chacune des sociétés la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-Condamné la Société anonyme de défense et d'assurance aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 95,30 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires.



Statuant à nouveau,



A titre principal,



-Rejeter les demandes des sociétés Laluna et les Mouettes;

-Condamner les sociétés Laluna et les Mouettes à restituer les sommes versées en vertu de l'exécution provisoire;

-Avant dire droit, accueillir la question préjudicielle formée par la concluante en ce qui concerne la qualification de fermeture administrative attribuée à l'interdiction de recevoir du public et saisir la juridiction administrative compétente à ce titre, en l'occurrence le Conseil d'État.



A titre subsidiaire, sur le quantum,



-Rejeter les demandes des sociétés Laluna et les Mouettes;

-Limiter le quantum en déduisant les aides et économies diverses et appliquer la franchise contractuelle et le délai de carence prévus au contrat;

-Rejeter la demande de condamnation à des dommages et intérêts ainsi que la demande d'expertise.



En tout état de cause,



-Condamner les intimés à payer à la Société anonyme de défense et d'assurance la somme de 4 000 euros chacune par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

-Condamner les sociétés Laluna et les Mouettes aux dépens d'instance et d'appel.



Au soutien de ses prétentions, l'appelante fait valoir que :

-la cessation d'activité et la vente du fonds de commerce de la société Les Mouettes lui font perdre sa qualité et son intérêt à agir ;

-les conditions générales du contrat prévoient une garantie perte d'exploitation s'il y a fermeture administrative, ladite fermeture ayant pour origine les locaux professionnels de l'assuré ; or il n'y a pas eu de fermeture administrative au sens de la jurisprudence administrative mais une interdiction d'accueil du public ; le contrat étant clair en ce qu'il se réfère à une fermeture administrative, il n'est pas susceptible d'interprétation ; à supposer qu'il soit nécessaire de l'interpréter, la commune intention des parties au sens de l'article 1188 du code civil doit s'apprécier au jour de la conclusion du contrat et elle s'entend comme la décision d'une autorité administrative de fermer un établissement pour non respect de certaines réglementations et législations,

-la question de l'assimilation des notions de fermeture administrative et d'interdiction de recevoir du public est de nature à entraîner une violation grossière et flagrante de la loi, autorisant le pouvoir réglementaire soit à ordonner la fermeture provisoire, soit à en réglementer l'ouverture et l'accès et la présence dans les locaux ;

-si la cour considère que l'expression « interdiction d'accueillir du public » constitue un synonyme de « fermeture administrative », elle doit saisir la juridiction administrative de cette question préjudicielle,

-l'extension de garantie en cas de fermeture administrative est due si elle est adossée à d'autres garanties et en cas « de fermeture administrative de votre activité (arrêté de péril ou situation sanitaire) située dans vos locaux professionnels », ce qui signifie que la fermeture administrative doit être décidée en raison du motif propre à l'établissement concerné et il ne peut s'agir d'un événement extérieur,

-la cessation d'activité en raison de la pandémie constitue un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas de la garantie individuelle de droit privé, de sorte que la police d'assurance ne peut s'appliquer,

-aucun élément contradictoire et probant ne justifie les indemnisations demandées alors que les assurées ont bénéficié d'aides d'État ou des dispositions relatives au chômage partiel,

- elle remarque que la vente du fonds de commerce de la société la Mouette a eu lieu pour le prix de 490 000 euros et se pose la question de savoir si cette indemnité n'a pas compensé l'éventuelle perte d'exploitation restant à prouver. Au demeurant, les chiffres d'affaires et résultats d'exploitation positifs figurant dans l'acte de cession démontrent l'absence de perte d'exploitation.

-la preuve de la perte d'exploitation n'est pas contradictoirement rapportée,

- il existe une limite de garantie fixée à 409 500 euros pour une période de 18 mois maximum et une franchise égale à 0,3 fois l'indice FFB.





* * *



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, les intimées demandent à la cour, au visa des articles 1190, 1103 et 1104 du code civil et de l'article L. 113-1 du code des assurances, vu l'arrêt avant dire droit du 30 novembre 2022 de :



Suite à l'arrêt avant-dire-droit et le rabat de l'ordonnance de clôture,



 -Confirmer le jugement en ce qu'il, après avoir reconnu le caractère mobilisable de la garantie « perte d'exploitation » des contrats n°1C0011507 et n°1C0013486 souscrits par les sociétés Laluna et Les Mouettes auprès de la Société anonyme de défense et d'assurance :

-Condamné la Société anonyme de défense et d'assurance à payer à la société Laluna la somme de 42 835 euros au titre de la perte financière subie, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020,

-Condamné la Société anonyme de défense et d'assurance à payer à la société Les Mouettes la somme de 24 282 euros au titre de la perte financière subie avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020,

-Condamné la Société anonyme de défense et d'assurance à payer aux sociétés Laluna et Les Mouettes la somme de 2 500 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-Condamné la Société anonyme de défense et d'assurance aux dépens, liquidé à 95,30 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision ainsi que tous les frais et accessoires.



A titre subsidiaire, pour le cas où la cour statuerait à nouveau sur les quantums,



-Condamner la Société anonyme de défense et d'assurance à payer à la société Laluna la perte financière subie au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2020 arrêtée à la somme provisoire de 50 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020;

-Condamner la Société anonyme de défense et d'assurance à payer à la société Les Mouettes la perte financière subie au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2020 arrêtée à la somme provisoire de 30 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020.



A titre très subsidiaire :



-Désigner un expert judiciaire pour donner son avis sur la perte d'exploitation alléguée par les sociétés Laluna et les Mouettes et mettre cette désignation aux frais de la Société anonyme de défense et d'assurance;

-Statuer que la condamnation versée sera conservée à titre de provision.



En tout état de cause :



-Infirmer et réformer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes des sociétés Laluna et les Mouettes de condamnation de la Société Anonyme de défense et d'assurance à leur régler des dommages et intérêts;



Statuant à nouveau,



-Condamner la Société anonyme de défense et d'assurance à payer à la société Les Mouettes et à la société Laluna la somme de 3 000 euros chacune à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée.

-Rejeter tous les moyens et les demandes de la Société anonyme de défense et d'assurance en ce qu'ils ne sont pas fondés;

-Débouter purement et simplement la compagnie Société anonyme de défense et d'assurance de l'intégralité de ses demandes contraires aux présentes;

-Juger qu'il n'y a pas lieu de réduire l'indemnisation sollicitée notamment par des postes non prévus au chiffrage de la perte d'exploitation qui résulte de la formule de calcul prévue aux contrats et que le délai de carence a déjà été retenu par les sociétés Laluna et les Mouettes et en conséquence débouter la compagnie Société Anonyme de défense et d'assurance de ses demandes de réduction d'indemnisation non justifiée;

-Condamner la Société anonyme de défense et d'assurance à verser à chacune des sociétés Laluna et les Mouettes une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

-Condamner la Société anonyme de défense et d'assurance aux entiers dépens.



Au soutien de leurs prétentions, les intimées font valoir que :

-la vente du fonds de commerce de la société Les Mouettes est sans incidence sur la mobilisation de la garantie perte d'exploitation ; d'une part, elle n'a pas d'incidence sur son intérêt à agir qui s'apprécie au jour de l'introduction de la demande, d'autre part la clause d'exclusion se rapporte à la mobilisation de la perte d'exploitation attachée aux garanties expressément citées que sont « incendies et évènements assimilés », « évènements climatiques », « catastrophes naturelles », « dégâts des eaux » et non pas à la garantie perte d'exploitation après fermeture administrative. Surabondamment, cette clause d'exclusion n'a vocation à s'appliquer que, lorsque, suite au sinistre et sans réouverture, l'établissement cesse son activité,

-les conditions particulières du contrat comportent une clause autonome qui ne fait pas référence aux conditions générales et qui nécessitent pour la mobilisation de la garantie une interruption ou réduction d'activité, consécutive à une fermeture administrative, liée à un arrêté de péril ou raison sanitaire, ce qui est le cas en l'espèce,

-la compagnie d'assurance n'a pas donné de définition au terme de « fermeture administrative » dans le contrat d'adhésion qu'elle a rédigé, de sorte que l'interprétation de ce terme doit être faite dans le sens qui leur est favorable, par application de l'article 1190 du code civil et que l'interdiction d'accueillir du public doit être considérée comme entrant dans le champ d'application de la fermeture administrative,

-le litige opposant deux personnes privées et portant sur l'interprétation et/ou la portée de leurs engagements est soumis aux règles de droit privé ; la juridiction administrative n'a aucune compétence d'ordre public attachée ou en lien avec ce litige et il n'y a pas lieu à question préjudicielle,

-les conditions particulières prévalant sur les conditions générales, il n'y a pas lieu d'adosser la garantie à un autre risque, il s'agit d'une garantie autonome,

-la fermeture administrative située dans les locaux professionnels renvoie à la notion d'activité exercée dans le commerce et démontre que la garantie perte d'exploitation est détachée des seuls dommages aux biens,

-le contrat n'est aucunement dénaturé , la garantie est claire et précise et la raison sanitaire ne peut être liée à la fermeture du local pour cause sanitaire, puisqu'il y a alors une exclusion de garantie « pour tout fait dont l'exploitant ou l'exploitation pourrait être à l'origine »,

- les deux sociétés exploitent une activité de restauration traditionnelle excluant toute opération de vente à emporter,

-leur préjudice est établi par la production de ses comptes annuels dûment certifiés et déposés au greffe du tribunal de commerce, il est fondé sur la perte de marge brute,

- le calcul de la perte d'exploitation a été fait selon les termes du contrat et la cession n'a pas d'incidence sur la mobilisation de la garantie,

-elles ne sont pas opposées à la désignation d'un expert aux frais avancés de la compagnie d'assurances, le règlement d'ores et déjà effectué ne devant pas être remboursé mais valant provision,

-les demandes d'indemnisation correspondent aux stipulations contractuelles, sachant que le montant de la franchise n'est pas communiqué, le délai de carence pris en compte, les aides et subventions ne devant pas venir en déduction car cela n'est pas prévu au contrat.





***



Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.





DISCUSSION



Sur la qualité et intérêt à agir de la société Les Mouettes :



Il ressort de l'extrait Kbis à jour au 21 mars 2023 que la SARL Les Mouettes est sans activité depuis le 1er octobre 2022 et que la société a été mise en sommeil à compter de cette date.



Les sociétés Laluna et Les Mouettes ont fait assigner la Société anonyme de défense et d'assurance par exploit du 3 juillet 2020. A cette date, la société Les Mouettes était donc en activité.



L'intérêt à agir s'apprécie au jour de l'introduction de l'instance (Com. 6 décembre 2005 n°0410287). La société Les Mouettes dispose au 3 juillet 2020 d'un intérêt actuel, direct et personnel à se voir indemniser de son préjudice d'exploitation causé par la fermeture administrative de son établissement.



Il n'y a pas, à ce jour, de dissolution de la personne morale Les Mouettes, qui a toujours qualité à agir, nonobstant sa mise en sommeil.



L'existence d'une clause dans le contrat d'assurance selon laquelle aucune indemnité n'est due en cas de cessation définitive après sinistre de l'activité déclarée aux dispositions particulières est un moyen de défense au fond qui n'a pas à être débattu dans le cadre d'une fin de non-recevoir.



La fin de non-recevoir de la compagnie Sada ne peut qu'être rejetée.



Sur le fond :



Les conditions générales de la police d'assurance Sada Optima Pro prévoient une indemnisation des pertes d'exploitation et frais supplémentaires consécutives à un dommage matériel.



Les mêmes conditions générales indiquent que le contrat a pour objet de garantir l'assuré contre les évènements définis par les conditions spéciales, intercalaires et annexes ci-joints dans la mesure où ceux-ci sont définis aux conditions particulières.



Les conditions particulières stipulent deux extensions de garantie :

La perte d'exploitation suite à difficultés d'accès,

La perte d'exploitation après fermeture administrative.

Dans ces deux cas, il n'est pas spécifié que les garanties sont dues consécutivement à un dommage matériel.



Elles ont été signées par la société Laluna le 1er avril 2016, exerçant une activité de café restaurant traditionnel, brasserie (tolérance 35% chiffre d'affaires pour pizzeria et crêperie).



Elles ont été signées par la société Les Mouettes le 3 juin 2015 exerçant une activité de café restaurant traditionnel, brasserie (tolérance 35% chiffre d'affaires pour pizzeria et crêperie).





L'article 1119 du code civil dispose : « 'en cas de discordance entre les conditions générales et les conditions particulières, les secondes l'emportent sur les premières ». Il est conforme à la jurisprudence antérieure à son entrée en application fondée sur l'ancien article 1134 du code civil, applicable à l'espèce.



Dès lors et contrairement à ce que soutient l'assureur, la garantie perte d'exploitation n'a pas vocation à s'appliquer uniquement lorsque le bien a subi un dommage matériel, les conditions particulières ne faisant aucunement référence à la nécessité d'un dommage matériel préexistant. L'évènement garanti est la fermeture administrative elle-même.



 L'extension de la garantie perte d'exploitation est ainsi libellée dans les conditions particulières : « en cas d'interruption ou de réduction d'activité de votre entreprise consécutive à une fermeture administrative de votre activité (arrêté de péril ou raison sanitaire) située dans vos locaux professionnels. Seules sont indemnisées les pertes d'exploitation subies durant la période pendant laquelle est constatée la baisse de chiffre d'affaires et débutant après un délai de carence de 3 jours.

Cette période prend fin au jour de la reprise normale de votre activité dans les conditions les plus diligentes à dire d'expert (c'est-à-dire dès que les résultats de votre entreprise ne sont plus affectés par le sinistre, sans pouvoir excéder la durée maximale d'indemnisation perte d'exploitation. Vous serez déchus de la garantie si la fermeture administrative fait suite à un fait dont la responsabilité peut vous être imputée.

La garantie ne s'applique pas à la fermeture définitive de votre entreprise ».



Les assurées, exploitantes de restaurants à consommer sur place, entendent mobiliser la garantie compte tenu de la fermeture administrative de leurs restaurants pour raison sanitaire, en application de l'arrêté du 14 mars 2020 et du décret du 29 octobre 2020.



En ce qui concerne l'activité de restauration, le Ministre des Solidarités et de la Santé a signé le 14 mars 2020 un arrêté dont l'article 1 est le suivant :

« Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l'article GN1 de l'arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 :

(');
- au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons ;
(')

Pour l'application du présent article, les restaurants et bars d'hôtels, à l'exception du « room service », sont regardés comme relevant de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons. L'ensemble des établissements de cette catégorie sont en outre autorisés à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison. »



L'échéance du 15 avril 2020 a été ultérieurement reportée au 2 juin 2020.



L'article 40 du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à 1'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, a dit : 

« I.-Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l'article R. 123-12 du code de la construction et de l'habitation figurant ci-après ne peuvent accueillir du public qu'entre 6 heures et 21 heures et dans le respect des conditions prévues au présent article :

1° Etablissements de type N : Restaurants et débits de boisson ;
(')
II.-Seules les terrasses extérieures des établissements mentionnés au I peuvent accueillir du public, dans la limite de 50 % de leur capacité d'accueil et dans les conditions suivantes : 

1° Les personnes accueillies ont une place assise

 2° Une même table ne peut regrouper que des personnes venant ensemble ou ayant réservé ensemble, dans la limite de six personnes. »



La mobilisation de la garantie perte d'exploitation en cas de fermeture administrative suppose:

Une interruption ou une réduction d'activité qui résulte en l'espèce de l'interdiction d'accueil du public édictée par arrêté du 14 mars 2020 et décret du 29 octobre 2020, 

Consécutive à une fermeture administrative, (1)

De l'activité ('raison sanitaire) située dans vos locaux professionnels (2).



Aux termes de l'article L.3131-1 du code de la Santé Publique, « en cas de mesure sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie, le ministre de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l'intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriés aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population ».

L'arrêté du 14 mars 2020 a été pris au visa de l'article L.3131-1 du code de la santé publique et le ministre de la santé est une autorité administrative. Le décret du 29 octobre 2020 a notamment été pris au visa de l'article L.3131-15 du code de la santé publique qui dispose : « I.-Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique :

(')

5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l'ouverture, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, en garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ».

 Ce décret a été signé par l'autorité administrative compétente.



Il n'y a aucune définition de la fermeture administrative dans le contrat d'assurance. Alors que l'assureur fait valoir l'existence d'une clause claire et précise excluant toute possibilité d'interprétation, il ajoute lui-même une condition en subordonnant la fermeture administrative à « une décision individuelle » ordonnant à l'assuré de « cesser immédiatement son activité ». En effet, aucune clause du contrat n'exige une décision individuelle de fermeture.



Ensuite, il n'y a pas lieu de dissocier les notions « interdiction d'accueil du public » et de fermeture administrative. Le Conseil d'Etat, statuant en référé, ne l'a pas fait dans une décision du 8 octobre 2020 alors que l'Union des Métiers et de l'Industrie de l'Hotellerie demandait la suspension de l'exécution de l'article 40 du décret du 29 octobre 2020 en se prononçant sur « la base légale de la fermeture des bars et restaurants », « sur la nécessité et la proportionnalité de la fermeture nationale des bars et restaurants » pour rejeter la requête. Il est donc vain de renvoyer à un concept de droit public de la notion de fermeture administrative. Aucune question de légalité, de régularité ou de validité de l'arrêté du 14 mars 2020 ou du décret du 29 octobre 2020 n'étant posée, la cour n'a pas non plus à saisir le juge administratif d'une question préjudicielle.

Ainsi que le font valoir les assurées, l'interdiction de recevoir du public est bien une fermeture administrative totale ou partielle des restaurants, et ce malgré la possibilité hypothétique de procéder à la vente à emporter, le restaurateur proposant jusqu'alors une restauration traditionnelle à table. En effet, la vente à emporter - qui supposait pour sa mise en place de nouvelles dépenses en emballages - n'aurait pu constituer qu'une part très négligeable de l'activité des restaurateurs, qui n'auraient d'ailleurs pas été assurés pour cette activité.



(2) Sur ce point, l'assureur produit deux prises de position du Médiateur de l'Assurance concernant d'autres assurés. Il est indiqué dans ces courriers que l'établissement n'a pas fait l'objet d'une fermeture administrative dictée par des motifs qui lui étaient spécifiques, pour raison sanitaire à l'intérieur des locaux, mais d'une interdiction générale de recevoir du public. Mais là aussi, l'assureur met à la charge des assurés une obligation qui n'est pas contractuellement stipulée 'limitation aux cas de fermeture individuelle - et la clause garantit (pour raison sanitaire) une interruption ou une réduction d'activité de l'entreprise consécutive à une fermeture administrative de l'activité située dans les locaux professionnels. Il n'est pas du tout exigé que la raison sanitaire soit interne aux locaux professionnels et il n'y a pas lieu à interpréter cette clause claire et précise.

Dès lors, les restaurateurs qui ne peuvent plus exercer leur activité de restauration traditionnelle située dans les locaux professionnels remplissent la condition prévue par la clause garantie perte d'exploitation suite à fermeture administrative, sans qu'il n'y ait lieu de rechercher si cette fermeture est dictée par des motifs spécifiques ou collectifs.



De manière plus générale, l'assureur se prévaut de l'existence d'un risque non assurable par un contrat de droit privé en raison du préjudice anormal et spécial constitué par la nature systémique du risque de pandémie qui compromet la couverture des pertes d'exploitation et plus généralement la technique de l'assurance qui procède par mutualisation des risques suivant la loi des probabilités.



Aucune disposition légale ne fait état du risque inassurable d'une conséquence d'une pandémie, alors que des pandémies diverses ont touché la population humaine de tout temps. Il appartenait par conséquent à l'assureur d'exclure conventionnellement ce risque, ce qu'il s'est abstenu de faire.



Le titre 2 des dispositions générales consacré à l'assurance des pertes financières comprend un chapitre intitulé « pertes d'exploitation et frais supplémentaires ». La clause stipulée paragraphe VII point 7 exclut le versement d'une indemnité en cas de cessation définitive, après sinistre, de l'activité déclarée aux dispositions particulières.



Les conditions particulières excluent le versement d'une indemnité « en cas de fermeture définitive de l'entreprise ».



En l'espèce, la société « Les Mouettes » est seulement mise en sommeil, elle peut reprendre à tout moment une activité et il ne peut lui être opposé l'exclusion de la garantie pour cessation définitive de l'activité déclarée ou fermeture définitive de l'entreprise.



Il s'ensuit que l'assureur est tenu d'indemniser le préjudice subi par les sociétés Laluna et les Mouettes.



Les assurés demandent confirmation du jugement déféré qui leur a alloué les sommes suivantes, au titre de la perte de marge brute, du 14 mars au 2 juin 2020, date de réouverture des restaurants  :

- à la société Laluna la somme de 42 835 euros au titre de la perte financière subie, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020,

- à la société Les Mouettes la somme de 24 282 euros au titre de la perte financière subie avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020.



Selon le contrat d'assurance, le paiement de l'indemnité correspond à la perte de marge brute, avec application d'un délai de carence de 3 jours, sans déduction des franchises (paragraphe III du chapitre 1-A des pertes d'exploitation dans les conditions générales). La marge brute est définie dans le contrat comme étant les « frais généraux permanents augmentés du bénéfice d'exploitation, compte non tenu des profits et pertes exceptionnels. Si le solde du compte d'exploitation est une perte, celle-ci viendra en déduction des frais généraux permanents ».



La société Laluna et la société Les Mouettes produisent les pages 1 à 5 des bilans relatifs aux exercices 2018, 2019, 2020,certifiés par l'expert- comptable, des rapports de leur expert-comptable au 31 décembre 2019 et au 31 décembre 2020, deux attestations de ce même expert-comptable sur la perte de marge brute de chacune des sociétés intimées, ainsi que l'annexe 11 du contrat de cession du fonds de commerce de la société Les Mouettes. Les comptes des exercices 2018 et 2019 ont été déposés au greffe du tribunal de commerce, avec déclaration de confidentialité.



Dans son attestation du 25 mars 2021, l'expert-comptable de la société Laluna explique avoir calculé la perte de marge brute à partir des données chiffrées de l'exercice clos du 31 décembre 2019, en retraitant les données variables et permanentes et en y ajoutant le résultat d'exploitation, soit un total marge brute de l'année de 203 050 euros, soit 556,30 euros de marge brute. Le nombre total de jours à indemniser en 2020 étant de 77 jours (déduction faite des 3 jours de carence), la perte de marge brute s'élève à 42 835 euros. L'attestation du professionnel du chiffre détaille le calcul de ce préjudice d'exploitation selon les critères du contrat d'assurance, en récapitulant les frais généraux permanents, en mentionnant les données variables retraitées, en ajoutant aux données permanentes le montant du résultat d'exploitation pour aboutir au montant de la marge brute.



Dans son attestation du 25 mars 2021, l'expert-comptable de la société Les Mouettes explique avoir calculé la perte de marge brute à partir des données chiffrées de l'exercice clos du 31 décembre 2019, en retraitant les données variables et permanentes et en y ajoutant le résultat d'exploitation, soit un total marge brute de l'année de 115 101 euros, soit 315,35 euros de marge brute. Le nombre total de jours à indemniser en 2020 étant de 77 jours (déduction faite des 3 jours de carence), la perte de marge brute s'élève à 24 282 euros. L'attestation du professionnel du chiffre détaille le calcul de ce préjudice d'exploitation selon les critères du contrat d'assurance, en récapitulant les frais généraux permanents, en mentionnant les données variables retraitées, en ajoutant aux données permanentes le montant du résultat d'exploitation pour aboutir au montant de la marge brute.



L'annexe 11 du contrat de cession du fonds de commerce de la société Les Mouettes consiste en une attestation de l'expert-comptable portant sur le chiffre d'affaires et le résultat d'exploitation de la société à propos des exercices 2019 à 2021. Le document mentionne notamment que le résultat d'exploitation s'est élevé à 51 665 euros en 2019, ce qui est conforme au montant indiqué dans l'attestation de l'expert-comptable du 25 mars 2021. Ce résultat est supérieur au résultat d'exploitation 2020. Les montants indiqués par l'expert-comptable ont été reportés dans l'acte de cession du fonds de commerce, lui-même versé aux débats. A cet égard, la valeur d'un fonds de commerce s'évalue souvent à partir du chiffre d'affaires moyen de l'entreprise sur les trois derniers exercices, lequel a subi un impact en 2020 en raison de la cessation d'activité du restaurant pendant quelques mois, ainsi qu'indiqué dans l'acte de cession. L'argument de l'assureur selon lequel le prix de vente du fonds peut compenser la perte d'exploitation est donc inopérant.



L'ensemble de ces pièces laisse présumer une comptabilité régulièrement tenue.



L'assureur n'oppose aucun moyen sérieux à ce mode de calcul conforme aux dispositions contractuelles, reposant sur des éléments objectifs soumis à la discussion contradictoire. Il doit en effet être rappelé qu'en vertu de l'article L.123-23 du code de commerce, la comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants, pour faits de commerce.



Une mesure d'expertise judiciaire est donc inutile à la solution du litige.



En outre, l'assureur ajoute des conditions d'indemnisation qui ne sont pas prévues conventionnellement et qui ne peuvent dès lors être imposées aux assurés. 



Seul doit être déduit de l'indemnisation du sinistre le montant versé par le fonds de solidarité qui a été institué dans le but de compenser la perte de chiffre d'affaires subie par les entreprises ayant dû cesser leur activité. Les sociétés intimées ont perçu à ce titre une somme de 4 500 euros chacune pour la période du 16 mars 2020 au 2 juin 2020 selon attestation de l'expert-comptable.



Les sociétés intimées seront déboutées de leur demande d'indemnisation d'un préjudice financier distinct, un soutien financier ayant été alloué par l'Etat au moyen de PGE.



Par conséquent, le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions, sauf à réduire le montant de chaque indemnisation du préjudice d'exploitation de 4 500 euros.



La compagnie SADA, qui succombe, devra supporter les dépens de l'instance et payer à chacune des sociétés intimées une somme équitablement arbitrée à 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,





Dit que la société Les Mouettes a intérêt et qualité à agir,



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le quantum de l'indemnisation du préjudice d'exploitation,



Et statuant à nouveau sur ce quantum,



Condamne la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à la SARL Les Mouettes la somme de 19 782 euros au titre de la perte financière, en principal, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020;



Condamne la Société Anonyme de défense et d'assurance à verser à la SARL Laluna la somme de 38 335 euros au titre de la perte financière en principal, et ce avec intérêts au taux légal à compte du 3 juillet 2020,



Y ajoutant,



Dit que la Société Anonyme de défense et d'assurance supportera les dépens de d'appel et payera à chacune des sociétés Laluna et les Mouettes une somme de 2 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.





Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,