Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 5 juillet 2023

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR



N° RG 20/03564 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NA7H



[E]

C/

SOCIÉTÉ BOUYGUES ENERGIES & SERVICES



APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 16 Juin 2020

RG : 18/01885







COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 05 JUILLET 2023









APPELANT :



[A] [E]

né le 04 Janvier 1969 à [Localité 3] 

[Adresse 2]

[Localité 3]



représenté par Me Yann BARRIER, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



Société BOUYGUES ENERGIES & SERVICES

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée par Me Myriam ADJERAD de la SELARL ADJERAD AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Mélanie SCHLITTER, avocat au barreau de LYON







DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 23 Mai 2023



Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Joëlle DOAT, présidente

- Nathalie ROCCI, conseiller

- Anne BRUNNER, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 05 Juillet 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Morgane GARCES Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 







Suivant contrat de travail à durée indéterminée, M. [A] [E] a été embauché à compter du 10 septembre 2007 en qualité de Monteur Réseaux, niveau 2, position 2, coefficient 140, par la société ETDE Réseaux, aux droits de laquelle se trouve désormais la société Bouygues Energies et Services. 



A compter du 1er février 2010, M. [E] occupait les fonctions de responsable d'équipe réseaux secs.



La convention collective des ouvriers des travaux publics du 15 décembre 1992 est applicable à la relation contractuelle. 



Par lettre recommandée en date du 15 novembre 2017, la société Bouygues Energies et Services a notifié à M. [E] un rappel à l'ordre pour non-respect des consignes élémentaires de sécurité.



Le 23 novembre 2017, lors d'un chantier situé à [Localité 6], M. [E], chargé du déroulage de câble, a déroulé un câble en cinq portées au lieu de trois.



Par courrier recommandé en date du 7 décembre 2017, M. [E] a été convoqué par son employeur à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, fixé le 18 décembre 2018.



Par lettre recommandée en date du 12 janvier 2018, M. [E] a été licencié en ces termes :



" Nous faisons suite à l'entretien préalable à éventuel licenciement qui s'est déroulé en nos locaux de [Localité 5] le lundi 18 décembre 2017 en ma présence. Suite aux conditions météorologiques de ce jour, Monsieur [P], Chef de centre, n'a pas pu être présent à cet entretien, après votre accord, Monsieur [F] [B], Chef de service adjoint, l'a remplacé.

Vous avez été assisté par Monsieur [D] [S], délégué du personnel.

Nous vous informons que nous avons pris la décision de vous licencier pour cause réelle et sérieuse. Cette décision est motivée par les faits suivants, tels qu'ils vous l'ont été rappelés pendant l'entretien préalable. Vous avez été embauché le 10 septembre 2007, vous occupez le poste de Responsable équipe réseaux secs.

Le 23/11/2017, dans le cadre de vos missions habituelles, nous vous avons confié la responsabilité d'un chantier pour le compte de notre centre de Charnoz. Il s'agissait d'une opération de déroulage de câbles en fouille ouverte pour notre client SEMCODA à réaliser selon les plans validés par le concessionnaire ENEDIS. Le chantier était situé à [Localité 6], chantier sur lequel vous aviez déjà travaillé la semaine précédente.

Votre conducteur de travaux vous avait donné les consignes en se basant sur le plan validé par le client prévoyant le déroulage de trois portées de câble. Il a même insisté en expliquant qu'il fallait prêter une attention particulière puisque vous aviez 2 tourets à votre disposition.

Pourtant, pour une raison inexplicable, vous n'avez pas suivi le plan et avez déroulé le câble en 5 portées. Votre erreur nous a contraints à racheter 60 m de câble (1800 euros) et à modifier 2 coffrets (2*150 euros).

Le plus grave, c'est que le chantier s'est retrouvé en totale non-conformité avec le projet qui nous a mis (et nous met encore) en porte à faux avec notre client et le concessionnaire.

En conséquence, le conducteur de travaux a dû être sollicité dans l'urgence pour trouver une solution (câble récupéré sur une autre affaire), les autres intervenants du chantier ont été retardés, notre bureau d'étude a été mobilisé pour modifier le projet et le faire valider, la procédure de validation étant de 21 jours par Enedis.

Votre comportement totalement inexplicable ternit gravement l'image de notre entreprise auprès de notre client et du concessionnaire.

Lors de l'entretien, vous avez réagi en expliquant:



- que vous n'aviez pas compris les consignes, mais que vous n'aviez pas pensé à interroger votre hiérarchie pour obtenir plus d'explications.

- que vous aviez travaillé sans plans (alors que ceux-ci vous avaient bien été fournis par le conducteur de travaux) mais que cela ne vous dérangeait pas. Nous vous rappelons à ce sujet que dans le cadre de votre piste de Responsable d'équipe, il est de votre responsabilité de réaliser les travaux en application d'un plan.

Au-delà des faits qui vous sont reprochés, votre réaction et les explications données sont parfaitement inacceptables. Vous vous inscrivez dans un état d'esprit en totale contradiction avec les exigences de l'entreprise et avec les règles de l'art de sécurité.

Votre attitude et votre manque de performance, déjà pointés à de nombreuses reprises (entretiens annuels, rappel à l'ordre écrit en novembre dernier en matière de sécurité, recadrages verbaux') sont restés sans effet et n'ont fait l'objet d'aucune amélioration.

Les prestations que vous fournissez depuis de nombreux mois, dont celles décrites dans la présente sont caractéristiques, sont très en dessous du niveau attendu d'un N3P1 de notre profession. Celles-ci nuisent particulièrement à l'équilibre financier de votre centre de travaux, à l'image de l'entreprise auprès des clients dont la confiance est ébranlée.

Lors de l'entretien vous avez reconnu les faits. Cependant les explications recueillies ne nous permettent pas d 'en modifier notre appréciation. Ceux-ci sont d'une suffisante gravité pour rendre impossible votre maintien de l'entreprise.

Nous vous dispensons d'effectuer votre préavis d'une durée de 2 mois, qui vous sera néanmoins rémunéré ". 





Par requête en date du 26 juin 2018, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon afin de lui demander de dire son licenciement nul à titre principal, à titre subsidiaire, dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société Bouygues Energies et Services à lui verser diverse sommes à caractère indemnitaire et salarial. 





Par jugement en date du 16 juin 2020, le conseil de prud'hommes a :



- dit et jugé que le licenciement pour cause réelle et sérieuse notifié à M. [E] le 12 janvier 2018 est parfaitement fondé,



- débouté M. [E] de l'ensemble de ses demandes,



- débouté la SASU Bouygues Energies et Services de toutes ses demandes reconventionnelles, 



- dit que la charge des dépens sera laissée à chacune des parties. 





M. [E] a interjeté appel de ce jugement, le 8 juillet 2020.



Par conclusions notifiées le 19 avril 2023, il demande à la cour de :



- réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il l'a débouté de ses demandes tendant à :



 * juger recevable et bien fondée l'argumentation qu'il a développée,



 * dire et juger nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse son licenciement,



 * dire et juger que l'employeur n'a pas payé l'intégralité de sa rémunération,



 * dire et juger l'article L. 1235-3 du Code du travail contraire à l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation Internationale du Travail, à l'article 24 de la Charte sociale européenne et au principe de réparation intégrale du préjudice et par conséquent d'en écarter son application,



 * condamner la Société Bouygues Energies et Services à lui payer :

 - des dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse,

 - des rappels de salaire et des congés payés afférents,

 - des dommages et intérêts pour travail dissimulé





*ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1343-2 du Code civil,



*condamner la société Bouygues Energies et Services à lui payer une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



*condamner la société Bouygues Energies et Services aux dépens,



Statuant à nouveau sur ces chefs de jugement :



- juger recevable et bien fondée l'argumentation qu'il a développée,



- déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,



- dire et juger que l'employeur a commis les manquements suivants à ses obligations lors de l'exécution du contrat de travail :

 *non-paiement de l'intégralité de la rémunération,

 *travail dissimulé,



- dire et juger que l'article L. 1235-3 du Code du travail lui est inopposable,



- condamner la société Bouygues Energies et Services à lui payer les sommes suivantes :

 *outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes (article 1231-7 du Code civil) :

- 36 018 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse,

- 2 642 euros bruts à titre de rappel de salaire,

- 264 euros au titre des congés payés afférents,

- 12 006 euros nets de dommages et intérêts pour travail dissimulé,



- ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1343-2 du Code civil,



- condamner la société Bouygues Energies et Services à lui payer une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner la société Bouygues Energies et Services aux dépens.





Par conclusions notifiées le 17 avril 2023, la société Bouygues Energies et Services demande à la cour de :





A titre principal :



- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 16 juin 2020 (RG N°F 18/01885) en ce qu'il a :



 *dit et jugé que le licenciement pour cause réelle et sérieuse notifié à M [E] le 12 janvier 2018 était parfaitement fondé,



 *débouté M. [E] de l'ensemble de ses demandes,





- déclarer irrecevable la demande d'indemnisation de M. [E] au titre du travail dissimulé,



- prendre acte que M. [E] renonce à sa demande d'indemnisation au titre de l'exécution fautive du contrat de travail,



- prendre acte que M. [E] renonce à sa demande au titre du non-respect de l'obligation de formation.



En conséquence, 

- condamner M. [E] à lui verser la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

 

- condamner M. [E] aux entiers dépens,



A titre subsidiaire :

- débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes, 





En conséquence,

- condamner M. [E] à lui verser la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,



- condamner M. [E] aux entiers dépens,



A titre infiniment subsidiaire :

- réduire le montant des condamnations éventuellement prononcées au titre de la rupture du contrat de travail conformément aux dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 avril 2023.







SUR CE





Sur la recevabilité de la demande formée au titre du travail dissimulé



M. [E] fait valoir que : 

- conformément à l'article 70 du Code de procédure civile, sa demande relative au travail dissimulé est recevable en ce qu'elle constitue une demande additionnelle qui est l'accessoire de sa demande de rappel de salaire formulée lors de sa saisine initiale du conseil de prud'hommes, et que ces deux demandes sont liées,



- ses temps de trajet entre le dépôt de la société Bouygues Energies et Services et le chantier étaient payées sous forme d'indemnités alors que la jurisprudence considère qu'il s'agit d'un temps de travail effectif si ce trajet doit être effectué à la demande de l'employeur,



- l'absence de mention des heures de travail réellement accomplies caractérise une dissimulation de son activité et le paiement de ce temps de travail effectif sous forme de prime caractérise l'élément intentionnel ; la jurisprudence estime que le règlement d'une partie du salaire sous forme de prime constitue un travail dissimulé par dissimulation d'heures.





La société Bouygues Energies et Services fait valoir que :



- la demande du salarié relative au travail dissimulé est irrecevable en ce qu'elle constitue une prétention nouvelle pour avoir été formulée non dans l'acte de saisine du conseil de prud'hommes mais dans le cadre de ses conclusions déposées en cours de procédure ; en outre, il n'y aucun lien entre les demandes initiales et cette demande nouvelle, de sorte qu'il ne peut s'agir d'une demande additionnelle,



- la demande initiale qui tend au paiement de rappel de salaire et la demande nouvelle, qui tend au paiement de dommages et intérêts, ne visent pas les mêmes fins, et la seconde ne peut être l'accessoire de la première,





- en tout état de cause, le salarié ne rapporte pas la preuve d'une intention frauduleuse et qu'il n'a jamais demandé au cours de leurs relations contractuelles le paiement de quelques heures de travail effectif que ce soit.





 ****



La demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé a été formée à titre additionnel devant le conseil de prud'hommes en cours de procédure.



Il ne ressort pas du jugement dont appel que la société Bouygues a soulevé l'irrecevabilité de cette demande devant le conseil de prud'hommes en invoquant l'article 70 du code de procédure civile.



Mais en tout état de cause, le conseil de prud'hommes n'a pas statué sur cette demande pourtant reprise dans l'exposé des prétentions des parties, de sorte que la cour doit réparer cette omission de statuer et se prononcer sur la recevabilité de la demande.



L'article 70 alinéa 1er du code de procédure civile énonce que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.



Tel est le cas d'une demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé dés lors qu'elle présente un lien de connexité avec la demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, lesquelles sont susceptibles de caractériser un travail dissimulé si elles n'ont pas été déclarées de manière intentionnelle.



La demande d'indemnité au titre du travail dissimulé est par conséquent recevable et la société Bouygues Energies & Services n'est pas fondée à soulever l'irrecevabilité de cette demande comme étant nouvelle.





Sur la demande de rappel de salaire



M. [E] fait valoir que :



- il n'était payé qu'à partir de son arrivée sur les chantiers, à 8 heures, alors qu'il était présent à l'agence dès 7 heures 30 afin d'assurer la préparation des chantiers le matin et le temps de trajet de l'entreprise jusqu'au chantier pour y acheminer le matériel,



- son employeur ne comptabilisait pas les déplacements entre l'entreprise et le lieu des chantiers comme un temps de travail effectif et l'indemnisait seulement sous forme d'indemnité, en fonction de zones déterminées à partir du lieu de dépôt, ce qui démontre que son employeur avait conscience de cette situation,



- il justifie de ses heures non rémunérées par des éléments suffisants et précis, à savoir un tableau de rappel de salaire avec un décompte à la semaine basé sur les heures supplémentaires par jour travaillé (7h30 - 8h) calculé par rapport à l'annexe des bulletins de salaire.





La société Bouygues Energies et Services fait valoir que :



- M. [E] n'a jamais, au cours de la relation contractuelle entre les parties, formulé la moindre revendication concernant le règlement de ses heures de travail,



- la demande formulée par M. [E] est parfaitement infondée, qu'il n'a pas identifié les périodes et les chantiers concernés par sa demande et qu'il ne verse aux débats pas le moindre commencement de preuve pour justifier sa prétention, 



- par un accord d'entreprise du 16 décembre 2003, elle a réglé la problématique des indemnités de déplacement pour les petits déplacements et s'est strictement conformée aux dispositions de la convention collective, 



- la comptabilisation en temps de travail effectif ne s'applique que si les collaborateurs sont contraints par leur supérieur de passer par le dépôt ou l'agence, et non pour convenance personnelle ; que M. [E] se fonde sur une attestation indiquant qu'il était parfois présent à l'agence, et qui ne démontre pas que c'est pour se conformer à ses directives qu'il aurait dû passer par l'entreprise avant de se rendre sur un chantier.





Enfin, la société Bouygues Energies et Services souligne que M. [E] a été engagé en application de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 17 décembre 1999 et ses différents avenants qui prévoient une moyenne annuelle de travail de 35 heures par semaine, et que le décompte des heures proposé par le salarié, sur une base hebdomadaire, est sans rapport avec la durée du travail à laquelle il était soumis. 





 ****





L'article L. 3121-4 du code du travail énonce :

" Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. "



Et il est constant que le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif aux termes de l'article L. 212-4 du Code du travail, et que le temps de travail effectif ne peut être rémunéré sous forme de primes. 



En l'espèce, M. [E] a bénéficié d'indemnités de petits déplacements en application de l'accord collectif d'entreprise du 16 décembre 2003 lequel se réfère à la convention collective nationale des ouvriers et plus particulièrement au système des zones circulaires concentriques. En effet, aux termes de l'article 8.13 de ladite convention collective, il est institué un système de zones circulaires concentriques, au nombre de 5, dont les circonférences sont distantes entre elles de 10 kilomètres mesurés à vol d'oiseau ('). A chaque zone concentrique correspond une valeur de l'indemnité des frais de transport et une valeur de l'indemnité de trajet ('). Les montants des indemnités de petits déplacement auxquels l'ouvrier bénéficiaire a droit sont ceux de la zone dans laquelle se situe le chantier sur lequel il travaille. (')



Et il résulte des dispositions de l'article 8.14 de la convention collective précitée applicable, que " pour chaque entreprise, le point de départ des petits déplacements, c'est-à-dire le centre des zones concentriques, est fixé à son siège social ou à son agence régionale, ou à son bureau local si l'agence ou le bureau y est implanté depuis plus de 1 an avant l'ouverture du chantier. (') " 



Or, M. [E] soutient qu'il se rendait chaque matin à l'agence à 7H30, pour préparer son chantier, de sorte qu'il se déplaçait d'un lieu de travail à un autre et que son temps de trajet aurait dû être indemnisé comme un travail effectif à compter de 7H30. Il s'appuie sur deux témoignages d'anciens salariés, en ce sens, celui de M. [I] et celui de M. [C], ainsi que sur les souhaits exprimés par les organisations syndicales dans le cadre des négociations annuelles 2016 aux fins d'obtenir l'indemnisation du temps de travail passé à préparer le chantier et à charger les véhicules le matin avant la prise de poste effective à 8 heures, et que les temps de trajet soient intégrés dans l'horaire de travail ou payés comme temps de travail.



M. [E] verse aux débats, en pièce n°14, un décompte hebdomadaire mentionnant de 0,5 à 2, 5 heures de travail effectif non réglé par semaine, pour la période s'étendant entre la semaine du 20 juillet 2015 et la semaine du 8 janvier 2018, soit un total de 2 114, 38 euros.



La société Bouygues Energies & Services conteste toute obligation faite au salarié de passer par l'agence avant de se rendre sur les chantiers. 



Mais, il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant



La société Bouygues Energies & Services conteste avoir exigé du salarié qu'il passe à l'agence avant de se rendre sur un chantier, mais n'apporte pas d'élément contraire à l'affirmation selon laquelle il préparait son chantier, le matin, à l'agence, une demi-heure avant de rejoindre son chantier d'affectation, alors même que la charge du contrôle du temps de travail incombe à l'employeur. Dans ces conditions, M. [E] qui a été rémunéré sur la base de 151, 67 heures par mois ou 35 heures, est fondé à réclamer le paiement des temps de trajet correspondant à du travail effectif. 



La cour fait droit à la demande de rappel de salaire de M. [E] et condamne la société Bouygues Energies & Services à lui payer la somme de 2 642 euros outre les congés payés afférents.







Sur la demande au titre du travail dissimulé :



L'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli.



Aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, le seul fait que l'employeur n'ait pas retenu comme un travail effectif la demi-heure journalière de 7H30 à 8H00, ne laisse en aucun cas présumer qu'il a eu la volonté de dissimuler une partie du travail effectué par son salarié.



M. [E] est par conséquent débouté de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé et le jugement déféré qui a omis de statuer sur ce point, est complété en ce sens. 





Sur le licenciement :



M. [E] fait valoir que :



- après dix ans d'ancienneté sans incident, son employeur a trouvé des motifs de sanction et monté de toute pièce un dossier disciplinaire contre lui, 



- son licenciement s'inscrit dans un contexte de changement des directions régionales et de diminution des effectifs, depuis l'arrivée d'une nouvelle direction en 2017, laquelle a souhaité installer ses propres équipes,



- seule la lettre de licenciement fixe les termes du litige et retient un unique grief, le non-respect d'un plan de travail,

- aucun plan ne lui a cependant été remis, et il a découvert le plan du chantier pour la première fois dans le cadre de la procédure,



- son employeur ne prouve pas que le plan lui avait été effectivement remis, et produit un plan qui n'est ni daté ni signé alors que le dossier d'un chantier (comportant le plan d'un chantier) transmis au chef d'équipe doit être contresigné par le chef d'équipe et le conducteur de travaux,



- les attestations de M. [N] sont, pour la première mensongère, et pour la seconde, non conforme à l'article 202 du code de procédure civile,



- il avait simplement été appelé en renfort sur ce chantier à cause d'un retard dans l'avancement des travaux, le chef de chantier étant M. [V],



- la société ne justifie d'aucun préjudice (le métrage des câbles était quasi-identique et les câbles, simplement posés à même le sol, auraient pu être rembobinés et reposés différemment),



- à supposer l'erreur établie, il suffisait de rembobiner les câbles superflus et la société Bouygues Energies et Services qui prétend que cette erreur l'a contrainte à racheter du câble, ne justifie cependant d'aucune facture d'achat de câble supplémentaire,



- l'erreur qui lui est reprochée ne pouvant être assimilée à un comportement volontaire, la société Bouygues Energies et Services aurait dû lui notifier un licenciement pour insuffisance professionnelle et non pour motif disciplinaire. 





La société Bouygues Energies et Services fait valoir que :



- le licenciement de M. [E] ne repose pas sur une insuffisance professionnelle, mais bien sur des carences fautives,



- le licenciement repose sur différents manquements, étant souligné le rappel à l'ordre qui lui a été notifié par courrier en date du 17 novembre 2017 pour manquement aux règles d'hygiène et de sécurité, le non- respect le 24 novembre 2017, des horaires sans justification et sans information de sa hiérarchie; enfin, le non-respect le 23 novembre 2017, des consignes qui lui avaient été expressément données et prévues dans le plan remis par le conducteur de travaux, M. [N],



- en dépit des consignes figurant dans le plan, le salarié a réalisé cinq portées avec le câble BTAS 240² au lieu de trois initialement prévues par le client, de sorte qu'il a utilisé intégralement les câbles des deux tourets, ce qui l'a obligée, dans l'urgence, à racheter 60 m de câble et a modifié deux coffrets, entrainant un surcoût de 2100 euros,



- le plan validé par le bureau d'études et la société Enedis le 16 novembre 2017, a bien été remis au salarié, comme l'affirme M. [N], 



- les travaux de déroulage de câble étaient bien de la responsabilité de M. [E], et non de celle de M. [V] qui n'avait pas la charge de l'exécution des travaux du chantier de [Localité 6],



- M. [E] reconnait aux termes de ses écritures que chaque chantier fait l'objet d'un dossier transmis aux chefs d'équipe, de sorte que si le plan ne lui avait pas été remis, il aurait dû s'en inquiéter, en sa qualité de chef d'équipe, 



La société Bouygues Energies et Services soutient que l'allusion par M.[E] à " un autre motif " tenant au " renouvellement de l'ensemble des effectifs dirigeants ", ne repose sur aucun fondement juridique.





 ****



Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d'une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.



En vertu de l'article L.1235-1 du code du travail, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié.



La lettre de licenciement fixe les limites du litige.



En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société Bouygues Energies & services a licencié M. [E] pour cause réelle et sérieuse en invoquant le non-respect des consignes données par le conducteur de travaux et ce malgré la demande expresse de ce dernier d'accorder une attention particulière à la réalisation du chantier.



Plus précisément, il est reproché au salarié de ne pas avoir respecté le plan remis par M. [N], conducteur de travaux, le matin de leur réalisation et d'avoir effectué cinq portées avec le câble BTAS 240 au lieu des trois portées prescrites, contraignant la société Bouygues Energies & Services à racheter 60m de câble en urgence et retardant les interventions d'autres corps de métiers sur ledit chantier. 



Au terme des débats, la matérialité des faits n'est pas contestée par M. [E] qui réfute en revanche toute responsabilité au motif que le plan du câblage ne lui aurait pas été remis, qu'il n'intervenait pas sur le chantier en question en qualité de chef d'équipe, et que les consignes lui avaient été données oralement, " à la va vite'.



M. [F] [N], conducteur de travaux atteste avoir remis les plans du chantier de [Localité 6] à [A] [E] le jeudi 23 novembre 2017 en vue des travaux de déroulage prévus ce même jour, mais force est de constater que ce témoignage n'est corroboré par aucun élément objectif garantissant que M. [E] a été en mesure de consulter un plan de câblage avant son intervention.



Selon les dispositions de la convention collective des ouvriers des travaux publics, un ouvrier, compagnon ou chef d'équipe de niveau III, position 1, classification dont relève M. [E], doit être en mesure de réaliser, à partir de directives générales, l'ensemble des travaux notamment délicats, de sa spécialité. Il dispose dans ce cadre d'une certaine autonomie et prend des initiatives se rapportant à la réalisation des travaux qui lui sont confiés ou pour faire face à des situations imprévues.



Les emplois de cette position comportent la réalisation de travaux délicats impliquant le respect des règles de l'art, la prise en compte des contraintes liées aux environnements. (')



Si la société Bouygues Energies & Services est fondée à invoquer, pour un responsable d'équipe, une obligation générale de s'assurer qu'il dispose de toutes les pièces nécessaires à la bonne réalisation de son chantier, conduisant, en l'absence de remise d'un plan d'intervention, à prendre l'initiative de solliciter ce type de document, cette observation ne vaut pour M. [E] qu'à supposer qu'il est bien intervenu sur le chantier de [Localité 6] en qualité de chef de chantier, ce que le salarié conteste.



Or, la société Bouygues Energies & Services ne produit aucun document contractuel sur le chantier de [Localité 6], permettant de déterminer qui dirigeait le chantier et quels étaient les responsables des différents interventions, et le seul email versé aux débats, daté du 28 novembre 2017, relatif à la transmission des plans discutés, est adressé par M. [F] [B], chef de service adjoint, lequel fait état du "(') chantier de [L] [V] et suivi par [F] [N] ".



En l'absence d'éléments sur les conditions de l'intervention de M. [E], la responsabilité de l'erreur de câblage ne saurait lui être imputée et la société Bouygues Energies & Services n'est dès lors pas fondée à invoquer la récurrence de carences fautives en se référant au rappel à l'ordre du 15 novembre 2017 ou encore au fait que M. [E] aurait, le 24 novembre 2017, quitté un chantier à 14H50 en violation des horaires applicables, dont la cour observe qu'il est postérieur à l'erreur de câblage mais n'a pourtant pas été visé par la lettre de licenciement. 







Il en résulte que le licenciement de M. [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [E] était fondé.





Sur les dommages-intérêts : 



M. [E] expose :



1°) l'inopposabilité du barème Macron en raison du non-respect de la décision n°513 du conseil d'administration de l'OIT prise lors de sa 344ième session plénière en s'appuyant sur le rapport du comité d'experts chargé d'examiner la réclamation alléguant l'inexécution par la France de la convention n°158 sur le licenciement de 1982, rapport adopté par le conseil d'administration de l'OIT, selon lequel la conformité d'un barème et donc d'un plafonnement, avec l'article 10 de la convention, dépend du fait que soit assurée une protection suffisante des personnes injustement licenciées et que soit versée, dans tous les cas une indemnité adéquate, et qui invite le gouvernement français à examiner à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d'indemnisation prévues par l'article L.1235-3 du code du travail, de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif.



Le salarié conclut que si le juge national n'a pas le pouvoir de vérifier que le barème institué par l'article L 1235-3 du code du travail garantit au salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse jugé compatible avec l'article 10 de la convention OIT n°158, une indemnisation adéquate de son préjudice, un salarié est fondé à se prévaloir, dans un litige l'opposant à son employeur, de l'absence d'examen à intervalles réguliers par le Gouvernement, en concertation avec les partenaires sociaux, des modalités du dispositif d'indemnisation prévu à l'article L 1235-3, de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Lesdits barèmes étant entrés en vigueur le 24 septembre 2017 et aucune évaluation n'ayant été faite de ceux-ci dans les conditions sus-mentionnées, M. [E] soutient qu'il manque une condition déterminante pour que les barèmes de l'article L 1235-3 du code du travail puissent trouver application dans le litige soumis à la juridiction si bien qu'il y a lieu de les écarter purement et simplement et qu'il appartient en conséquence souverainement au juge d'apprécier l'étendue du préjudice causé au salarié par la perte injustifiée de son emploi en motivant l'indemnité allouée conformément à l'article L 1235-1 du code du travail devant lui assurer une réparation adéquate au sens de l'article 10 de la convention n°158 de l'OlT ; 



2°) l'inapplicabilité du barème en raison de la discrimination indirecte induite par la mise en oeuvre du barème prohibé par le droit de l'Union européenne. M. [E] soutient que le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail ne prend en compte comme critère pour l'allocation de dommages-intérêts à raison d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui s'entend comme une rémunération au sens de l'Union européenne, que le salaire et l'ancienneté, interdisant au juge français de déroger au maximum en tenant compte d'autres critères, et ce alors que le juge national a l'obligation de laisser inappliqué le barème dès lors que le salarié se prévaut dans un litige, d'une discrimination indirecte à raison du barème instauré par l'article L. 1235-3 du code du travail lorsqu'il n'est pas pris en compte dans l'appréciation de son préjudice à raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, sous couvert d'une pratique neutre, sa situation moins favorable à raison de son origine, de son sexe, de sa situation de famille (...) ;



3°)l'inconventionnalité des barèmes non pas directement au visa de l'article 24 de la charte sociale européenne telle qu'interprétée de manière constante à trois reprises par le Comité des droits sociaux, mais indirectement par application de l'article 30 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'article 151 du traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, qui font explicitement référence à la charte sociale européenne et à la mise en oeuvre de ses principes par les Etats-membres. 

M. [E] rappelle que si la cour de cassation a, par un arrêt du 11 mai 2022, écarté tout effet direct de l'article 24 de la Charte sociale européenne adoptée dans le cadre du conseil de l'Europe, il résulte cependant des textes suivants :

- article 30 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :

"Protection en cas de licenciement injustifié.

Tout travailleur a droit à une protection contre tout licenciement injustifié, conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales. ".



- Article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :

"L'Union et les Etats membres, conscients des droits sociaux fondamentaux, tels que ceux énoncés dans la Charte sociale européenne signée à Turin le 18 octobre 1961 et dans la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989, ont pour objectifs la promotion de l'emploi, l'amélioration des conditions de vie et de travail, permettent leur égalisation dans le progrès, une protection sociale adéquate, le dialogue social, le développement des ressources humaines permettent un niveau d'emploi élevé et durable et la lutte contre les exclusions.

A cette fin, l'Union et les Etats membres mettant en oeuvre des mesures qui tiennent compte de la diversité des pratiques nationales, en particulier dans le domaine des relations conventionnelles, ainsi que de la nécessité de maintenir la compétitivité de l'économie de l'Union.

Ils estiment qu'une telle évolution résultera tant du fonctionnement du marché intérieur, qui favorisera l'harmonisation des systèmes sociaux, que des procédures prévues par les traités et du rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives. ", que, l'article 30 doit être appliqué par un Etat-membre lorsqu'il met en oeuvre le droit de l'union Européenne en vertu de l'article 151 de la même Charte et le juge national ne peut pas ignorer l'article 24 de la charte européenne, sauf à violer indirectement le droit de l'union européenne qui a intégré dans son corpus juridique la Charte sociale européenne, adoptée initialement dans le cadre du conseil de l'Europe 



M. [E] invoque la position de la cour constitutionnelle italienne et celle du conseil d'Etat dans le sens de l'applicabilité directe de l'article 24 de la charte sociale européenne dans leur jurisprudence.



M. [E] soutient encore que :



- la divergence objective et frontale de jurisprudence entre les deux ordres de juridiction français, est sanctionnée par la cour européenne des droits de l'homme dès lors qu'elle empêche objectivement d'apprécier la légitimité de l'ingérence dans un droit garanti par la convention de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l'homme et ses protocoles annexes ;



- l'indemnité de licenciement accordée en vertu de l'article L 1235-3 du code du travail en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est incontestablement couverte par l'article 1er du 1er protocole additionnel ratifié par la France garantissant le droit de propriété, dès lors que la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme interprète largement et de manière autonome cette notion, et y intègre notamment, le droit de créance d'une personne privée à l'égard d'une autre personne privée supportée par une décision de justice ;



- la violation de l'article 1er du premier protocole additionnel est d'autant plus avérée que celui-ci est considéré en combinaison avec l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des libertés fondamentales et des Droits de l'Homme, dès lors que l'article L 1235-3 du code du travail, tel que interprété par la jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt en date du 11 mai 2022, pourvoi n°21-14490, publie au bulletin) fait interdiction au juge de déroger aux plafonds des barèmes d'indemnisation, de sorte que le salarié est privé du droit d'accès effectif à un tribunal indépendant et impartial pour voir reconnaître son droit de propriété à l'égard de l'employeur, au titre de sa créance de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce, à raison d'une ingérence injustifiée, arbitraire et disproportionnée de l'Etat français dans un litige entre particuliers touchant au droit de propriété garanti par l'article 1er du premier protocole additionnel. 



La société Bouygues Energie & Services indique qu'au terme du barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail, M. [E] peut prétendre à une indemnité forfaitaire comprise entre 3 et 10 mois de salaire.

La société Bouygues Energie & Services fait valoir en réponse à l'argumentation développée par M. [E] que :



- cette argumentation a été rejetée à deux reprises devant le conseil d'Etat, puis devant le conseil constitutionnel, après l'adoption de la loi de ratification des ordonnances ; 



- le barème d'indemnisation a été validé par de nombreuses décisions de conseils de prud'hommes et cours d'appels,



- M. [E] procède à une interprétation erronée ou de mauvaise foi de la motivation rendue le 8 septembre 2016 par le comité européen des droits sociaux, qui n'est pas un organe juridictionnel,



- le plafonnement des indemnités n'a pas vocation à s'appliquer dans toute une série d'hypothèses où en raison de la gravité du manquement commis par l'employeur, il pourrait être considéré que celui-ci ne permet pas une indemnisation complète du salarié,



- par deux arrêts du 11 mai 2022, la cour de cassation a rejeté l'argumentaire précisément développé par M. [E] et mis un terme aux débats portant sur l'application du barème inscrit à l'article L. 1235-3 du code du travail en reconnaissance sa validité,



- la cour de cassation a également eu l'occasion d'appliquer le barème d'indemnités fixé aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail en précisant, à ce titre, que les montants minimaux et maximaux qu'il prévoir sont " exprimés en mois de salaire brut ".



La société Bouygues Energie & Services conclut subsidiairement à la réduction du montant de l'indemnisation sollicitée conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail et souligne, en tout état de cause, le défaut de justification d'un préjudice spécifique non réparé par l'octroi d'une indemnité en application de l'article L. 1235-3 sus-visé, M. [E] ne justifiant pas de sa situation personnelle et professionnelle.







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Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT).



Le non-respect éventuel par le gouvernement français de la recommandation visant à examiner, à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d'indemnisation prévues par l'article L.1235-3 du code du travail, de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif, ne suffit pas à démontrer que l'application du barème ne permet pas une indemnisation adéquate en cas de licenciement abusif.



En tout état de cause, il existe à ce jour plusieurs études destinées à mesurer les premiers effets économiques et sociaux du nouveau barème. Ainsi, la mission " Droit et justice " a soutenu deux recherches dépassant ce seul sujet mais qui l'intéressent directement et dont les rapports ont été publiés en 2019 : " Les barèmes (et autres outils techniques d'aide à la décision) dans le fonctionnement de la justice " et " La barémisation de la justice : une approche par l'analyse économique du droit ". 











En outre, le gouvernement a mis en place un comité d'évaluation des ordonnances publiées le 22 septembre 2017, sous la direction de France Stratégie, institution publique placée auprès du Premier ministre. Un rapport intermédiaire a été publié le 28 juillet 2020, ainsi qu'un rapport établi par les cabinets Orseu et Amnyos en septembre 2019, suivis d'un rapport publié le 16 décembre 2021, ce dont il résulte que l'examen régulier des modalités d'indemnisation de l'article L. 1235-3 du code du travail est effectif.



Par ailleurs, l'existence d'un barème limitant les pouvoirs d'appréciation du juge ne constitue pas une violation du principe d'égalité devant la loi fondé sur l'article 6 de la Déclaration de 1789, ni une violation du droit à un recours effectif fondé sur l'article 13 de la convention européenne des droits de l'Homme, dès lors d'une part que le principe d'égalité n'impose pas au législateur de fixer un barème prenant en compte l'ensemble des critères et qu'il appartient au juge de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié, dans le cadre du barème, lorsqu'il fixe le montant de l'indemnité due par l'employeur; dés lors d'autre part, que le salarié a accès à un tribunal indépendant et impartial et dispose d'un droit à un recours effectif devant une instance nationale.



Il en résulte que M. [E] n'est pas fondé à demander que le barème de l'article L.1235-3 du code du travail soit écarté, barème en vertu duquel il peut prétendre, compte tenu de son ancienneté de dix années complètes au sein de l'entreprise, à une indemnité comprise entre trois mois et dix mois de salaire brut, en fonction du préjudice subi.



Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [E] âgé de 49 ans lors de la rupture, de son ancienneté, de ce qu'il justifie de sa situation au regard de Pôle Emploi jusqu'au 8 février 2019, mais ne produit aucun élément d'actualisation de sa situation professionnelle et de ressources depuis cette date, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 15 000 euros, sur la base d'un salaire moyen brut de 2 001 euros correspondant au salaire des trois derniers mois incluant le treizième mois au prorata temporis.



Le jugement déféré qui a débouté M. [E] de sa demande d'indemnisation au titre de la perte de son emploi est infirmé en ce sens. La société Bouygues Energies & Services est condamnée en conséquence à payer à M. [E] la somme de 15 000 euros de dommages-intérêts et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus.







Sur le remboursement des indemnités de chômage :



En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation.







Sur les demandes accessoires :



Il y a lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts échus formulée par M. [E] en application de l'article 1343-2 du code civil.



Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société Bouygues Energies & Services.



L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. 







PAR CES MOTIFS,



Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement



DIT que la demande au titre du travail dissimulé est recevable 



INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,



Statuant à nouveau et y ajoutant, 



DIT que le licenciement notifié à M. [E] par la société Bouygues Energies & Services le 12 janvier 2018 est sans cause réelle et sérieuse 



CONDAMNE la société Bouygues Energies & Services à payer à M. [E] la somme de 15 000 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice résultant de la perte d'emploi 



CONDAMNE la société Bouygues Energies & Services à payer à M. [E] la somme de 2 642 euros à titre de rappel de salaires, outre les congés payés afférents

 

DIT que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt



DÉBOUTE M. [E] de sa demande au titre du travail dissimulé



ORDONNE à la société Bouygues Energies & Services de remettre à M. [E] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification, 



ORDONNE d'office à la société Bouygues Energies & Services le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [E] dans la limite de trois mois d'indemnisation,



CONDAMNE la société Bouygues Energies & Services à payer à M. [E] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel,



CONDAMNE la société Bouygues Energies & Services aux dépens de première instance et d'appel. 





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE