Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 4 juillet 2023

Copies exécutoires République française

délivrées aux parties le : Au nom du peuple français





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 8





ORDONNANCE DU 4 JUILLET 2023

(n° /2023, 8 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/09023 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHUVL



Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 13 décembre 2022 - Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2014057242

Jugement du 21 septembre 2016 - Tribunal de commerce de Paris - RG n° 2014057242



Nature de la décision : rendue par défaut



NOUS, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, agissant par délégation du Premier Président de cette cour, assistée de Liselotte FENOUIL, greffière.



Vu l'assignation en référé délivrée les 3 et 4 mai 2023 à la requête de :





DEMANDEUR 



Monsieur [C] [G]

Demeurant [Adresse 15]

[Localité 16] 

SUISSE



Représenté par Me Maxime DE LA MORINERIE de l'AARPI BRUNSWICK LEGAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0299, 





à



DÉFENDEURS 

 



Monsieur [H] [E]

Demeurant [Adresse 8]

[Localité 14]



Représenté par Me Ruth GABBAY, avocat au barreau de PARIS, toque : L0163, 





S.E.L.A.R.L. AXYME, ès qualités, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 830 793 972, 

Dont le siège social est situé [Adresse 7]

[Localité 9]



Représentée par Me Michel SEREZO de l'AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : K0079,



S.A.S.. DETROYAT ASSOCIES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 334 736 998, 

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Localité 11]



Monsieur [K] [U]

Demeurant [Adresse 2]

[Localité 13]



Monsieur [D] [O]

Demeurant [Adresse 4]

[Localité 10]



Non comparants



Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 5]

[Localité 12]





Et après avoir appelé les parties lors des débats de l'audience publique du 05 Juin 2023 :



ORDONNANCE rendue par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, assistée de Madame Liselotte FENOUIL, greffière présente lors du prononcé de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





 *

 * *



FAITS ET PROCÉDURE: 



La SARL Proxi Regie, constituée le 15 juin 2004, était détenue à hauteur de 80% par la SARL CQFD, représentée par M. [C] [G], et à hauteur de 20% par M. [K] [U].



Le 15 décembre 2004, la SARL CQFD a cédé ses parts à la SARL Zeda Venture Capital, représentée par M.[G].



Par décision d'AGE du 31 mai 2005, la SARL Proxi Regie a modifié sa dénomination sociale, devenue 'Proximania', puis a pris la forme d'une SA par AGE du 8 décembre 2005. M.[G] a été nommé président directeur général.



La société Proximania avait pour activité le négoce de recharges pour téléphones mobiles ainsi qu'une activité générale de communication. 



En janvier 2010, des actionnaires et des obligataires de Proximania ont créé l'Association de Défense des Actionnaires de Proximania (ADAP) qui a porté plainte contre M. [C] [G] et 

M. [K] [U]. Une information judiciaire a été ouverte, et M. [C] [G], a été mis en examen et placé sous contrôle judiciaire le 2 juillet 2010. 



Par ordonnance de référé du 26 novembre 2010, la SA Detroyat a été désignée en qualité de représentant de la masse des porteurs d'obligations émises par Proximania et par courrier du 22 décembre 2010, a mis en demeure la société Proximania de régler aux obligataires la totalité des obligations au prix de remboursement anticipé prévu au contrat.



Sur assignation de la société Detroyat du 12 octobre 2011, le tribunal de commerce de Paris a, par jugement du 10 novembre 2011, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Proximania, nommé la SELARL EMJ, prise en la personne de Maître [N], en qualité de liquidateur judiciaire et fixé la date de cessation des paiements au 13 juillet 2010.



Le 20 juillet 2017, la SELARL Axyme, prise en la personne de Me [D] [N], a été désignée liquidateur judiciaire en remplacement de la SELARL EMJ.



Par acte du 26 septembre 2014, la SELARL Axyme, ès-qualités, invoquant une insuffisance d'actif de 102.409.477 euros et l'existence de fautes de gestion, a fait assigner en responsabilité pour insuffisance d'actif et en sanction personnelle M.[G], en sa qualité d'administrateur et de PDG de Proximania, M.[K] [U], en sa qualité d'administrateur et de directeur général délégué, et M.[O], en sa qualité d'animateur de Proximania



Par un premier jugement du 21 septembre 2016, le tribunal a notamment débouté M.[G] de sa demande d'annulation de l'acte introductif d'instance, débouté M.[G] de sa demande de sursis à statuer jusqu'à ce qu'il ait été statué sur l'action publique mise en mouvement par le ministère public,de sa demande de retrait des pièces, ainsi que de sa demande de suspension de la procédure en l'attente d'une décision définitive concernant les réclamations contentieuses de l'administration fiscale.



Par un second jugement du 13 décembre 2022, le tribunal de commerce de Paris a condamné M.[G], au titre de l'insuffisance d'actif, à payer au liquidateur ès qualités la somme de 12.000.000 d'euros et condamné solidairement MM [G] et [U] aux dépens, ainsi qu'au paiement au liquidateur ès qualités d'une somme de 50.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement d'une somme de 10.000 euros, au bénéfice de la SA Detroyat, au titre de ces mêmes dispositions.



Le tribunal a retenu comme fautes de gestion à l'égard de M.[G], l'établissement de factures fictives, le recours à un crédit ruineux, les détournements commis au détriment de la société Proximania et l'absence de certification des comptes de l'exercice 2009.



M.[G] a relevé appel de ces deux jugements le 2 mars 2023. 



Par actes des 3 et 4 mai 2023, M.[G] a fait assigner M.[U], M. [O], la SAS Detroyat, la SELARL Axyme, en la personne de Me [N], ès-qualités, M. le Procureur Général et M.[E] devant le délégataire du premier président de la cour d'appel afin de voir arrêter l'exécution provisoire du jugement.



La SELARL Axyme, en la personne de Maître [N], ès qualités, s'est opposée à l'arrêt de l'exécution provisoire et a sollicité la condamnation de M.[G] au paiement d'une indemnité procédurale de 20.000 euros ainsi qu'aux entiers dépens.



M.[E], représenté par son conseil, a indiqué d'en rapporter à justice dans la présente instance.



MM.[U] et [O], ainsi que la société Detroyat n'ont pas comparu et ne se sont pas fait représenter à l'audience.



Dans son avis notifié par RPVA le 2 juin 2023, le ministère public invite le délégataire du premier président à faire droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire en considérant comme sérieux les moyens relatifs à la circonstance que M. [G] n'a pu être assisté par un avocat et au fait que la décision de condamnation à hauteur de 12 millions d'euros, d'un montant très élevé pour un particulier bénéficiant de l'aide juridictionnelle, aurait dû être particulièrement motivée et apprécier la proportionnalité entre la condamnation et les ressources de l'intéressé.



Il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs demandes et moyens.



Vu l'article R. 661-1 du code de commerce



SUR CE



Il résulte de l'article R661-1 du code de commerce, dérogeant aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile que seuls des moyens sérieux d'appel permettent de suspendre l'exécution provisoire attachée au jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. 



A l'appui de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire, M.[G] soutient que le tribunal a méconnu l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), ainsi que l'article 4 du code de procédure pénale et les articles 306 et suivants du code de procédure civile. Il conteste avoir commis les fautes de gestion invoquées par le liquidateur et relève que la condamnation prononcée par le tribunal de commerce méconnaît le principe de proportionnalité.



- Sur le moyen pris de la violation de l'article 6 de la CEDH 



M.[G] fait valoir qu'il n'a pu être entendu équitablement, le tribunal ayant retenu et jugé l'affaire sans qu'il ait pu être défendu par l'avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle et alors qu'il était dans l'incapacité de se rendre à l'audience suite à une intervention médicale (ophtalmologique).



Il sera relevé liminairement que le jugement ayant condamné M.[G] a été rendu après 34 renvois, plus de 8 ans de procédure et après le dépôt de diverses conclusions. C'est donc sans précipitation que le tribunal a retenu l'affaire au fond à son audience du 13 octobre 2022, pour juger les faits reprochés à M.[G].



M.[G], qui avait sollicité le bénéfice de l'aide juridictionnelle dans l'instance pendante devant le tribunal, a obtenu dans ce cadre la désignation successivement de deux avocats qui ont demandé à être dessaisis, puis d'un troisième, désigné le 6 octobre 2022.



 Cette dernière désignation est certes intervenue peu avant l'audience du 13 octobre 2022, mais le tribunal a pu rejeter la énième demande de renvoi en considérant que ce dernier avait une parfaite connaissance du calendrier depuis le 9 juin 2022, qu'il avait déjà été conclu dans son intérêt à quatre reprises entre novembre 2020 et février 2022, ses deux derniers jeux de conclusions ayant été déposés par un avocat constitué et que l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales visait aussi le caractère raisonnable de la durée d'une procédure.



Il ne ressort pas du jugement, que le tribunal a méconnu les droits de la défense de M.[G] en retenant l'affaire, dès lors que le tribunal a pris en compte les dernières conclusions de M.[G], et a examiné de première part la demande de sursis soulevée au visa de de l'article 4 alinéa 2 du code de procédure civile, ainsi que la demande de rejet de pièces, les autres incidents ayant été antérieurement traités dans le jugement du 21 septembre 2016, et d'autre part les différentes fautes de gestion reprochées à M.[G] en faisant état pour chacune d'elles des moyens de défense soulevés par ce dernier. 



M.[G], qui a été à même de soulever diverses exceptions de procédure et d'initier des procédures parallèles en vue de solliciter un sursis à statuer sur les poursuites engagées par le liquidateur ou de neutraliser les pièces produites par celui-ci au soutien de son action, a manifestement disposé tout au long de la procédure des conseils utiles à sa défense dans le cadre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif . 



Le moyen tiré de la violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'apparaît en conséquence pas sérieux. 







- Sur le moyen pris de la méconnaissance de l'article 4 du code de procédure pénale



M.[G] soutient qu'ayant déposé trois plaintes pénales à l'encontre de la Banque Goldman Sachs et de la société Trimast holding, de l'inspectrice des impôts qui a procédé à la vérification de comptabilité de Proximania et de Maître [N], le tribunal aurait dû surseoir à statuer en application de l'article 4 du code de procédure pénale dans l'attente de l'issue du volet pénal de cette affaire, lequel est de nature à avoir une incidence directe sur le présent litige



L'article 4 alinéa 2 du code de procédure pénale prévoit qu'il est sursis au jugement d'une action civile en réparation d'un dommage causé par l'infraction pénale tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.



En l'espèce, la présente instance concerne une action en comblement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif générée par les fautes de gestion du dirigeant, et a donc pour but d'obtenir des condamnations pécuniaires au profit de la liquidation. 



A supposer que les plaintes déposées par M.[G] aient conduit à la mise en mouvement de l'action publique, ce que conteste le liquidateur qui fait état de classement sans suite et de la prescription, celles-ci n'ont pas le même objet que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, de sorte que l'article 4 du code de procédure pénale n'est pas applicable aux faits d'espèce et que le tribunal n'avait pas l'obligation de surseoir à statuer en attentant l'issue des diverses et plaintes déposées par M.[G].



- Sur le moyen pris de la méconnaissance des articles 306 et suivants du code de procédure civile : 



M.[G] a déposé en mai 2021, deux actes d'inscription de faux à titre incident au greffe du tribunal de commerce de Paris visant les pièces n°4, 8, 13, 24, 37 à 40 et 42, produites par le liquidateur et a sollicité le 10 février 2022 qu'il soit sursis à statuer en application de l'article 313 du code de procédure civile.



Il soutient que le tribunal a commis une erreur de droit en ce que, pour rejeter la demande de retrait des pièces, il s'est fondé sur l'article 4 du code de procédure pénale au lieu des articles 306 et suivants du code de procédure civile, qui imposaient au tribunal de commerce, qui ne pouvait se prononcer sur l'inscription de faux, soit de surseoir à statuer, soit d'écarter des débats les pièces litigieuses s'il pouvait juger sans en tenir compte.



Le liquidateur réplique que les demandes de sursis à statuer tendant à voir suspendre le cours de la procédure étaient irrecevables en application des articles 73 et 74 du code de procédure civile en ce qu'elles n'ont pas été soulevées pour les pièces antérieures à l'introduction de l'instance simultanément avant toutes les exceptions de procédure antérieurement soulevées et qui ont été rejetées par le jugement du 21 septembre 2016, et pour les pièces postérieures en ce qu'elles n'ont pas été soulevées dans les premières conclusions au fond déposées à l'audience du 16 novembre 2020.



Il sera relevé que M.[G] avait précédemment demandé au tribunal le retrait de certaines des pièces, qui n'étaient pas alors arguées de faux, cette demande ayant été rejetée par le tribunal dans son premier jugement du 21 septembre 2016. C'est donc plusieurs années après cette décision de rejet, que M.[G] a entendu empêcher l'utilisation de ces pièces en usant tardivement de la procédure d'inscription de faux pour solliciter un sursis à statuer. 



Il n'est pas davantage avéré s'agissant de l'inscription de faux à l'encontre des autres pièces que la demande de sursis à statuer a été soulevée in limine litis, de sorte qu'il n'est pas établi que la demande de sursis à statuer était recevable et partant que le refus du tribunal de surseoir à statuer constitue un moyen sérieux de remise en cause du jugement.







- Sur les moyens pris de la contestation des fautes de gestion 



Il n'appartient pas au délégataire du premier président de se substituer à la cour d'appel pour apprécier si les fautes de gestion alléguées sont ou non précisément caractérisées.Il lui incombe seulement d'apprécier le sérieux des moyens d'infimation développés au soutien de la contestation des dites fautes.



 S'agissant de la faute prise de l'établissement de factures fictives, M. [G] fait valoir que le jugement s'est fondé sur les propositions de rectification faisant l'objet d'une inscription de faux et d'une plainte pénale, et que l'audit des comptes pour 2007 et 2008 n'a pas relevé d'activité fictive.



Cependant, ainsi que l'indique le liquidateur, les arrêts de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 2 juillet 2020 ont rejeté les recours formés par la société Proximania à l'encontre des rapports de vérification relatifs aux exercices 2007 et 2008, validant ainsi les propositions de rectification de l'administration fiscale, qui s'appuyaient sur le constat de factures fictives, fraude destinée à attirer les investisseurs.



S'agissant de la faute tirée du recours à un crédit ruineux auprès de la banque Goldman Sachs, en ce qu'elle a accordé à la société Proximania, le 24 octobre 2008, un prêt de 20 millions d'euros pour une durée de 18 mois, M.[G] indique que le tribunal lui a imputé à faute ce prêt sur la base d'un taux d'intérêt inexact, le taux effectif global étant de 16% en moyenne et non de 25%.



Il sera relevé à la suite du liquidateur, que dans le cadre de l'instance en sanction personnelle engagée parallèlement, le grief tiré de l'usage de moyens ruineux pour se procurer des fonds ( L653-5, 2° du code de commerce) a été définitivement retenu à l'encontre de M.[G] au titre de ce prêt, le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 15 février 2016 étant devenu définitif à la suite de l'arrêt de la présente cour du 25 octobre 2017 ayant déclaré l'appel irrecevable.



Si cette décision n'interdit pas en droit à M.[G] de débattre de ces faits devant la cour sous l'angle de la faute de gestion, il n'est pas justifié au stade du référé du sérieux de cette contestation, alors que le taux d'intérêt du prêt, soit le taux d'intérêt Euribor majoré de 14% est à comparer à un taux moyen à cette période et pour la même durée de 4,80%, et que les garanties accordées consistant dans le nantissement des participations de Proximania dans trois filiales valorisées entre 110 et 130 millions d'euros, apparaissent facialement disproportionnées rapportées au montant du prêt (20 millions d'euros). 



M. [G] ne justifie pas suffisamment du sérieux de sa contestation s'agissant de cette faute.



S'agissant de la faute prise des détournements commis au détriment de la société Proximania en ce M.[G] aurait bénéficié à titre personnel durant les exercices 2007, 2008 et 2009 d'un total de 1,7 million d'euros d'avantages en nature non déclarés ou de règlement injustifié de factures à sa holding personnelle, la société Zeda, M.[G] conteste tout détournement et fait valoir que les réhaussements pratiqués à ce titre tant à son égard, qu' à l'égard de la société Zeda ont été intégralement dégrevés.



La SELARL Axyme soutient que les propositions de rectification, validées par les arrêts rendus le 2 juillet 2010 par la cour administrative d'appel de Marseille, font état de ce que M. [G] a bénéficié à titre personnel de dépenses non engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise pour un montant total d'environ 1.700.000 euros et ajoute que les dégrèvements dont M. [G] se prévaut ne peuvent permettre d'écarter les rapports de vérification fiscale. 



Il ressort des quatre propositions de rectification des 8 décembre 2009, 23 décembre 2010, 21 juillet 2011 et 3 mai 2012 que l'examen des éléments comptables a révélé l'enregistrement en 2006, de prestations de travaux et aménagements, de dépenses d'hôtels et restaurants, d'achats divers sans lien direct avec l'activité au profit de M.[G] à hauteur de 50.398 euros, de dépenses de loyer à usage d'habitation sis [Adresse 6] et d'un véhicule Chrysler Grand voyageur revêtant le caractère de dépenses personnelles pour un montant de 52.417 euros, en 2007, de dépenses de frais réglés par carte bancaire, de mise à disposition d'un logement et de véhicules pour un montant de 185.950 euros ainsi que des rémunérations et avantages occultes pour un montant de 138.371 euros, en 2008, de frais réglés par carte bancaire, de mise à disposition d'un logement et de véhicules et de déplacement en jet privé pour un montant de 393.777 euros ainsi que de rémunérations et avantages occultes pour un montant de 50.400 euros, en 2009, des dépenses de frais réglés par carte bancaire, la mise à disposition d'un appartement, de location de voitures de sport, de paiement de l'impôt sur le revenu de M. [G], des frais de scolarité et de déménagement pour un montant de 303.465 euros, ainsi que l'octroi d'avantages en nature liés à la mise à disposition de véhicules pour un montant de 13.033 euros et de dépenses afférentes au paiement de voyages et à la réalisation de travaux immobiliers dans un appartenant appartenant à M.[G] sis [Adresse 3] pour un montant de 540.441 euros. 



La cour administrative d'appel de Marseille a, par des décisions définitives rendues le 2 juillet 2010, établi la validité des propositions de rectification susvisées. 



En conséquence, M.[G] ne justifie pas d'un débat sérieux quant à l'existence de détournements commis au détriment de Proximania.



Quant à la non-certification des comptes 2008, M.[G] l'attribue à des évènements intervenus après la clôture tenant à l'arrêt de l'activité traditionnelle de Proximania et la cession des filiales Kertel, ICVAP et LCM, tandis que le liquidateur la rattache à une insuffisance du contrôle comptable interne .



Il résulte du rapport des commissaires aux comptes aux actionnaires relatif aux comptes annuels de l'exercice 2008, remis le 28 mai 2010 que si l'arrêt de l'activité de Proximania et la cession de ses filiales ont exercé une influence sur le refus de certifier les comptes, il est abordé en premier lieu un contexte général d'insuffisance du contrôle interne comptable, auquel s'ajoute le refus de certification des comptes des filiales INSERT, ICVAP et Club Dial ainsi que la certification des comptes de la filiale Kertel avec réserve. S'y ajoute également le constat d'écarts dans le cadre de l'examen de la réciprocité des opérations internes au groupe, ayant conduit au refus de certifier les comptes consolidés. 



 Dans ces conditions, M.[G] n'établit pas pouvoir sérieusement soutenir que le refus des commissaires aux comptes de certifier les comptes 2008 est étranger aux conditions dans lesquelles était tenue la comptabilité.



- Sur le moyen pris du non-respect du principe de proportionnalité



M.[G] argue que le montant de la condamnation est décorellé de ses revenus et charges, qu'il se trouve dans une situation précaire et avait obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle en première instance, qu'il est dans l'impossibilité avec un revenu imposable de 12.385 francs suisses en 2021 de s'acquitter d'un montant de 12 millions d'euros.



La SELARL Axyme rétorque que M.[G], de nationalité luxembourgeoise, domicilié en Suisse détenait un patrimoine important à l'ouverture de la liquidation judiciaire et qu'il a transféré les biens dont il disposait en France au Luxembourg à travers la société First of All, qu'il dispose encore d'une propriété en Suisse et dirige une société en Suisse.



Il appartient au juge en cas de condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif de veiller au respect de la proportionnalité de la sanction prononcée, cette proportionnalité devant s'apprécier au regard d'un ensemble d'éléments tenant au comportement du dirigeant, à la gravité des fautes commises, à l'importance de l'insuffisance d'actif ainsi qu'à la situation financière et patrimoniale du dirigeant. 



En l'occurrence, le tribunal en page 25 de son jugement a retenu que M.[G], PDG de la société, portait la responsabilité des fautes de gestion, dont il n'est pas contestable qu'elles avaient contribué à l'insuffisance d'actif de 102.406.843 euros et usant de son pouvoir d'appréciation a condamné ce dernier à payer 12 millions d'euros, soit approximativement 10% de l'insuffisance d'actif.



Le jugement ne fait pas référence à la situation financière et/ou patrimoniale de M.[G], sa seule fonction de PDG et l'importance de l'insuffisance d'actif ne dispensant pas le tribunal d'apprécier les éléments produits à ce titre. Il s'ensuit que le moyen pris du non respect du principe de proportionnalité n'est pas dépourvu de sérieux. 



Toutefois, eu égard à la gravité des fautes de gestion reprochées et à l'importance de l'insuffisance d'actif, ce moyen n'est pas en lui-même de nature à décharger M.[G] de toute condamnation, étant seulement susceptible le cas échéant de conduire, après analyse que fera la cour de la situation de l'intéressé, à une évaluation différente du montant de la condamnation.



Dans ces circonstances, il y a lieu non pas d'arrêter l'exécution provisoire du jugement, M.[G] ne démontrant pas sérieusement qu'il n'encourt aucune condamnation pécuniaire, mais seulement de limiter l'application de l'exécution provisoire au montant de 5 millions d'euros. 

 

PAR CES MOTIFS, 



Arrêtons partiellement l'exécution provisoire du jugement du 13 décembre 2022, 

Limitons l'application de l'exécution provisoire au montant de 5 millions d'euros, 



Disons que les dépens du référé suivront le sort de l'appel, 



Disons n'y avoir lieu de faire application au stade du référé de l'article 700 du code de procédure civile. 









La greffière, 





Liselotte FENOUIL 



La présidente, 





Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT