Cour d'Appel · 4ème chambre commerciale — 3 mai 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS















ARRÊT N°



N° RG 23/00871 - N° Portalis DBVH-V-B7H-IXXO 



CC



TRIBUNAL DE COMMERCE D'AVIGNON

03 mai 2022

RG:2022001426



S.A.S.U A PLUS FINANCE



C/



Société SIGMA GESTION

S.A.S. LES PARCS DU SUD

SELARL [C] ET [Z]

S.C.P. AJINLINK [W]-BONETTO





























Grosse délivrée

le 03 MAI 2023

à Me Philippe PERICCHI Me Emmanuelle VAJOU 















COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale





ARRÊT DU 03 MAI 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'AVIGNON en date du 03 Mai 2022, N°2022001426



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,



GREFFIERS :



Mme Céline DELCOURT, Greffière, lors des débats et Mme Isabelle DELOR, Greffière lors du prononcé de la décision



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



DÉBATS :



A l'audience publique du 06 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 03 Mai 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



S.A.S.U A PLUS FINANCE Société par actions simplifiée à associé uniqueau capital social de 300 000,00 €, immatriculée auRCS DE PARIS sous le n°420 400 699,dont le siège social est [Adresse 8],prise en sa qualité de représentante de la massedes Créanciers titulaires d'obligationsconvertibles en actions de laSociété Les Parcs du SUDémises au titre d'un contrat du 24 mars 2016, 

[Adresse 8]

[Localité 7]



Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Nassim GHALIMI de la SELAS OSBORNE CLARKE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



INTIMÉES :



SA TRAIL SOLUTIONS PATRIMOINE, anciennement dénommée SA SIGMA GESTION, Société Anonyme à Directoire et Conseil de Surveillance, au capital social de 370.366,00 eurosimmatriculée au RCS de PARIS sous le N° 477 810 535,



[Adresse 1]

[Localité 6]



Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Nassim GHALIMI de la SELAS OSBORNE CLARKE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



S.A.S. LES PARCS DU SUD Société par actions simplifiée,au capital social de 8.621.000,00 €, immatriculéeau RCS d' AVIGNON sous le n°752 700 484,



[Adresse 5]

[Localité 9]



Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Nicolas URBAN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



SELARL [C] ET [Z] société d'exercice libéral à responsabilité limitéeau capital social de 510 000,00 euros, immatriculée au RCS d'Avignon sous le N°498 662 071, prise en la personne de Maître [U] [Z] ès qualités de Commissaire à l'exécution du plan de redressement de laSociété Les Parcs du Sud, désignée en cette qualité par jugement du Tribunal de Commerce d'Avignon du 20 décembre 2017domicilié en cette qualité au siège social sis



[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 10]



S.C.P. AJINLINK [W]-BONETTO SCP D'Administrateurs judiciaires, société civile professionnelle au capital social de 640,00 €, immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le N°483 325 213, prise en la personne de Maître [A] [W] ès qualités de conciliateur de la Société Les PARCS DU SUD désignée en cette qualité par ordonnance du Président dutribunal de Commerce d'Avignon du 15 Décembre 2021domicilié en cette qualité au siège social sis



[Adresse 4]

[Localité 3]



Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Nicolas URBAN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS





Affaire fixée en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 30 Mars 2023 



ARRÊT : 



Arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 03 Mai 2023,par mise à disposition au greffe de la Cour







EXPOSÉ



Vu l'appel interjeté le 12 mai 2022 par la S.A.S.U A Plus Finance à l'encontre du jugement prononcé le 3 mai 2022 par le tribunal de commerce d'Avignon dans l'instance n°2022001426.



Vu l'arrêt rendu le 1er mars 2023 par la 4ème chambre commerciale de la cour d'appel de Nîmes ordonnant le retrait de l'instance du rôle des affaires en cours.



Vu la demande de réinscription après retrait du rôle à l'initiative des appelantes le 7 mars 2023.



Vu le changement de chambre intervenu le 13 mars 2023, de la 1ère chambre vers la 4ème chambre commerciale.



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 23 mars 2023 par l'appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 29 mars 2023 par la SCP Ajilink [W]-Bonetto en sa qualité de conciliateur de la société Les Parcs du Sud et la SAS Les Parcs du Sud, intimées et appelantes incidentes, et le bordereau de pièces qui y est annexé.



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 23 mars 2023 par la société Trail Solutions Patrimoine, intimée et appelante incidente, et le bordereau de pièces qui y est annexé.



Vu la signification de déclaration d'appel à la requête de la SASU A Plus Finance, délivrée le 23 juin 2022 à la SELARL [C] et [Z], par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire.



Vu la signification de conclusions d'appelante et la signification de conclusions d'intimé et l'assignation à comparaître devant la cour d'appel de Nîmes à la requête de la SA Sigma Gestion, délivrée le 28 juillet 2022 à la SELARL [C] et [Z], par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à les recevoir pour leur destinataire.



Vu la signification de conclusions d'appel incident et avis de fixation avec assignation à la requête de la SAS Les Parcs du Sud, délivrée le 25 août 2022 à la SELARL [C] et [Z], par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à la recevoir pour son destinataire.



Vu la communication de la procédure au Ministère Public qui, par conclusions du 22 mars 2023, notifiées aux parties le même jour, a indiqué qu'il « conclut à la confirmation par la Cour de la décision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges ».



Vu l'ordonnance du 21 mars 2023 de clôture de la procédure à effet différé au 30 mars 2023.



Vu la demande de note en délibéré sur la qualité à agir du conciliateur, exprimée durant les débats par la présidente de chambre, avec une date butoir fixée au 14 avril 2023.



* * *



La société Les Parcs du Sud (LPS) a été constituée le 13 juillet 2012 en vue de l'aménagement d'un parc d'attraction à thème aqua-ludique sous l'enseigne « splashword Provence ».



A l'origine de sa constitution, le capital social était d'un montant de 2.000 euros correspondant à 200 actions ordinaires d'une valeur nominale de 10 euros chacune, appartenant à Monsieur [D] en tant qu'associé unique, ce dernier n'ayant libéré que la somme de 1 000 euros.



Puis, Monsieur [D] s'est rapproché de la société Polin qui a décidé de soutenir financièrement le projet de parc aquatique en apportant 3 300 000 euros de fonds (apport formalisé ultérieurement sous forme d'obligations convertibles) et en devenant fournisseur principal pour l'achat de toboggans.



Au début de l'année 2015, l'ouverture du parc prenant du retard, un besoin de financement complémentaire a été ressenti et satisfait au moyen de :

- un prêt de 4 000 000 euros de Monsieur [E] avec nantissement sur 20 % au capital de LPS accordé par M. [D],

- une avance de trésorerie de 3 000 000 euros auprès de la CEPAC, qui a atteint la somme de 5 000 000 euros,

- un prêt relais d'associé d'un montant de 2 000 000 euros par Monsieur [E], avec nantissement sur 10 % du capital de LPS accordé par Monsieur [D].



L'exploitation du parc aquatique n'a été que partielle durant l'été 2015 et de nouvelles difficultés de trésorerie sont apparues.



Une procédure de conciliation a été ouverte le 26 octobre 2015 par le tribunal de commerce d'Avignon, à l'initiative de Monsieur [E]. A cette époque, le montant du capital social était de 3 340 euros.



La société Les Parcs du Sud d'une part et les fonds d'investissement A Plus Transmission 2014, A Plus Transmission 2013, A Plus transmission 12, FIP Rendement Bien-Etre, FIP Rendement Bien-Etre 2, d'autre part (les titulaires d'OCA) ont conclu le 24 mai 2016 un contrat d'émission et de souscription d'obligations convertibles en actions de la société Les Parcs du Sud (OCA), d'un montant de 5 millions d'euros. Une convention de subordination était signée le même jour aux termes de laquelle les sommes dues par la société LPS devaient être remboursées dans l'ordre suivant :

Premièrement, la créance senior,

Deuxièmement les créances mezzanine,

Troisièmement, les créances subordonnées, le tout sous réserve des obligations qui sont privilégiées par l'effet de la loi et des stipulations de la convention.

Si l'on applique cette convention de subordination, le paiement de la créance CEPAC (créance senior) doit intervenir par priorité sur la créance des titulaires d'OCA (créance mezzanine).



Par jugement du 30 mars 2016, le tribunal de commerce d'Avignon a homologué l'accord du 24 mars 2016 matérialisé dans un protocole confidentiel et constaté l'existence d'un privilège de la conciliation (New Money) au bénéfice des titulaires d'OCA et de certains autres créanciers.



Le capital social de la société LPS a été augmenté le même jour de 4 996 660 euros par incorporation de primes prélevées sur le poste 'primes d'émission', étant précisé que le protocole prévoyait la conversion des obligations existantes - 4 000 000 euros pour M. [E] et 3 300 000 euros pour la société Polin -en actions, se traduisant par une prime d'émission de ce montant de 4 996 660 euros.



Dès lors, le capital social de LPS a atteint le 28 août 2016, la somme de 5871 098 euros répartie comme suit :

- 43,09% par Monsieur [D],

- 7,65% par Monsieur [R],

- 17,08% par Monsieur [E],

- 14,84% par M Capital,

- 17,34% par la société Polin.



La société LPS n'a cependant pas dégagé les excédents de trésorerie suffisants pour honorer ses engagements et par jugement du 11 janvier 2017, le tribunal de commerce d'Avignon a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la s.a.s. « les parcs du sud » immatriculée sous le n° 752 700 484 620 870 au registre du commerce et des sociétés d'Avignon. Le jugement a désigné Me [U] [Z] et Me [L] [C], associés de la s.e.l.a.r.l. [C] et [Z] en qualité d'administrateur judiciaire, représentée par Me [U] [Z] avec pour mission d'assister le débiteur pour tous les actes de gestion. Me [I] [B] a été désigné par ce même jugement en qualité de mandataire judiciaire.



Par requête du 27 avril 2017, l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire ont au visa de l'article L. 621'12 du code de commerce saisi le tribunal de commerce d'Avignon aux fins de :

'constater la date de la cessation des paiements et fixer celle-ci au 30 septembre 2016,

'convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire.



Par jugement du 17 mai 2017, le tribunal de commerce d'Avignon a fait droit aux demandes de l'administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire. Il a confié à l'administrateur judiciaire une mission de représentation sur tous les biens du débiteur et dit qu'il assurerait seul et entièrement l'administration de l'entreprise.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 23 mars 2017, la société A Plus Finance en sa qualité de représentant de la masse des titulaires d'OCA, a déclaré une créance d'un montant de 5 416 059,42 euros correspondant au principal, aux intérêts ayant couru avant la procédure de sauvegarde et aux intérêts à échoir à compter dudit jugement d'ouverture.



Saisi d'une contestation de créance, le juge commissaire, par ordonnance du 1er mars 2019, a admis la créance en principal de la société A Plus Finance, à titre privilégié, soit la somme de 5 millions d'euros, constaté que le surplus des demandes ne relevait pas de sa compétence et invité le créancier à se pourvoir dans le délai d'un mois devant le juridiction compétente, pris acte que le créancier avait déjà saisi le tribunal de commerce de Paris concernant le litige portant sur la créance d'intérêts déclarée au passif de la procédure collective de la société Les Parcs du Sud. La société A Plus Finance a relevé appel de cette ordonnance. Par arrêt du 17 mars 2022, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Paris du 18 décembre 2020 ayant débouté la société Les Parcs du Sud de ses demandes en nullité des stipulations d'intérêts du contrat d'OCA. La présente cour, par arrêt du 25 janvier 2023, a confirmé l'ordonnance du juge-commissaire en ce qu'elle a admis la créance en principal de la société A Plus Finance pour la somme de 5 millions d'euros et, y ajoutant, a admis la totalité de la créance d'intérêts échus et à échoir déclarée par cette société.



Après qu'une opération de recapitalisation ait été menée à hauteur de 8 621 000 euros, le tribunal de commerce d'Avignon, par jugement du 20 décembre 2017 a arrêté le plan de redressement par voie de continuation de la société LPS, lequel prévoit notamment, en ce qui concerne les créances définitivement admises des fonds obligataires et des prêts bancaires bénéficiant du privilège de New Money, un remboursement selon les termes des durées des contrats du 24 mars 2016.



Par jugement du 16 décembre 2020, le tribunal de commerce d'Avignon a prolongé la durée du plan de redressement de la société Les Parcs du Sud d'une durée de 2 ans, modifiant en conséquence les délais de paiements initialement fixés par le tribunal, en application de l'ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises aux conséquences de l'épidémie de Covid-19.



Par requête du 25 janvier 2022, la société A Plus Finance, en sa qualité de représentant de la masse des Titulaires d'OCA, a sollicité du tribunal de commerce d'Avignon la résolution du plan de redressement de la société Les Parcs du Sud.



Par exploit du 4 février 2022, la société les Parcs du Sud a fait assigner les société A Plus Finance et Sigma Gestion devant le président du tribunal de commerce d'Avignon aux fins notamment de voir juger que le paiement des sommes réclamées par ces sociétés au 31 décembre 2021 était suspendu et reporté d'une durée de deux années.



Le tribunal de commerce d'Avignon a, par jugement du 3 mai 2022 :

-Ordonné la suspension des paiements dues aux sociétés A Plus Finance et Sigma Gestion, tant que les clauses de subordination seront applicables et en respectant la durée du plan ;

-Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

-Fait masse des dépens qui seront partagés également entre les parties, dont ceux de greffe, liquidés à la somme de 91,63 euros.



Le 12 mai 2022, la S.A.S.U A Plus Finance a relevé appel de ce jugement aux fins de le voir réformer en toutes ses dispositions.



***



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l'appelante principale demande à la cour de :

-Recevoir la société Les Parcs du Sud en son appel ; l'en dire bien fondée ;



Par conséquent,



A titre principal,

-Annuler, en toutes ses dispositions, le jugement du président du tribunal de commerce d'Avignon du 3 mai 2022 (RG n°2022 001426) ;



A titre subsidiaire,

-Infirmer, en toutes ses dispositions, le jugement du président du tribunal de commerce d'Avignon du 3 mai 2022 (RG n°2022 001426) ;



En tout état de cause,

-Statuant à nouveau, dire la société Les Parcs du Sud irrecevable et, en tout état de cause, mal fondée en ses demandes de délais de grâce ; l'en débouter ;

-Condamner la société Les Parcs du Sud à payer à la société A Plus Finance la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

-Condamner la société Les Parcs du Sud aux entiers dépens.



Au soutien de ses prétentions, la société A Plus Finance fait valoir que la demande en report de l'exigibilité de la créance des titulaires d'OCA est fondée sur l'article L.611-7 alinéa 5 du code de commerce qui est inapplicable en l'espèce. En effet, le paiement de la créance des titulaires d'OCA - créance antérieure déclarée au passif - ne peut intervenir que selon les conditions prévues par le plan de redressement, soit au 31 décembre 2021en vertu des stipulations contractuelles, et aucune modification de ces conditions ne peut être imposée à ses titulaires au moyen de délais de grâce ordonné par le juge ayant ouvert la procédure de conciliation de la société Les Parcs du Sud. Le non-respect des dispositions du plan est régi par l'article L. 626-27 du code de commerce, qui donne au tribunal a la possibilité de décider de la résolution du plan pour inexécution des engagements pris par le débiteur.



La société appelante fait grief au jugement déféré d'avoir retenu qu'une convention de subordination, conclue entre les créanciers de la société LPS interdirait ce paiement de la créance des titulaires d'OCA au 31 décembre 2021. Or, la convention de subordination, signée le 24 mars 2016 et prévoyant le paiement de la créance de la CEPAC par priorité au paiement de la créance des titulaires d'OCA, est inapplicable car non prise en compte par le tribunal lorsqu'il a arrêté le plan de redressement. Cela ressort d'ailleurs clairement de l'échéancier du plan de redressement et de la présente demande de délais de paiement de 24 mois qui constitue un aveu du caractère exigible de la créance des titulaires d'OCA. La société Les Parcs du Sud est en réalité elle-même responsable de la non-prise en compte de la convention de subordination dans le cadre de son plan de redressement car elle n'a pas sollicité la constitution de comités de créanciers, par application de l'article L.626-29 alinéa 2 du code de commerce. Enfin, la CEPAC avait donné son accord pour déroger à la convention de subordination dans le cadre du plan de redressement.



La société appelante soutient que la demande de la société LPS consiste à modifier les conditions d'apurement de ses créances et se heurte à la force obligatoire du plan de redressement, qui ne peut être modifié que par décision du tribunal ayant ouvert le redressement judiciaire, par application de l'article L.626-26 du code de commerce. Un telle modification supposerait de recevoir l'accord du créancier, qui n'a pas été reçu en l'espèce.



La société appelante rappelle enfin le délit prévu par les articles L. 654-8 2° du code pénal et L.654-1 du code de commerce, c'est-à-dire le fait, pour le dirigeant d'une personne morale débitrice, d'effectuer un paiement en violation des modalités d'apurement du passif prévues au plan de redressement, ce qui confirme l'importance qu'attache le législateur à la force obligatoire des dispositions du plan de redressement. 



***



Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique, la SCP Ajilink [W]-Bonetto et la SAS Les Parcs du Sud, intimées et appelantes incidentes, demandent à la cour, au visa des articles L. 611-7 alinéa 5, R. 611-35 du code de commerce, de l'article 1345-5 du code civil, des articles 481-1, 511 du code de procédure civile, des pièces communiquées sous bordereau annexé aux présentes, de :

Statuant sur l'appel formé par la SASU A Plus Finance, à l'encontre de la décision rendue le 3 mai 2022 par le tribunal de commerce d'Avignon et sur l'appel incident de la société Sigma Gestion ;

Sur l'appel principal,

-Juger la société A Plus Finance mal fondée en son appel ;

-Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Avignon du 3 mai 2022 en ce qu'il a ordonné la suspension des paiements de la créance des titulaires d'OCA ;

-Débouter la société A Plus Finance de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires ;



Sur l'appel incident,

-Juger la société Les Parcs du Sud recevable et bien fondé en son appel incident ;

-Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Avignon du 3 mai 2022 en ce qu'il a jugé que cette suspension des paiements durera « tant que les clauses de subordination seront applicables et en respectant la durée du plan » ;



Et statuant à nouveau,

-Juger que la suspension des paiements sera d'une durée de deux années commençant à courir à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ;



En tout état de cause,



-Condamner la société A Plus Finance à payer à la société Les Parcs du Sud la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

-Juger que la société Les Parcs du Sud s'en rapporte à justice sur la demande de mise hors de cause de la société Sigma Gestion ;

-Débouter la société A Plus Finance et la société Sigma Gestion de toutes leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.



Au soutien de leurs prétentions, les intimées exposent que leur demande est fondée sur l'application des articles L.611-7 et R.611-35 du code de commerce, dans leur version issue de l'ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021. Ils expliquent avoir subi de récentes difficultés financières liées à l'épidémie de Covid-19 qui a causé une fermeture du parce pendant plusieurs mois en 2020 et 2021. Le tableau des flux financiers témoigne cependant du dynamisme économique de la société LPS laissant entrevoir des perspectives de remboursement de la créance de la société A Plus Finance et Sigma Gestion. Ainsi, le délai de deux ans permettra à la société LPS de se reconstruire pour assurer le remboursement de tous ses créanciers, étant précisé qu'elle est à jour du règlement des dividendes dans le cadre de son plan de continuation et que son plan prévisionnel démontre sa capacité à honorer les futures échéances du plan.



Les intimées font également valoir que la décision judiciaire autorisant un délai de grâce de 24 mois et suspendant pendant ce délai l'exigibilité de la créance permettrait de mener à bien les discussions avec d'autres créanciers dont le montant de la créance est moins important afin de sécuriser, à plus long terme, le remboursement de toutes les dettes résiduelles de la société Les Parcs du Sud. En particulier, la société SEIF, venant aux droits de la CEPAC, exige le respect de la clause de subordination stipulée dans l'accord de conciliation du 24 mars 2016 et un traitement égalitaire de tous les créanciers concernés pour octroyer à la société LPS des délais de paiement.



Elles réfutent l'argumentation de l'appelante car les titulaires d'OCA n'ont pas accepté les délais du plan de redressement de la société Les Parcs du Sud, leur créance n'étant donc pas soumise à ce plan. Cette créance est donc soumise aux délais et conditions des contrats du 24 mars 2016 dont fait partie la convention inter-créanciers contenant l'accord de subordination.



Elles soutiennent que l'évolution législative résultant de l'article L.626-30-2 du code de commerce dans sa version antérieure au 1er octobre 2021, l'article L.626-32 tel que modifié par la loi du 22 mars 2012 puis de l'ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021 viennent poser le principe de l'opposabilité des accords de subordination conclus avant l'ouverture de la procédure de redressement. C'est pourquoi les accords noués entre les parties en 2016, notamment avec les titulaires d'OCA qui ont donné lieu à un protocole de conciliation homologué par le tribunal s'appliquent et qu'ainsi l'accord de subordination lui interdit de procéder au remboursement des créances obligataires au 31 décembre 2021.



En outre, les remboursements des titulaires d'OCA au 31 décembre 2021 ne s'imposent que dans le cadre d'une exploitation favorable de la société LPS, c'est-à-dire conformément aux prévisions d'origine, à savoir celles détaillées au soutien du plan de redressement, ce qui n'est pas le cas puisque ses résultats se sont dégradés en 2020 et 2021. Dès lors, l'adoption du plan de redressement n'a pas neutralisé, par principe, l'accord de subordination. En faisant référence « aux termes des durées des contrats du 24 mars 2016, le tribunal s'est référé aux dispositions contractuelles du 24 mars 2016, lesquelles incluent forcément l'accord de subordination. Et il n'y a eu aucun accord de tous les créanciers parties à cette convention pour l'écarter dans le cadre du plan de redressement. Au contraire, la société SEIF, venant aux droits de la société CEPAC a fait interdiction à la société LPS de rembourser les OCA au 31 décembre 2021. Dès lors, la demande de délai de paiement et de suspension des paiements de la société Les Parcs du Sud n'est pas une modification des modalités de règlement de la créance d'OCA telles que prévues par le plan de redressement. En effet, le plan de redressement interdit à la société LPS de rembourser la créance des titulaires d'OCA au 31 décembre 2021 et c'est cette obligation que la société Les Parcs du Sud a voulu respecter par la demande de délai de paiement et de suspension des paiements.

En ce qui concerne l'appel incident de la société Les Parcs du Sud, elle rappelle qu'en application des articles L. 611-7 du code de commerce et 1343-5 du code civil, la suspension de paiement ne peut être ordonnée que pour deux années et que la suspension ne peut être ordonnée « tant que les clauses de subordination seront applicables, et en respectant la durée du plan ».

Enfin, la société LPS s'en rapporte à justice quant à la demande de mise hors de cause de la société Sigma Gestion.



***



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, la société Trail Solutions Patrimoines (nouvelle dénomination de la société Sigma Gestion) intimée, demande à la cour de bien vouloir faire droit à son appel, et réformant le jugement du 3 mai 2022 :

-Mettre hors de cause la société Trail Solutions Patrimoine dans le cadre de la présente instance ;

-Condamner tout succombant aux dépens exposés par la concluante ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 600 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.



Au soutien de ses prétentions, l'intimée fait valoir que la société A Plus Finance, en sa qualité de représentante de la masse des titulaires d'OCA, a seule qualité pour agir aux fins de défendre les intérêts communs de ces derniers, en application de l'article L. 228-54 du code de commerce. Elle n'a aucune qualité pour ce faire et ne fait valoir aucune prétention propre, de sorte qu'elle doit être mise hors de cause.



***



Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.





DISCUSSION



Sur la mise hors de cause de la société Trail Solutions Patrimoine :



La société A Plus Finance, en sa qualité de représentante de la masse des titulaires d'OCA, a seule qualité pour agir aux fins de défendre les intérêts communs de ces derniers, en application de l'article L. 228-54 du code de commerce. La société Trail Solutions Patrimoine sera par conséquent mise hors de cause.



Sur la procédure :



Parallèlement au plan de redressement décidé par jugement du tribunal de commerce prononcé le 20 décembre 2017, le président du tribunal a, au visa des articles L.611-3 et R.611-18 du code de commerce, désigné le 10 avril 2020 un mandataire ad'hoc dont la mission (de 6 mois) a été étendue le 29 mai 2020 à l'accompagnement de la société LPS dans ses négociations avec l'ensemble des créanciers dont la créance a été admise au passif du redressement judiciaire de la société LPS dont le commissaire à l'exécution du plan est la SELARL Saint Rapt et [Z]. 



Puis, par ordonnance du 15 décembre 2021, prise au visa des articles L.611-4 et suivants du code de commerce, R.611-22 à R.611-46 du code de commerce, la président du tribunal de commerce a ouvert une procédure de conciliation au bénéfice de la société LPS et nommé le conciliateur pour une durée de 4 mois (renouvelable une seule fois pour un mois sur requête), avec mission de favoriser la conclusion d'un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers, ainsi que le cas échéant, ses contractants habituels et ce, en vue de mettre fin aux difficultés de l'entreprise.



L'ordonnance du 15 décembre 2021 a pris en compte le délai maximal institué par l'article L.611-6 du code de commerce. Aucune demande de constatation ou d'homologation d'un accord n'a été formée durant cette période. Dès lors, la mission du conciliateur et la procédure ont pris fin de plein droit le 15 avril 2022, conformément aux dispositions de l'article L.611-6 alinéa 2 du code de commerce.



Par voie de conséquence, la SCP Ajilink [W]-Bonetto, prise en sa qualité de conciliateur de la société Les Parcs du Sud est irrecevable à agir en demande de délais de grâce.





Sur le fond :



La SAS Les Parcs du Sud, intimée et appelante incidente, demande à la cour, au visa des articles L. 611-7 alinéa 5, R. 611-35 du code de commerce, de l'article 1345-5 du code civil, une suspension des paiements dûs aux sociétés A Plus Finance et Sigma Gestion, devenue Trail Solutions Patrimoine, d'une durée de deux années commençant à courir à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir.



Etant observé surabondamment que la demande de délais de grâce doit en principe être présentée par le débiteur et que le conciliateur doit se limiter à présenter des observations, il y a lieu de statuer au fond sur cette demande présentée par la société Les Parcs du Sud, selon la procédure accélérée au fond, durant la période de conciliation.



L'article L.611-7, dans sa dernière version applicable à l'espèce du 1er octobre 2021, dispose : 

« Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité économique et au maintien de l'emploi. Il peut être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d'une mission ayant pour objet l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise qui pourrait être mise en 'uvre, le cas échéant, dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Le conciliateur peut, pour exercer sa mission, obtenir du débiteur tout renseignement utile. Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l'expertise mentionnée au cinquième alinéa de l'article L. 611-6.

Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 5422-1 et suivants du code du travail et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes dans les conditions fixées à l'article L. 626-6 du présent code. Des cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou l'abandon de ces sûretés peuvent être consenties dans les mêmes conditions.

Le conciliateur rend compte au président du tribunal de l'état d'avancement de sa mission et formule toutes observations utiles sur les diligences du débiteur.

Au cours de la procédure, le débiteur peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l'article 1343-5 du code civil à l'égard d'un créancier qui l'a mis en demeure ou poursuivi, ou qui n'a pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l'exigibilité de la créance. Dans ce dernier cas, le juge peut, nonobstant les termes du premier alinéa de ce même article, reporter ou échelonner le règlement des créances non échues, dans la limite de la durée de la mission du conciliateur. Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur. Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l'accord prévu au présent article. Dans ce cas, le créancier intéressé est informé de la décision selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.

En cas d'impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal. Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation. Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public. »



Le plan de redressement prononcé en 2017 par le tribunal de commerce a arrêté, s'agissant des créances des sociétés A Plus Finances es qualités et Trail Solutions Patrimoine, les modalités suivantes : « les créances bénéficiant du privilège de New Money : les créances définitivement admises des fonds obligataires et des prêts bancaires bénéficiant du privilège de New Money seront remboursées selon les termes des durées des contrats du 24 mars 2016. »



Ces deux créanciers ont donc été intégrés au plan et leurs créances se trouvent soumises aux règles d'exécution du plan, avec application spécifique des durées des contrats du 24 mars 2016 pour leur remboursement.



L'article L.626-26 du code de commerce, dans sa version applicable à l'espèce, dispose : 

« Une modification substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan ne peut être décidée que par le tribunal, à la demande du débiteur et sur le rapport du commissaire à l'exécution du plan. Lorsque la situation du débiteur permet une modification substantielle du plan au profit des créanciers, la saisine du tribunal peut émaner du commissaire à l'exécution du plan.

L'article L.626-6 du code de commerce est applicable.

Le tribunal statue après avoir recueilli l'avis du ministère public et avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, le commissaire à l'exécution du plan, les contrôleurs, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et toute personne intéressée. »



Les modalités d'apurement du passif d'un plan de redressement sont impératives et leur méconnaissance est sanctionnée par la résolution du plan pour inexécution des engagements du débiteur. Lorsque la situation de celui-ci le permet, il doit être recouru aux règles d'ordre public de modification du plan. 



La société LPS soutient qu'elle ne demande pas une modification du plan et que sa demande vise à en faire respecter les conditions. Si tel était le cas, elle n'aurait pas besoin de demander une suspension des paiements des créances litigieuses. Affirmer que le plan de redressement lui fait interdiction de rembourser les créances des titulaires d'OCA à la date du 31 décembre 2021 revient à interpréter le jugement arrêtant le plan qui est taisant sur la question. Ce débat ne peut être porté que dans le cadre de l'instance en résolution du plan déjà en cours, faute d'avoir respecté la procédure de modification substantielle du plan.



Le contournement des règles relatives aux modalités d'apurement du passif se révèle dans le jugement déféré qui accorde une suspension « tant que les clauses de subordination seront applicables et en respectant la durée du plan », ce qui excède le délai de 2 ans prévu par l'article 1343-5 du code civil, amenant ainsi la société LPS et le conciliateur à faire appel incident. Le « plaquage » de la suspension des paiements sur le fondement de l'article L.611-7 sur l'arrêté du plan trouve là toutes ses limites et son artificialité.



Il s'ensuit que le jugement sera infirmé en toutes ses dispositions





Sur les frais de l'instance :



L'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile.



La société Les Parcs du sud, qui succombe en ses demandes, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS :



La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,



Déclare la SCP Ajilink [W]-Bonetto es qualités de conciliateur de la société Les Parcs du Sud irrecevable à agir,



Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,



Et statuant à nouveau,



Met hors de cause la société Trail Solutions Patrimoine





Déboute la société Les Parcs du Sud de sa demande de suspension des paiements des sociétés A Plus Finance et Trail Solutions Patrimoine, pendant une durée de deux années commençant à courir à compter du prononcé de l'arrêt



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Dit que la société Les Parcs du Sud, supportera les dépens de première instance et d'appel.





Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,