Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 6 juillet 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 

DU 06 JUILLET 2023



N° 2023/ 





MS/KV





N° RG 20/11354

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGRHM







SARL LE SEVEN





C/



[T] [H]

























Copie exécutoire délivrée 

le : 06/07/23

à : 



- Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE 



- Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE



























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de Cannes en date du 10 Novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00108.





APPELANTE



SARL LE SEVEN, sise [Adresse 1]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Sébastien BADIE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 



et par Me Vincent ZIMMER, avocat au barreau de GRASSE





INTIME



Monsieur [T] [H] demeurant [Adresse 2]



(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2021/011601 du 05/11/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AIX-EN-PROVENCE), 



représenté par Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2023.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2023



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





FAITS ET PROCÉDURE

 

Soutenant avoir été engagé par la société Le Seven qui exerce une activité de débit de boissons sous l'enseigne commerciale So lounge by [L] en qualité de physionomiste à compter du 1er juin 2017 sans contrat écrit, M. [T] [H] a cessé toute prestation de travail à compter du 2 septembre 2017.



Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, il a saisi la juridiction prud'homale, aux fins de demander la requalification des relations contractuelles en contrat de travail à durée indéterminée et d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail.



Par jugement de départage rendu le 10 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Cannes a:

- requalifié le contrat saisonnier de M. [H] en contrat à durée indéterminée,

- constaté que M. [H] a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamné la société Le Seven à lui payer les sommes suivantes : 

* 1 858, 06 euros au titre des rappels de salaires pour la période du 16 août au 2 septembre 2017, outre une somme de 185, 80 euros au titre des congés payés afférents,

* 3 200 euros au titre de l'indemnité de requalification, 

825, 76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 82, 57 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 066 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* 300 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, 

* 300 euros au titre du préjudice résultant de la non-délivrance des documents sociaux, - précisé que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, soit le 28 mai 2019, et les créances de nature indemnitaire à compter de la décision, 

- ordonné à la société Le Seven de remettre à M. [H] un certificat de travail, une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire conformes au jugement, dans le délai de deux mois suivant son prononcé , 

- condamné la société Le Seven aux dépens et à payer à M. [H] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- ordonné l'exécution provisoire de la décision, 

- rejeté les autres demandes des parties. 



La société Le Seven a interjeté appel de cette décision.



Par voie de conclusions d'incident notifiées par voie électronique le 26 juillet 2021, la société Le Seven a saisi le conseiller de la mise en état aux fins de voir déclarer : 

- que M. [H] n'a formulé aucune demande tendant à la réformation ou à l'annulation du jugement de départage dans le dispositif de ses conclusions notifiées le 5 mai 2021, 

- que la cour d'appel n'est saisie d'aucune prétention tendant à obtenir la réformation ou l'annulation du jugement,

En conséquence, 

- dire et juger irrecevable l'appel incident formé par M. [H] aux termes de ses conclusions notifiées le 5 mai 2021, 

- condamner M. [H] au paiement d'une indemnité de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 



Par ordonnance d'incident rendue le 18 novembre 2021, le conseiller de la mise en état a :

- débouté la société Le Seven de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable l'appel incident formé par M. [H], par voie de conclusions notifiées le 5 mai 2021, 

- dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile,

- laissé les dépens de l'incident à la charge de la société Le Seven. 



Selon acte remis au greffe de la cour le 3 décembre 2021, la société Le Seven a déféré ladite ordonnance devant la cour d'appel, notamment aux fins de la réformer en ce qu'elle l'a débouté de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable l'appel incident formé par M. [H] par voie de conclusions notifiées le 5 mai 2021.



Par arrêt sur déféré du 28 avril 2022, la cour d'appel a :

- infirmé l'ordonnance déférée, 

Statuant à nouveau, 

- déclaré irrecevable l'appel incident de M. [H],

- débouté les parties de leurs demandes d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné M. [H] aux entiers dépens de l'incident et du déféré. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 16 mars 2023.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 août 2021, la société Le Seven, appelante, demande à la cour d'infirmer le jugement, de débouter M. [H] de ses demandes et de condamner l'intimé au paiement d'une somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. 



Statuant à nouveau, la société Le Seven demande à la cour :

A titre principal, de 'dire et juger' que :

- M. [H] a commencé l'exécution de sa prestation de travail à compter du 20 juillet 2017 jusqu'au 2 septembre 2017 et cela pour le compte de Mme [Y] qui exploitait le fonds de commerce de la société Le Seven ;

- l'exploitation du fonds de commerce de la société Le Seven par Mme [Y] a pris fin en suite de l'incarcération de M. [H] ;

- en conséquence le contrat de travail de M. [H] n'était pas encours au jour de la reprise du fonds de commerce ;

- le débouter en conséquence de toutes ses demandes, fins et conclusions. 



A titre subsidiaire, de 'dire et juger' que : 

- la déclaration préalable à l'embauche faite au travers d'un titre emploi service entreprise est insuffisante pour établir l'existence de l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur ;

- les attestations produites par M. [H] ne permettent pas d'établir l'existence de l'exécution d'un travail sous l'autorité de la SARL Le Seven ;

- M. [H] ne peut pas se prévaloir d'un contrat de travail apparent avec la société Le Seven ;

- en conséquence, il incombait à M. [H] de rapporter la preuve de l'existence d'une relation de travail ;

- M. [H] ne rapporte pas la preuve de ce qu'il a été placé sous un lien de subordination à l'égard de la société Le Seven ; 

- M. [H] ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué une prestation de la travail et d'avoir été payé à ce titre ;

- en conséquence, M. [H] ne peut se prévaloir d'aucun contrat de travail à l'égard de la société Le Seven ; 

- le débouter en conséquence de toutes ses demandes, fins et conclusions. 



A titre infiniment subsidiaire, de 'dire et juger' que : 

- M. [H] ne rapporte pas la preuve de ce qu'il était contractuellement prévu une rémunération de 3 200 euros pour 151 heures de travail ;

- M. [H] ne peut prétendre qu'à la qualification de physionomiste/agent de sécurité, niveau de qualification salarié, échelon 1 ;

- fixer le salaire maximum auquel M. [H] peut prétendre à la somme de 1 495, 46 euros bruts;

-M. [H] a moins d'un an d'ancienneté et ne rapporte pas la preuve de son préjudice ;

- le débouter en conséquence de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à tout le moins la réduire à de plus juste proportion ;

- le droit au préavis se limite à un montant de 385, 92 euros [(1 495, 46/31)x8] correspondant à 8 jours de travail. Outre la somme de 38, 59 euros au titre du rappel de congés payés sur préavis;

- M. [H] ne rapporte pas la preuve de ce qu'il aurait subi un préjudice justifiant l'allocation de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et a tout le moins, la limiter à la somme de 1 euro sans qu'elle ne puisse excéder la somme de 1 495, 46 euros ;

- M. [H] ne rapporte pas la preuve de ce qu'il aurait été embauché par un contrat de travail à durée indéterminée non écrit ;

- le débouter de sa demande d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée et à tout le moins la fixer à la somme de 1 495, 46 euros ;

- la rappel de salaire ne peut être limité qu'à la période du 16 août 2017 au 2 septembre 2017;

- le rappel de salaire ne pourra excéder la somme brute de 897, 26 euros et la somme de 89, 72 euros bruts au titre du rappel de salaire sur congés payés ;

- M. [H] ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel de l'infraction de travail dissimulé;

- la société Le Seven est de bonne foi ;

- débouter M. [H] de toutes ses prétentions au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

- M. [H] ne rapporte pas la preuve de ce qu'il aurait subi un préjudice justifiant une indemnité pour non-délivrance des documents sociaux ;

- le débouter en conséquence de sa demande de dommages et intérêts pour non-délivrance des documents sociaux. 



L'appelante fait valoir que :



* Sur l'absence d'existence d'un contrat de travail avec la société Le Seven :

- M. [H] n'a jamais été salarié de la société Le Seven dans la mesure où il indique avoir travaillé du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017 au sein de l'établissement So lounge by [L], alors qu'il était donné en location-gérance pendant cette période à Mme [Y] et M. [E] pour le compte de la société en cours de formation Le Seven Lounge, de sorte que la société Le Seven ne pouvait être l'employeur de M. [H] ;

- au demeurant, M. [H] ne rapporte pas la preuve qu'il a commencé à travaillé à compter du 1er juin 2017 ; 

- il est également démontré qu'à la date de rupture des relations contractuelles alléguée par le salarié, le 2 septembre 2017, la société Le Seven n'avait pas encore repris l'exploitation du fonds de commerce, qui est intervenue seulement le 6 septembre 2017 ;

- à titre subsidiaire, M. [H] ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un contrat de travail apparent, ni de l'existence d'une relation de travail sous l'autorité de la société Le Seven et en contrepartie de laquelle il a perçu un salaire ;



* Sur les sommes réclamées par M. [H] :

- à titre infiniment subsidiaire, l'ensemble des sommes accordées à M. [H] ont été calculées sur un salaire de référence erroné et doivent être minorées. En effet, le salarié fixe son salaire à 3 200 euros, alors qu'en application des dispositions de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, au regard de sa qualification de physionomiste il ne pouvait prétendre qu'à un salaire de 1 495, 46 euros bruts ;

- sur l'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, eu égard à son ancienneté de moins d'un an et au fait qu'il ne justifie d'aucun préjudice, il n'est pas fondé à prétendre à une indemnité à ce titre, ou elle doit être à tout le moins ramenée à des plus justes proportions;

- sur l'indemnité de préavis, eu égard aux dispositions de la convention collective applicable, il ne peut prétendre qu'à une indemnité équivalente à 8 jours de travail ; 

- sur les dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, M. [H] ne démontrant aucun préjudice résultant de cette irrégularité, il n'est pas fondé à réclamer des sommes à ce titre ; 

- la demande d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est infondée, en ce qu'aucun élément ne permet de prouver que M. [H] avait été engagé par contrat à durée déterminée. La déclaration préalable à l'embauche dans le cadre du titre emploi service entreprise a été réalisée par la société le Seven en raison des pressions exercées par M. [H] et par ailleurs, cette déclaration ne permet pas de constater que ce dernier avait embauché par contrat à durée déterminée mais seulement qu'il a été présent au sein de l'établissement pendant la période du 20 juillet 2017 au 2 septembre 2017 ;

- M. [H] est mal-fondé à réclamer un rappel de salaire, alors qu'il ne fournit aucun élément de nature à justifier le volume d'heures dont il demande le paiement, et, à tout le moins ce dernier reconnaissant le paiement de sa rémunération jusqu'à la mi-août 2017, le rappel de salaire ne peut concerner que la période du 16 août 2017 au 2 septembre 2017 ; 

- l'indemnité au titre du travail dissimulé ne lui est pas due dans la mesure où il échoue à démontrer le caractère intentionnel de l'employeur pour les manquements qu'il allègue ; 

- sur les dommages et intérêts pour non-délivrance des documents sociaux, M. [H] ne justifie pas de la réalité et de l'étendue de son préjudice. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 décembre 2022, M. [H], intimé, demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter l'appelante de ses demandes et de condamner la société Le Seven aux dépens, ainsi qu'au paiement d'une somme de 1684, 80 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, au profit de Maître Sandrine Cohen-Scali.



M. [H] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- déclaré M. [H] recevable à obtenir un rappel de salaire pour l'année 2017 ; 

- requalifié son contrat saisonnier en contrat à durée indéterminée ;

- déclaré qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- déclaré qu'il a fait l'objet d'un licenciement irrégulier en la forme ;

- déclaré que la société Le Seven lui a causé un préjudice au titre de la non-délivrance de ses documents sociaux ;

- condamné la société Le Seven à lui payer les sommes suivantes : 

* 3 200 euros au titre de l'indemnité de requalification, 

* 825, 76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 82, 57 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



M. [H] demande à la cour de condamner la société Le Seven à : 

- lui payer les sommes suivantes :

* 3 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 3 200 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement;

* 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-délivrance de l'attestation pôle emploi ;

* 9 813, 32 euros à titre de rappels de salaire sur la période du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017;

* 981, 33 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire ;

- lui délivrer son attestation pôle emploi et un certificat de travail, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

- lui délivrer ses bulletins de salaire du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;



L'intimé réplique que :

* Sur l'existence d'un contrat de travail avec la société Le Seven

- il démontre avoir travaillé pour le compte de la société Le Seven du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017, cette dernière ayant repris l'exploitation du fonds de commerce à compter du 1er juin 2017 à la suite de la résiliation du contrat de location-gérance avec la société le Myah Bay Club ;

- la société Le Seven soutient de manière erronée que durant cette période le fonds de commerce était exploité par Mme [Y] ou par la société non immatriculée Le Seven Lounge à compter du 1er juin 2017, alors que ce contrat de location-gérance non enregistré est manifestement un faux puisque il a été conclu avec une société juridiquement inexistante ;

- au surplus il est prouvé par divers éléments objectifs que la société Le Seven a exploité personnellement le fonds de commerce pendant la période litigieuse, de sorte qu'elle était bien son employeur ;



* Sur les conséquences financières :

- il est bien fondé à obtenir un rappel de salaire pour la période du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017, dans la mesure où l'employeur ne prouve pas le paiement de son entier salaire ;

- il est légitime à demander la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, ainsi qu'une indemnité à ce tire, au vu de l'absence de tout contrat écrit, alors qu'il s'agit d'une condition impérative à la validité du contrat à durée déterminée ;

- en outre, aucun contrat de travail à durée déterminée ne lui a été remis dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche et le volet d'identification du titre emploi service a été transmis plus de trois mois après le terme des relations contractuelles, ce qui emporte également la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

- une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit lui être accordée, dans la mesure où la relation contractuelle a été rompue sans que l'employeur ne mette en oeuvre aucune démarche pour licencier le salarié ;

- en raison de l'absence de procédure de licenciement, il est également bien-fondé à solliciter une indemnité pour licenciement irrégulier, son préjudice résultant du fait qu'il n'a pas été informé de ses droits ;

- en application de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, la société Le Seven est également redevable de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents sur la base de son salaire contractuel de 3 200 euros ;

- enfin, il est bien fondé à demander des dommages et intérêts au titre de la non-délivrance des documents sociaux, ainsi que leur remise sous astreinte, dans la mesure où il n'a pas pu faire valoir ses droits au chômage, ce qui l'a contraint à solliciter le revenu de solidarité active (RSA).



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur l'étendue de la saisine de la cour



A titre liminaire, la cour qui doit vérifier d'office l'étendue de sa saisine rappelle que par arrêt rendu sur déféré le 28 avril 2022, la cour a déclaré irrecevable l'appel incident de M. [H] formé par voie de conclusions notifiées le 5 mai 2021. 



Dès lors, la cour n'est pas saisie des demandes de M. [H], formées par voie d'appel incident, tendant à la modification du quantum des sommes allouées par les premiers juges, ni de celles visant à voir prononcer des condamnations à l'encontre de la société Le Seven par réformation du jugement entrepris. 



Sur l'existence d'un contrat de travail



Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. L'existence de la relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.



Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination, le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution.



En cas de litige, le juge ne s'attache pas à la dénomination du contrat mais à la situation de fait.



C'est à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence, mais en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve.



Au soutien de l'existence d'un contrat de travail, M. [H] prétend qu'il a travaillé sans contrat écrit du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017 au sein de l'établissement So lounge by [L], pour le compte de la société Le Seven, qui avait repris l'exploitation du fonds de commerce depuis le 31 mai 2017, précédemment donné en location-gérance à la société le Myah Bay Club.



En réponse, la société Le Seven dénie sa qualité d'employeur, soutenant avoir repris l'exploitation de son fonds de commerce seulement en date du 6 septembre 2017, soit après la terme de la période d'emploi alléguée par M. [H]. Ce faisant, aucun transfert de son contrat de travail en application de l'article L.1224-1 du code du travail n'a pu intervenir, lors du retour du fonds de commerce dans le patrimoine de son propriétaire. 



Avant d'examiner les moyens relatifs à l'existence d'un contrat de travail, il convient au préalable de déterminer quelle société exploitait le fonds de commerce appartenant à la société Le Seven pendant la période de travail alléguée par M. [H]. 







* Sur la succession de contrats de location-gérance



La société Le Seven, qui a pour gérant M. [M] [I], exerce une activité de débit de boissons sous l'enseigne commerciale So lounge by [L]. 



Il est constant que par acte du 1er octobre 2016, la société Le Seven a donné en location-gérance à la société Le Myah Bay Club ledit fonds de commerce avec un effet rétroactif au 1er août 2016.



Par lettre remise en main propre le 30 avril 2017, la société Le Myah Bay Club a résilié le contrat de location-gérance à compter du 31 mai 2017. Par l'effet de cette résiliation, le fonds de commerce est retourné à son propriétaire, la société Le Seven. 



La société Le Seven indique avoir donné en location-gérance son fonds de commerce, par acte du 9 juin 2017, à Mme [Y] et M. [E], agissant au nom et pour le compte de la société Le Seven Lounge en cours de formation, avec un effet rétroactif au 1er juin 2017. 



Cependant, la société Le Seven précise dans ses écritures que ledit contrat a été rédigé à son insu par Mme [Y] et dénie l'avoir signé en indiquant que Mme [Y] a 'procédé à la signature du dit contrat pour l'ensemble des parties'. 



De son côté, M. [H] argue que le contrat de location-gérance signé le 9 juin 2017 est manifestement un faux, dans la mesure où il a été conclu avec une société juridiquement inexistante.



A la lecture du contrat de location gérance signé le 9 juin 2017, il apparaît qu'il a été conclu avec Mme [Y] et M. [E] « agissant au nom et pour le compte de la société « Le Seven Lounge » (') en cours de constitution, en qualité de seuls fondateurs ». Cette formulation démontre sans ambiguïté que ce n'est pas la société non immatriculée elle-même qui a agi mais Mme [Y] et M. [E]. Il n'est en outre pas discutable que les engagements n'ont pas été repris ultérieurement par la société Le Seven Lounge, celle-ci n'ayant jamais été immatriculée. Il s'ensuit que Mme [Y] et M. [E] étaient solidairement responsables des actes accomplis pour le compte de la société non immatriculée et en l'occurrence du contrat de location-gérance en application des articles 1843 du code civil et L.210-6 du code de commerce. 



Toutefois, le fait que la société Le Seven dénie la signature de son gérant sur le contrat de location-gérance tout en continuant à soutenir que le fonds a été exploité par Mme [Y] en application de cet acte est incohérent. Dans ces conditions, le contrat de location-gérance conclu avec Mme [Y] et M. [E] s'avère insuffisant, à lui seul, pour établir que le fonds de commerce n'était plus exploité par la société Le Seven à compter du 1er juin 2017.



Aux fins de démontrer que Mme [Y] a effectivement exploité le fonds de commerce appartenant à la société Le Seven pour la période du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017, l'appelante produit les relevés du compte bancaire de la société le Myah Bay Club. Elle soutient que les sommes encaissées provenaient des recettes du fonds de commerce litigieux et que le loyer était également payé à la société le Seven par l'intermédiaire de ce compte. 

La société Le Seven verse également aux débats les attestations de Mme [X] [K] et de M. [Z] [S], qui témoignent que des consommations payées par carte bancaire auprès de l'enseigne commerciale So lounge by [L] apparaissent sur leurs relevés de compte avoir été encaissées par la société le Myah Bay Club.



Au préalable, la cour constate à la lecture des statuts des sociétés le Myah Bay Club et Le Seven Lounge, que Mme [Y] et M. [I] (gérant de la société Le Seven) font partie à la fois des associés du Myah Bay Club et de la société Le Seven Lounge, mentionnée comme étant en cours de constitution sur le contrat de location-gérance du 9 juin 2017. 



Ensuite, à l'examen des pièces produites par l'appelante, il apparaît que les relevés bancaires de la société le Myah Bay Club ne permettent pas d'identifier clairement que les entrées d'argent provenaient de l'exploitation du fonds litigieux, ni que le paiement du loyer au profit du cabinet Grimgaz était celui payé en contrepartie de la location du fonds de commerce loué par la société Le Seven. 



Le relevé bancaire de Mme [X] [K] joint à son attestation fait effectivement apparaître un paiement en date du 2 août 2017 au profit du Myah Bay Club, alors qu'il est constant qu'à cette date cette société n'exploitait plus le fonds de commerce litigieux. 

Pour autant, cet élément ne permet pas d'affirmer de façon certaine que le fonds était exploité par Mme [Y], dans la mesure où M. [I], gérant de la société Le Seven, était également l'associé de la société le Myah Bay Club et de la société Le Seven lounge en cours de formation. L'argument selon lequel Mme [Y] utilisait le compte bancaire de la société le Myah Bay Club pour encaisser les revenus tirés de l'exploitation du fonds de commerce loué par la société Le Seven peut donc aussi lui être appliqué.



En revanche, étant rappelé que c'est la personne qui exploite effectivement l'établissement qui doit justifier d'une licence de débit de boissons, il ressort de la déclaration de mutation de la licence de débit de boissons du 13 juin 2017 versées aux débats, que Mme [Y] a entrepris des démarches en vue d'exploiter le fonds. Cette dernière ayant sollicité la mutation de la licence IV détenue par la société Le Seven, en sa qualité de « Présidente de la SAS Seven Lounge » locataire de la SARL Le Seven ».



M. [I], gérant de la société Le Seven, a ensuite procédé le 28 juin 2017 à une nouvelle une déclaration de mutation de la licence IV dans laquelle il indique exploiter le débit de boisson à compter du 13 juillet 2017. Cette reprise du fonds de commerce est corroborée par le courriel du 26 juin 2017, adressé au service des licences de la Préfecture, aux termes duquel M. [I] indique avoir repris l'exploitation de son fonds dont le nom d'enseigne en cours de changement est So lounge by [L]. 



La Société Le Seven ne parvient pas à contester utilement cette reprise du fonds de commerce. Les diverses attestations qu'elle produit, dans lesquelles des clients décrivent en des termes généraux qu'une femme, prénommée '[R]' se présentait comme gérante, ne sont pas précisément situées dans le temps et sont insuffisamment précises pour démontrer que la société Le Seven n'avait pas repris l'exploitation du fonds de commerce à compter du 13 juillet 2017. 



En l'état de l'ensemble des éléments d'appréciation versés au dossier de la cour, il en résulte que si Mme [Y] a pu exploiter le fonds de commerce à partir du 1er juin 2017, il apparaît en tout état de cause avoir été repris par la société Le Seven à compter du 13 juillet 2017. 



* Sur l'existence d'un contrat de travail entre M. [H] et la société Le Seven



Le conseil de prud'hommes a justement relevé qu'au 31 mai 2017 il n'est pas établi qu'un contrat de travail existait entre la société Le Myah Bay Club et M. [H]. Si une déclaration préalable à l'embauche a effectivement été établie par la société Le Myah Bay Club en date du 21 février 2017, elle est insuffisante à elle-seule pour établir l'existence d'un contrat de travail apparent entre M. [H] et la société Le Myah Bay Club, d'autant que le salarié soutient dans ses écritures avoir débuté son activité au sein de l'établissement So Lounge by [L] à compter du 1er juin 2017. Dans ces conditions, il n'y a pas eu de transfert de son contrat de travail en application de l'article L.1224-1 du code du travail à la société Le Seven, par suite de la résiliation du contrat de location-gérance par la société Le Myah Bay Club.



Pour rapporter la preuve de l'existence d'un contrat de travail entre le 1er juin 2017 et le 2 septembre 2017, M. [H] produit les éléments suivants : 

- quatre attestations de personnes qui témoignent l'avoir vu travailler dans le commerce en qualité de physionomiste, 

- le volet d'identification du titre emploi service entreprise (Tese), valant déclaration préalable à l'embauche, daté du 12 décembre 2017 qui indique un recrutement de M. [H] à compter du 20 juillet 2017 jusqu'au 2 septembre 2017, par la société Le Seven en qualité de physionomiste, par contrat de travail à durée déterminée conclu au motif d'un emploi saisonnier, moyennant un salaire mensuel de 3 200 euros bruts pour un temps de travail de 151 heures, 

- des échanges de sms entre '[M] [L]' et M. [H], 

- une lettre datée du 22 décembre 2017, adressé à la société Le Seven par M. [H], dans laquelle il allègue avoir été embauché du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017 et dénonce ne pas avoir reçu l'entier paiement de son salaire, 

- une attestation du 6 septembre 2017, dans laquelle M. [I], gérant de la société Le Seven atteste que M. [H] travaille en qualité de physionomiste au sein de l'établissement le So lounge by [L], 



Le volet d'identification du Tese, fait état du recrutement de M. [H] pour la période du 20 juillet 2017 au 2 septembre 2017, il est signé par la société Le Seven et il est daté du 12 décembre 2017, soit postérieurement à la période d'emploi mentionnée.



La contestation du caractère probant du volet d'identification du Tese développé par la société Le Seven, selon laquelle ce document aurait été rédigé sous la pression de M. [H] n'emporte pas la conviction de la cour, la société Le Seven ne produisant aucun élément objectif pour étayer ses allégations. 



En outre, si une déclaration préalable à l'embauche ne permet pas à elle seule de justifier d'un contrat de travail apparent, en ce qu'elle est en principe établie avant le début d'exécution du contrat et ne présage pas de sa réalisation effective, en l'espèce, le fait que le volet d'identification du Tese ait été rédigé postérieurement à la période d'emploi qui s'y trouve mentionnée est de nature à faire ressortir l'existence d'un contrat de travail apparent pour la période du 20 juillet 2017 au 2 septembre 2017. 



Au surplus, les quatre attestations de témoins produites par M. [H], qui, même si elles ne permettent pas d'établir les dates précises d'emploi du salarié, démontrent que M. [H] travaillait dans l'établissement So lounge by [L] durant l'été 2017 en qualité de physionomiste.



De son côté, la société Le Seven produit encore cinq attestations de personnes qui témoignent avoir vu un homme dénommé [T] assurer la sécurité de l'établissement à compter de fin juillet 2017, ce qui vient corroborer les attestations versées aux débats par M. [H]. 



En revanche, M. [H] ne caractérise pas l'existence d'un contrat de travail apparent et n'apporte pas les éléments nécessaires à la démontration d'une relation de travail pour la période du 1er juin 2017 au 20 juillet 2017. 



Le conseil de prud'hommes a justement relevé que la lettre recommandée du 22 décembre 2017 et les échanges de sms ne sont pas probants concernant l'emploi de M. [H], s'agissant de preuve que l'intimé se constitue à lui-même ou d'éléments trop imprécis. L'attestation de M. [I] du 6 septembre 2017 n'est pas non plus probante dans la mesure où l'appelant produit des échanges de sms entre M. [I] et Mme [Y] démontrant qu'il s'agit d'une attestation de complaisance, établie pour éviter à M. [H] d'être incarcéré.



Il résulte de ce qui précède que l'apparence d'un contrat de travail étant caractérisée pour la période du 20 juillet 2017 au 2 septembre 2017, il appartient ainsi à la société Le Seven de démontrer le caractère fictif de ce contrat de travail.



Il ressort des écritures de la société Le Seven, qu'elle ne conteste pas que M. [H] a travaillé au sein de l'établissement So lounge by [L] du 20 juillet 2017 au 2 septembre 2017. Elle se borne à affirmer qu'elle n'était pas son employeur, le fonds de commerce étant exploité à cette période par Mme [Y] par le biais d'un contrat de location-gérance, sans apporter d'élément objectif au soutien du caractère fictif du contrat de travail. 



Or, la cour a précédemment retenu que la société Le Seven avait repris l'exploitation du fonds de commerce à compter du 13 juillet 2017, de sorte qu'elle était la gestionnaire de l'établissement le So lounge by [L] lors de la conclusion et de l'exécution du contrat de travail apparent de M. [H] du 20 juillet 2017 au 2 septembre 2017.



Ce faisant, la société Le Seven n'établit pas le caractère fictif du contrat de travail apparent. 



Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a reconnu l'existence d'un contrat de travail entre les parties du 20 juillet 2017 au 2 septembre 2017. 



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 



1- Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée 



Selon l'article L.1242-12 alinéa 1 du code du travail le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.



Par ailleurs, en vertu de l'article L.1273-5 du code du travail, l'employeur qui utilise le titre emploi service entreprise (Tese) est notamment réputé satisfaire les obligations prévues par les articles L.1242-12 et L.1242-13 du code du travail pour les contrats à durée déterminée. 



M. [H] soutient qu'il a été recruté par contrat à durée déterminée saisonnier sans qu'un contrat écrit ne soit établi et par conséquent, qu'aucun contrat ne lui a été remis dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche. 



L'employeur répond qu'aucun élément n'indique que le salarié a été recruté par contrat à durée déterminée et non par un contrat à durée indéterminée. 



En l'espèce, il ressort du volet d'identification du titre emploi service entreprise (Tese), valant déclaration préalable à l'embauche, daté du 12 décembre 2017, que M. [H] a été engagé à compter du 20 juillet 2017 jusqu'au 2 septembre 2017 par la société Le Seven en qualité de physionomiste, par contrat de travail à durée déterminée conclu au motif d'un emploi saisonnier, moyennant un salaire mensuel de 3 200 euros bruts pour un temps de travail de 151 heures. 



Le caractère probant de ce document, contesté par la société Le Seven, a déjà été retenu par la cour lors de l'examen des demandes relatives à l'existence d'un contrat de travail, l'employeur ne démontrant pas suffisamment que ce document aurait été rédigé sous la pression de M. [H] ou par pure complaisance. 



Contrairement à ce qu'expose l'employeur, le volet d'identification du Tese, qui indique expressément le recrutement par contrat à durée déterminée, caractérise le fait que ce dernier n'a nullement engagé M. [H] par contrat à durée indéterminée. 



Ainsi, faute de contrat écrit, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. 





2- Sur l'indemnité de requalification



Il résulte de l'article L.1245-2 du code du travail que lorsque le juge fait droit à une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en CDI, introduite par un salarié, il doit d'office condamner l'employeur à verser à l'intéressé une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.



L'employeur conteste le montant de 3 200 euros alloué au salarié, en faisant valoir qu'eu égard à la qualification conventionnelle du poste de physionomiste son salaire doit être fixé à la somme de 1 495, 46 euros. 



Or, il résulte de l'examen du Tese, dont la signature par le gérant de la société Le Seven n'est pas contestée, qu'il y a été inscrit un salaire mensuel de 3200 euros bruts pour un horaire de 151 heures de travail par mois.



Il apparaît ainsi que le salaire convenu entre les parties pour le poste de physionomiste était effectivement fixé à la somme de 3 200 euros bruts. 



Dès lors, la cour confirme la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la société Le Seven à payer à M. [H] une somme de 3 200 euros au titre de l'indemnité de requalification. 



3- Sur le rappel de salaire 



Aux termes de l'article 1353 du code civil ancien article 1315 du code civil : celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit

l'extinction de son obligation. 



Il appartient donc à l'employeur qui prétend avoir payé la totalité du salaire d'en rapporter la

preuve.



M. [H] réclame un rappel de salaire pour la période du 1er juin 2017 au 2 septembre 2017, soutenant que son salaire contractuel fixé à 3 200 euros ne lui a pas été payé par l'employeur. 



En réplique, la société Le Seven fait valoir que le salarié ne démontre pas les heures de travail effectif qu'il a réalisé pour le compte de la société Le Seven. A tout le moins, elle indique que M. [H] n'a été présent au sein de l'établissement commercial So lounge by [L] qu'à compter du 20 juillet 2017 et qu'il reconnaît lui-même, dans son courrier du 22 décembre 2017 avoir reçu le paiement de son salaire en espèces jusqu'à la mi-août. Par conséquent, le rappel de salaire ne peut porter que sur la période du 16 août au 2 septembre 2017, soit un montant total 897, 26 euros en se basant sur un salaire de référence de 1 4495, 46 euros. . 



Il sera rappelé au préalable que le paiement du salaire contractuel est une obligation qui incombe à l'employeur sans que le salarié n'ait à justifier du nombre d'heures effectuées. 



Il a été démontré ci-avant que M. [H] a travaillé pour le compte de la société Le Seven du 20 juillet au 2 septembre 2017.

 

Par ailleurs, contrairement à ce qu'indique l'employeur, la cour a précédemment retenu qu'il convenait de fixer le salaire contractuel mensuel du salarié à la somme de 3 200 euros bruts. 



En l'espèce, le salarié a reconnu expressément aux termes de son courrier du 22 décembre 2017 avoir reçu un salaire en espèces 'à hauteur de 20 euros par heure travaillée, du moins jusqu'à la mi-août 2017, date à laquelle vous avez cessé de me verser la rémunération convenue, prétextant connaître des difficultés financières'. 



S'agissant de la période postérieure, il résulte des pièces versées au dossier de la cour que la société Le Seven ne produit aucun élément pour prouver qu'elle a versé à M. [H] le salaire contractuellement prévu.



L'employeur échoue donc à rapporter la preuve qui lui incombe d'avoir payé la totalité du salaire à M. [H].



Le conseil de prud'hommes a justement condamné la société Le Seven à payer à M. [H] une somme de 1 858, 06 euros, au titre du rappel de salaire, outre une somme de 185, 80 euros au titre des congés payés y afférents, pour la période du 16 août 2017 au 2 septembre 2017. 



Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Le Seven à la somme de 1 858, 06 euros, au titre du rappel de salaire, outre une somme de 185, 80 euros au titre des congés payés y afférents au titre du rappel de salaire. 



4- Sur le travail dissimulé



Selon l'article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux

cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions

légales. 



En l'espèce, l'employeur justifie avoir réalisé une déclaration préalable à l'embauche tardive concernant le salarié, plusieurs mois après le début d'exécution du contrat de travail.



En outre, la cour relève que l'employeur n'a pas formalisé de contrat de travail écrit alors que le salariée a travaillé plus d'un mois pour son compte et ne démontre pas lui avoir délivré de bulletins de salaires.



Même après avoir été alerté par le salarié quant à l'absence de délivrance de ses bulletins de salaire, par son courriel du 22 décembre 2017, la société Le Seven n'a pas régularisé la situation. 



Par ailleurs, le registre du personnel communiqué démontre que la société Le Seven engage régulièrement du personnel qu'elle déclare normalement. 



Il en résulte que l'intention de dissimuler est établie, d'une part celle-ci étant parfaitement informée de ses obligations déclaratives concernant ses salariés et d'autre part elle n'ignorait pas le défaut de remise de ses bulletins de salaire à M. [H].



Toutefois, il apparaît que la société Le Seven, bien qu'elle développe des moyens sur ce point dans ses écritures, ne critique pas ce chef de jugement dans sa déclaration d'appel. En outre, dans la mesure où l'appel incident de M. [H] a été déclaré irrecevable, la cour ne peut que confirmer le jugement entrepris sur ce point.



Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [H] de sa demande en reconnaissance et en indemnisation au titre du travail dissimulé. 



Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail



1- Sur la cause réelle et sérieuse licenciement



Il est constant que la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée conduit à appliquer à la rupture du contrat les règles régissant le licenciement.



En l'espèce, M. [H] a cessé sa prestation de travail à compter du 2 septembre 2017, ce qui correspond au terme du contrat à durée déterminée mentionné par la société Le Seven sur le volet d'identification du Tese. 



Néanmoins, la société Le Seven ne justifie d'aucune procédure ni motif de licenciement. 



La requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée conduit à retenir qu'en l'absence de démarche de l'employeur pour procéder au licenciement du salarié, la rupture des relations contractuelles constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Dès lors, la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



2- Sur l'indemnité de préavis



L'article 30.2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997 prévoit qu'en cas de licenciement d'un employé justifiant de moins de six mois d'ancienneté dans l'entreprise, le durée de préavis est fixée à 8 jours. 



Eu égard à son ancienneté d'un mois, M. [H] a droit à une indemnité de préavis, qui doit être fixée à la somme qu'il aurait perçu s'il avait travaillé pendant la période de préavis de 8 jours. 



Lorsque le salarié perçoit un salaire fixe, c'est le dernier salaire perçu par l'intéressée qui doit être retenu pour déterminer le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, à moins que le dernier salaire perçu ne corresponde pas au salaire habituellement perçu par l'intéressée.



Le salaire mensuel brut du salarié a été fixé à 3200 euros. 



Dans ces conditions, le conseil de prud'hommes a fait une exacte application des dispositions susmentionnées en accordant au salarié une indemnité de préavis à hauteur de 825, 76 euros, outre une somme de 82,57 euros au titre des congés payés y afférents.



Dès lors, la décision entreprise sera confirmée de ce chef. 



3- Sur l'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse 



Selon l'article L.1235-5 du code du travail dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 24 septembre 2017, Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ;

2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.



M. [H] justifie d'un mois d'ancienneté dans une entreprise qui emploie habituellement moins de 11 salariés.



M. [H], âgé de 34 ans au moment du licenciement, expose qu'à la suite de la rupture ses documents de fin de contrat ne lui ayant pas été délivré il n'a pu faire valoir ses droits au chômage et a ainsi uniquement pu bénéficier du revenu de solidarité active.



Eu égard, notamment à son âge, à son ancienneté dans l'entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à ce qu'il justifie de sa situation postérieure à la rupture, le conseil de prud'hommes lui a justement accordé une somme de 1 066 euros en réparation du préjudice résultant de son licenciement.



Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. 



4- Sur l'indemnité au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement



Il résulte des dispositions de l'article L.1235-2 du code du travail dans sa version applicable au litige que si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.



En l'espèce, il est constant qu'aucune procédure de licenciement n'a été observée par la société Le Seven.



M. [H] soutient que cette irrégularité ne l'a pas mis en mesure de connaître l'étendue de ses droits. 



Par conséquent, eu égard au préjudice dont justifie M. [H], le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il lui a alloué une somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement. 



5- Sur la demande de dommages et intérêts pour non-délivrance des documents sociaux 



Selon l'article R.1234-9 du code du travail, l'employeur délivre au salarié au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L.5421-2 et transmet sans délais les mêmes attestations à l'institution mentionnée à l'article L.5312-1 du code du travail. 



Le jugement du conseil de prud'hommes qui a relevé que M. [H] n'ayant pas reçu les divers documents sociaux de fin de contrat au moment de la rupture de son contrat de travail, n'a pu faire valoir ses droits à indemnisation chômage, sera confirmé en ce qu'il lui a alloué une somme de 300 euros en réparation du préjudice subi.



En définitive, la décision entreprise est intégralement confirmée. 











Sur les autres demandes



1-Sur les intérêts



Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'