Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 6 juillet 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 

DU 6 JUILLET 2023



N°2023/197





GM/KV







Rôle N° RG 22/04382 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJDOZ







S.A.S. NISPOR





C/



[Z] [P]









Copie exécutoire délivrée 

le : 06/07/23

à :



- Me Jean-michel RENUCCI de la SELARL ACTANCE MEDITERRANEE, avocat au barreau de NICE



- Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 24 Février 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00795.







APPELANTE



S.A.S. NISPOR, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jean-michel RENUCCI de la SELARL ACTANCE MEDITERRANEE, avocat au barreau de NICE





INTIME



Monsieur [Z] [P], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE







*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR



Les avocats ayant été invités à l'appel des causes à demander à ce que l'affaire soit renvoyée à une audience collégiale s'ils n'acceptaient pas de plaider devant les magistrats rapporteurs et ayant renoncé à cette collégialité, l'affaire a été débattue le 4 avril 2023 devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, et Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller.



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller





Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023, délibéré prorogé au 06 juillet 2023.





ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 juillet 2023.



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*-*-*-*-*





FAITS ET PROCEDURE



M. [Z] [P] a été engagé par la société Nispor par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2018 en qualité de directeur de magasin, catégorie employé ,niveau VII, statut cadre.



Le contrat de travail stipulait une convention annuelle de forfait en jours. 



Le salarié était délégataire de pouvoirs en matière de respect du droit du travail et de l'hygiène et de la sécurité.



Il percevait au dernier état de la relation contractuelle un salaire moyen mensuel brut de 4 212,66 euros.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001.



Par courrier remis en mains propres le 28 avril 2020, la société Nispor a convoqué M. [Z] [P] à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement pour faute grave.



Il était également mis à pied à titre conservatoire avec effet immédiat.



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 29 mai 2020, l'employeur a notifié au salarié son licenciement pour faute grave à effet immédiat.



Le dernier jour travaillé est le 29 mai 2020.



Par requête enregistrée le 7 décembre 2020, M. [Z] [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour contester la cause réelle et sérieuse de son licenciement ainsi que la convention de forfait. Il sollicitait également le paiement de diverses sommes tant au tire de l'exécution du contrat de travail (dont des heures supplémentaires) que de la rupture.



Par jugement du 24 février 2022, le conseil de Prud'hommes de Nice a :



-dit que le licenciement de M. [Z] [P] est dépourvu de cause réelle etserieuse et n'est pas constitutif d'une faute grave.



-condamné la société Nispor à payer à M. [Z] [P] :



- 3 800 euros au titre du rappel sur la mise a pied conservatoire

- 380 euros au titre de conges payes y afférents

- 3 040 euros au titre de l'indemnite de licenciement

- 11 400 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- 1 140 euros au titre de conges payés afférents

- 19 000 euros a titre de dommages et interêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



-débouté les parties de tous leurs autres demandes tant principales que reconventionrrelles,



-ordonné à la société Nispor de remettre à M. [Z] [P] la remise des documents sociaux rectifiés sans astreinte,



-condamné la societe société Nispor à lui payer 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Le 24 mars 2022, la société Nispor a interjeté appel dans de formes et délais qui ne sont pas critiqués.



Son appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués .La société NIispor interjette appel du jugementen ce qu'il a : 



-dit que le licenciement de M.[Z] [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et n'est pas constitutif d'une faute grave,



 - condamné la société Nispor à payer à M.[Z] [P]: 



3800 euros à titre de rappel salaire sur mise à pied conservatoire 

380 euros au titre des congés payés afférents 

3040 euros à titre d'indemnité de licenciement

 11 400 euros à titre d'indemnité de préavis

1140 euros au titre des congés payés afférents 

19 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse

 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens



 - ordonné à la société société Nispor de remettre à M.[Z] [P] la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte,



- débouté la société Nispor de ses demandes.



L'ordonnance de clôture est rendue le 9 mars 2023.



PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Par conclusions notifiées par voie électronique le  20 décembre 2022, la société Nispor demande à la cour de :



-réformer le jugement en ce qu'il a :

-dit que le licenciement de Monsieur [Z] [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et n'est pas constitutif d'une faute grave

- condamné la société Nispor à verser à Monsieur [Z] [P]:

3800 euros à titre de rappel salaire sur mise à pied conservatoire

380 euros au titre des congés payés afférents

 3040 euros à titre d'indemnité de licenciement

 11 400 euros à titre d'indemnité de préavis

 1 140 euros au titre des congés payés afférents

 19 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens



-ordonné à la société Nispor de remettre à Monsieur [Z] [P] la remise des documents sociaux rectifiés sans astreinte,



- débouté la société Nispor de ses demandes,



statuant de nouveau,



-débouter M. [Z] [P] de l'intégralité de ses demandes



-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté [Z] [P] de l'ensemble de ses demandes relatives à la nullité de la convention de forfait annuel en jours et aux demandes de rappels de salaires et heures supplémentaires et indemnités subséquentes dont celle pour travail dissimulé ,



-condamner M. [Z] [P] au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Sur l'ancienneté du salarié, la société Nispor indique qu'il ne saurait être fait droit à la demande de ce dernier de de fixer son ancienneté au sein de la société Nispor à 4 ans, 4 mois et 18 jour.



Si le contrat de travail prévoit expressément une reprise d'ancienneté au 11 avril 2016, il prévoit également que 'pour toutes dispositions conventionnelles ou légales se référant à une condition d'ancienneté, il sera tenu compte de cette reprise d'ancienneté à compter du 11/04/16 ». Le présent litige ne concerne que la société Nispor, qui a engagé le salarié en date du 1er octobre 2018.



Sur la réformation du jugement en ce qu'il a décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, l'employeur soutient que ce licenciement était au contraire parfaitement justifié en raison de la faute grave du salarié.



L'appelante précise que les manquements reprochés à l'intimé sont :



 -de ne pas avoir entrepris d'actions correctives à son entretien annuel d'évaluation et de ne pas avoir modifié son attitude générale,



- de ne pas avoir procédé à la remise aux normes du système alarme et incendie à la suite d'un contrôle de l'organisme compétent,



- de ne pas avoir respecté les procédures en matière de protection des salariés pendant la période de pandémie,



- d'avoir fait preuve d'un manque de rigueur et de sérieux dans les missions qui sont les siennes.



Elle indique que le salarié occupait le poste de directeur de magasin et était titulaire d'une délégation de pouvoirs en matière de respect de la législation du travail en vigueur et d'hygiène et de sécurité.



Sur la confirmation du jugement en ce qu'il a a débouté l'intimé de ses demandes relatives à la convention de forfait, la société Nispor indique d'abord que le salarié , qui faisait partie de catégorie de cadre visée par l'accord de branche, s'est vu appliquer une convention de forfait de 216 jours, incluant la journée de solidarité.



L'employeur ajoute que, contrairement à ce que soutient le salarié, il disposait bien d'une autonomie.



Sur l'argumentation de M. [Z] [P], qui soutient qu'il qu'il n'a pas bénéficié d'entretien régulier avec son employeur, la société Nispor rétorque qu'elle l'a engagé le 1er octobre 2018 et qu'elle l'a mis à pied à titre conservatoire au mois d'avril 2020.C'est donc à l'issue d'une année complète de travail qu'un entretien a été organisé par l'employeur, en janvier 2020.



Sur le rejet de la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires, l'employeur énonce que le forfait jours est valide et que ce dernier n'a pas effectué d'heures supplémentaires .En tout état de cause, le salarié ne justifie absolument pas de son temps de travail et est manifestement dans l'incapacité de justifier d'une durée du travail qui serait supérieure à 35 heures.



Sur le rejet de la demande du salarié en paiement de RTT dont il n'aurait pas bénéficié entre octobre 2018 et mai 2020, l'employeur répond que dans la mesure où ce dernier entend démontrer que son forfait annuel en jours serait nul, il ne peut prétendre au bénéfice des jours de repos découlant de cette organisation du travail.



A titre subsidiaire, si la cour considérait que le forfait jours n'est pas valable et que M. [Z] [P] a effectué des heures supplémentaires, elle ne saurait pour autant faire droit aux demandes exorbitantes du salarié. Le salarié a bénéficié de jours de repos en sus des congés payés, jours de repos dont il n'aurait pas bénéficié si son forfait annuel en jours n'avait pas trouvé à s'appliquer.



Par un arrêt du 6 janvier 2021, la Cour de cassation a rappelé que le salarié doit rembourser les jours de RTT qui lui ont été accordés en exécution de sa convention de forfait privée d'effet.



Ainsi, pour la durée de la suspension de la convention individuelle de forfait en jours, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est devenu indu.



 Il sera donc jugé que les éventuelles heures supplémentaires effectuées, ont été parfaitement compensées par les jours de repos de remplacement, sauf à condamner l'intimé à rembourser les jours de RTT ainsi indument octroyés.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 février 2023, M. [Z] [P] demande à la cour d'appel de : 



-déclarer [Z] [P] recevable et bien fondé en son appel incident,



y faisant droit,



- infirmer en ce qu'il a :



-limité le montant du rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire à la somme de 3 800 euros outre 380 euros au titre des congés payés afférents ,



-limité le montant de l'indemnité de licenciement à la somme de 3 040 euros ,



-limité le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 11 400 euros outre 1 140 euros au titre des congés payés afférents ,



-limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 19 000 euros ,



-limité le montant de l'article 700 du code de procédure civile à la somme de 1 500 euros ,



- débouté [Z] [P] de l'ensemble de ses autres demandes relative à la nullité de la convention de forfait annuel en jours et aux demandes de rappels de salaires et indemnitaires subséquentes ,



-confirmer le jugement en ce qu'il a :



- déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de [Z] [P],

- débouté la société Nispor de ses demandes reconventionnelles.



Statuant à nouveau,



-débouter la société Nispor de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,



-déclarer sans effet la convention de forfait annuel en jours,



-constater l'existence d'heures supplémentaires non payées,



-fixer l'ancienneté de [Z] [P] au sein de la société Nispor à 4 ans, 4 mois et 18 jours,



-fixer le salaire mensuel moyen à la somme de 7 049,06 euros bruts,



-condamner la société Nispor à payer à [Z] [P] les sommes de :



- 60 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, ou subsidiairement 35.245,30 euros si le barème était appliqué (7.049,06 X 5 mois),

- 3 903,78 euros à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire du 28 avril au 29 mai 2020,

- 390,37 euros au titre des congés payés y afférents,

- 7 724,59 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 21 147,18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 2 114,72 euros au titre des congés payés y afférents,

- 60 933,27 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires d'octobre 2018 à mai 2020,

- 6 093,32 euros au titre des congés payés y afférents,

- 8 722,89 euros à titre de rappel de salaire pour heures accomplies les dimanches et jours fériés d'octobre 2018 à mai 2020,

- 872,28 euros au titre des congés payés y afférents,

- 1 750,06 euros à titre de rappel de salaire pour RTT non pris,

- 175,00 euros au titre des congés payés y afférents,

- 38 344,63 euros, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, dont il a été privé d'octobre 2018 à mai 2020,

- 23 025,60 euros net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- 11 512,80 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail,

- 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance,

- 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de procédure d'appelavec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaires et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du code civil,



-condamner la société Nispor à remettre à M.[Z] [P] un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,



-condamner la société Nispor en tous les dépens.



Sur la confirmation du jugement en ce qu'il a a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié soutient qu'il n'a jamais fait l'objet de sanctions ni de remontrances depuis son embauche, jusqu'à son licenciement pour faute grave notifié le 29 mai 2020.



Le protocole préconisé a été mis en place par ses équipes et lui-même et cela dès le début de la crise sanitaire. Il a été particulièrement proactif dans l'installation des plexiglas dès mars 2020.



 Sur les anomalies relevées le 7 novembre 2019 par la société Socotec concernant le système d'alarme et incendie, et l'absence de mesures prises pour y remédier outre un registre de sécurité non correctement rempli, les faits sont prescrits car datant de plus de deux mois à la date d'engagement de la procédure de licenciement.



Les griefs invoqués sont inopérants.



Le salarié conclut que la véritable cause du licenciement tient au fait que l'employeur voulait tout simplement se séparer du salarié , à moindre frais, dans un contexte économique difficile.



 Au soutien de cette demande tendant à voir dire que la convention de forfait est privée d'effet, le salarié fait valoir que d'abord que l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles relatives au forfait jours. Un employeur ne peut pas proposer des conventions de forfait annuel en jours et en restreindre ensuite le dispositif et en particulier l'autonomie dans la gestion de l'emploi du temps des salariés concernés. Tel est le cas en l'espèce.



De plus, la société Nispor n'a pas satisfait aux obligations tant conventionnelles, qu'issues des dispositions nationales et européennes, en matière de protection de la santé du salarié, notamment en garantissant un strict contrôle du droit effectif au repos et aux amplitudes de travail : aucun entretien annuel afférent à l'organisation de la charge de travail ne s'est tenu, aucun document de contrôle des jours travaillés et des jours de congés n'a été rempli, aucun suivi régulier de la charge de travail n'a été effectué.



Toujours s'agissant de la convention de forfait en jours, le salarié avance qu'il n'était pas autonome. Il précise que selon le code du travail, la possibilité de soumettre un salarié cadre au forfait annuel en jours suppose l'existence d'une autonomie du salarié dans l'organisation de son emploi du temps mais également le fait que la nature de ses fonctions le conduit à ne pas suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel il est intégré, 



Or, il ne jouissait d'aucune autonomie dans l'exercice de ses fonctions ainsi que dans l'organisation de son travail.



Il énonce encore que la société Nispor n'a pas contrôlé les jours travaillés. Elle n'a mis en place aucun système permettant de contrôler les horaires de travail accomplis par le salarié soumis au forfait jours, mais également de comptabiliser les heures effectuées ainsi que la prise de repos, afin de s'assurer de la charge raisonnable de travail du salarié et le respect de sa vie privée et familiale.



Le salarié se prévaut enfin d'un défaut d'entretien annuel relatif à l'organisation, la charge de travail et l'amplitude des journées du salarié.



Sur sa demande en paiement d'heures supplémentaires effectuées non rémunérées, le salarié avance qu'il réalisait des horaires importants pour absorber sa charge de travail : il arrivait le matin entre 06h30 et 7h et restait au magasin jusqu'à 18h, cela 6 jours sur 7 à raison de 3 semaines par mois. Son temps de repos hebdomadaire se résumait régulièrement au mercredi après-midi et dimanche, 3 semaines par mois. Il travaillait en outre 7 jours sur 7, à raison d'une semaine par mois.



Sur sa demande de rappels de salaires pour RTT non pris, le salarié indique que, soumis à une très lourde charge de travail, il n'a pas pu prendre ses jours de récupération du temps de travail à l'exception de 2 RTT pris en 2019 et de 3 en 2020.Bien conscient de l'illégalité de cette situation, [T] [S] a, lors de l'entretien d'évaluation annuelle du 16 janvier 2020, exigé de M.[Z] [P] qu'il signe, à la fin de cet entretien, une feuille attestant de prétendus RTT qu'il aurait pris.





MOTIFS 



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 



1-sur la portée de la clause de reprise d'ancienneté



Les parties s'opposent sur la portée de la clause d'ancienneté stipulée au contrat de travail.



Cette clause est ainsi rédigée :: 'A compter du 1er octobre 2018, M. [P] est engagé (...)Toutefois, d'un commun accord , les parties conviennent d'une reprise d'ancienneté de M. [P] [Z] à compter du 11 avril 2016. En conséquence, pour toutes les dispositions conventionnelles ou légales se référant à une condition d'ancienneté, il sera tenu compte de cette reprise d'ancienneté à compter du 11 avril 2016".



Telle qu'elle est rédigée, cette clause contractuelle indique seulement et clairement que lorsqu'une disposition conventionnelle ou légale prévoit une condition d'ancienneté, celle du salarié doit être calculée à compter du 11 avril 2016 et non pas à compter de la date d'engagement du salarié le 1er octobre 2018.



En revanche, cette clause ne signifie pas , contrairement à ce que soutient le salarié, que l'employeur du salarié doit reprendre les droits et obligations du précédent employeur de ce dernier. Elle n'implique pas davantage que la cour tienne compte des faits qui se sont déroulés durant l'exécution du précédent contrat de travail du salarié.



2-sur la demande tendant à voir déclarer privée d'effet la convention de forfait en jours 



Le contrat de travail du 1er octobre 2018 prévoit que le salarié est soumis à un forfait en jours.Il stipule en effet : 'conformément aux dispositions de la convention collective applicable en l'espèce, et notamment de son article 5.7.2., M. [P] sera soumis à un forfait défini en jour (...)il est donc expressément convenu entre les parties que la rémunération de M. [P] correspond à une durée annuelle de 215 jours travaillés, pour une année comprenant un congé annuel complet. Ce forfait sera majoré d'un jour par an, et ce dans le cadre de la journée de solidarité instaurée par les dispositions légales, soit 216 jours travaillés.'



Cependant, le salarié soutient que la convention de forfait en jours est privée d'effets pour plusieurs motifs, qu'il y a lieu d'analyser.



-sur l'autonomie du salarié 



Tout d'abord, le salariée estime qu'il n'avait aucune autonomie.



L'article L3121-58 du code du travail dispose :Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :



1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ,



2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.



L'article 5.5.1 de la convention collective applicable prévoit :



À défaut d'application d'un accord d'entreprise relatif au forfait jours, ce forfait peut être mis en 'uvre dans les conditions suivantes :



5.5.1. Salariés concernés



Le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres autonomes, c'est-à-dire qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe à laquelle ils sont rattachés, conformément à l'article L. 3121-43 du code du travail. 



Il résulte de ce qui précède que le salarié ne disposant pas d'une autonomie réelle dans l'organisation de son travail qui est en fait totalement organisé et imposé par l'employeur, ne remplit pas les conditions pour être soumis à une convention de forfait en jours.



En l'espèce, le salarié , qui soutient qu'il ne disposait pas d'une réelle autonomie, produit tout d'abord aux débats un planning de présence sur le site le dimanche ou les jours fériés.



Si cette pièce démontre qu'effectivement, l'employeur imposait au salarié de venir travailler sur le site quelques dimanches ou jours fériés, elle n'établit pas pour autant le fait qu'en dehors de ces quelques jours, ce dernier était habituellement et généralement intégré dans un planning de travail qui s'imposait à lui.



Le salarié invoque encore le fait que le gérant imposait à son équipe une planification stricte des activités, dont l'obligation d'assurer l'ouverture ou la fermeture du magasin. Cependant, il ne communique pas suffisamment de pièces utiles démontrant qu'il était en particulier concerné par cette organisation imposée.



L'intimé produit enfin le contrat de travail et la délégation de pouvoirs , censées établir qu'il n'avait pas d'autonomie en ce qu'il était soumis à une liste détaillée de fonctions à accomplir. Cependant, pour apprécier l'autonomie du salarié soumis à une convention de forfait, la cour doit seulement analyser si ce dernier est libre dans l'organisation de son emploi du temps.

Le fait que le salarié soit soumis à des fonctions à accomplir n'exclut pas à lui seul le fait qu'il soit libre dans la gestion de son temps de travail.



Ainsi, l'absence d'autonomie dont se prévaut le salarié pour voir déclarer privée d'effet la convention de forfait n'est pas suffisamment caractérisée.



-sur le contrôle des jours travaillés



Le salarié fait ensuite valoir que ses jours travaillés n'étaient pas contrôlés , ce qui prive encore d'effet, selon lui, la convention de forfait.



L'article L3121-65 du code du travail dispose :



I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :



1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié , 



L'article 5.5.6. de la convention collective intitulé :' Suivi de l'amplitude et de la charge de travail ' dispose :'Le forfait en jours s'accompagne d'un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s'effectuer à l'aide d'un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence, afin d'identifier les éventuelles difficultés en matière d'amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu'un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d'ajouter toute information complémentaire qu'il jugerait utile d'apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.'



Il résulte de ce qui précède que, dans le cas du salarié, son employeur devait suivre le nombre de jour ou de demi-journées travailllés , du respect des repos et des absences. Ce suivi pouvait s'effectuer à l'aide d'un document tenu par le salarié, signé par ce dernier et remis mensuellement à sa hiérarchie. 



L'employeur prétend qu'il a bien effectué le suivi des jours travaillés de son salarié mais ne communique pourtant qu'un document peu détaillé, peu clair, non individualisé et ne comportant pas toujours la signature du salarié.



De plus, il se prévaut du fait que les bulletins de salaire indiquent le nombre de jours travaillés, ce qui ne démontre toutefois pas qu'il a bien contrôlé les jours travaillés de son salarié.



Compte tenu du défaut de respect par l'employeur de son obligation de contrôle des jours travaillés, la convention de forfait doit être déclarée privée d'effet.



Infirmant le jugement, la cour déclare privée d'effet la convention de forfait annuel en jours.



-sur le défaut d'entretien annuel relatif à l'organisation, la charge de travail et l'amplitude des journées du salarié



Selon l'article 5.5.6. de la convention collective intitulé ' suivi de l'amplitude et de la charge de travail' : au moins une fois par an ' le salarié en forfait jours bénéficie à l'initiative de sa hiérarchie d'un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération'. 



En l'espèce, le salarié a été engagé par la société Nispor à compter du 1er octobre 2018 et a été mis à pied conservatoire le 28 avril 2020 avant d'être licencié le 29 mai 2020.



Sur cette période, le seule entretien annuel dont il a bénéficié le 16 janvier 2020 ne correspond pas au type d'entretien prévu par la convention collective et devant porter sur ' sa charge et son amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération'.



En effet, le compte-rendu de cet entretien établit qu'il s'agissait seulement d'un entretien annuel d'évaluation. Il portait sur les compétences du salarié, sur ses objectifs, sur son plan de carrière.



Faute pour la société Nispor d'établir qu'elle s'est libérée de son obligation d'organiser un entretien avec le salarié conforme à la convention collective, la cour ne peut que constater, une fois de plus, que la convention de forfait est privée d'effet.



-sur le défaut d'entretien régulier relatif à l'organisation et à la charge de travail 



Toujours pour fonder sa demande tendant à voir priver d'effet la convention de forfait, M. [Z] [P] met enfin en avant le défaut d'entretien régulier régulier relatif à l'organisation et à la charge de travail ainsi que l'absence de dispositif d'alerte en cas de difficultés.



L'article 5.5.6 al 3, 4, 5 de la convention collective prévoit : 'un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d'examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l'année à l'initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d'organisation de sa charge de travail l'amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes.Lorsqu'un entretien a été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué 3 mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable. '



La cour a précédemment relevé que l'employeur ne justifie aucunement qu'il contrôlait bien les jours travaillés par son salarié, ce qui constitue des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail au sens du texte ci-dessus cité.



Or, dans un tel cas, la hiérarchie doit propose un entretien au salarié, ayant pour objet d'examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.Tel n'a pas été le cas en l'espèce.



Il s'agit d'un motif supplémentaire privant d'effet la convention de forfait.



3-Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires 



La convention de forfait , qui est privée d'effet, est suspendue . Le salarié est bien-fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires éventuellement effectuées.



Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le celer vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [Z] [P] soutient avoir effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées. 



Il apporte les éléments précis suivants :



-des tableaux de chiffrage des heures supplémentaires réalisées quotidiennement avec un récapitulatif hebdomadaire, le rappel des heures d'arrivée et de départ, une synthèse récapitulative d'octobre 2018 à mai 2020,



-un relevé des jours travaillés indiquant un dépassement de 216 jours travaillés,



-des sms très tardifs envoyés à son employeur ou à un artisan intervenant sur le magasin ,



-une attestation de M. [I] [K] collègue de travail : '

Je déclare sur l'honneur que j'ai travaillé avec M. [P] à l'Intermarché du Port en tant qu'agent de sécurité et lui directeur de magasin pendant plus d'un an. Il était très compétent et très consciencieux comme directeur dans son travail et très apprécié par les clients. Il ne manquait jamais le travail. Il était là très tôt le matin et partait vers 18h. Pendant le Covid, il m'a demandé de filtrer les clients, pour qu'il n'y en ait pas trop comme le voulait le protocole, mais l'adhérent, M.[S] refusait que je filtre »

 

-le salarié précise que même si cet agent de sécurité commençait son travail à 8 heures , il est tout de même en mesure d'attester qu'il était déjà dans les lieux lorsqu'il arrivait,



-une attestation de M. [G] [M] : 'Je soussigné [G] [M] certifie que j'ai eu [P] [Z] en tant que directeur à l'intermarché de [Localité 3] Grimaldi (entre le 1/06/2016 et son départ pour Intermarché [Localité 3] Port en octobre 2018). M. [P] était un bon directeur, toujours à l'écoute, très apprécié de la clientèle et de l'ensemble du personnel. Mes horaires étaient de l'après-midi et certifie que M. [P] partait le soir aux alentours de 18h et fermait le magasin quand j'étais de repos deux fois par semaine.»,



-une attestation de M. [N] :' Je soussigné M. [N] a travaillé à l'Intermarché de [Localité 3] Port en tant qu'interim en décembre 2019 et M. [P] m'a embauché comme responsable de rayon sec en janvier 2020. Avec Mr [P], nous avons fait un grand travail de réimplantation et d'organisation du secteur sec. Le secteur était propre et bien achalandé et cela même pendant la crise sanitaire, ce qui nous a permis de bénéficier d'une prime covid de 800 euros pour l'ensemble du personnel. Mr [P] arrivait vers 6h30 et était toujours là quand je partais vers 12h30 / 13h et ce du lundi au samedi. Quand je fermais le magasin, je relayais Mr [P] à 18h. Je certifie qu'une semaine avant son licenciement, j'ai été convoqué dans le bureau de M. [S] pour parler de Mr [P] et me confier qu'il voulait s'en séparer » ,



-une attestation de Mme [U] [X] : ' Je soussignée Melle [U] [X] atteste avoir travaillé avec Mr [Z] [P] u sein de la sté Nispor de septembre 2018 à son licenciement en avril 2020. J'ai été équipière commerciale ultra frais jusqu'en décembre 2018 , je commençais à 6h du matin et Mr.[P] arrivait généralement entre 6h30 et 7h faisant le tour du magasin afin de saluer et faire le point avec son personnel. A partir de décembre 2018, j'ai été affectée en tant qu'adjointe de caisse et je travaillais aussi bien du matin que de l'après-midi en fonction des plannings.Je peux ainsi certifier que M. [Z] [P] ne partait pas dans l'après-midi mais en début de soirée, en assumant au moins une fermeture par semaine. Il travaillait également le dimanche et des jours fériés',



-une attestation de Mme [E] [Y] employée dans le magasin Intermarché en qualité de comptable, sous la subordination de la société Alience, holding présidée par [T] [S], qui gère ses 3 magasins, atteste ainsi :« Je commençais à 7h le matin et je devais passer au magasin récupérer les clés du bureau de la comptabilité. Les clés se trouvaient à l'accueil du magasin dans un bureau dont l'accès se faisait grâce à un code.Très régulièrement, c'était M. [P], directeur du magasin, qui me donnait les clés entre 6h50 et 7h00 et qui les récupérait vers 14h ' 14h15 »,



-les factures de la société de sécurité , qui mettait à disposition ses agents de sécurité, démontrent que le point de vente pouvait souvent fermer à 21h15.



En réponse aux éléments précis du salarié concernant les heures supplémentaires, l'employeur ne justifie pas de l'horaire de travail effectivement réalisé par son salarié. 



En conséquence, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires accomplies non rémunérées.



S'agissant du volume et du montant des heures supplémentaires accomplies, le salarié soutient qu'il a droit à un rappel de salaires de 60 933, 27 euros sur la période d'octobre 2018 à mai 2020, lesdites heures se répartissant ainsi :



-310 heures supplémentaires en 2018,

- 1174h50 supplémentaires en 2019,

- 326h50 supplémentaires en 2020.



En réponse l'employeur fait valoir.



- le salarié ne justifie absolument pas de son temps de travail et est manifestement dans l'incapacité de justifier d'une durée du travail qui serait supérieure à 35 heures,



-M. [K], qui a attesté en faveur du salarié, a été licencié par l'entreprise de sécurité, prestataire de service de Nispor, quelques temps après le départ de M.[P], à la suite d'une plainte d'un client du magasin,



- M. [K] ne travaillait pas tous les jours de la semaine il débutait son travail à 8 h ou à 11h. Il ne peut donc attester que M. [P] « était là très tôt » ,



-de plus, les plannings des agents de sécurité démontrent qu'à compter du 19 mars 2020, le point de vente fermait ses portes à 20h, les agents étant présents jusqu'à 20h15.M.[P] n'a pas pu quitter son poste de travail à 21h les 26/03, 02/04, 09/04, 16/04, 23/04 et 30/04, comme il le déclare dans ses prétendus plannings ,



-concernant l'attestation communiquée par le salarié et émanant de M. [M], celle-ci n'a aucune valeur probante. L'auteur, employé commercial lequel atteste de la présence de M.[P], chez son ancien employeur, soit antérieurement à son entrée au sein de la société Nispor,



-l'attestation de M. [N] communiquée par le salarié est de pure complaisance. M. [N] est désireux de se venger de son employeur après avoir été licencié,



-lors de son entretien annuel, M. [P] n'a jamais fait état de ses contraintes horaires ou de ses difficultés, précisant d'ailleurs que son poste correspondait plutôt bien à ses attentes et à ses motivations, disposant d'une liberté d'action,



- l'attestation de Mme [J] , adjointe de direction, indique :« M. [P] arrivait sur le point de vente entre 7h15 et 1h30 et ce du lundi au samedi. Il ne travaillait pas le mercredi après-midi pour cause de garde d'enfant. Il n'était non plus présent sur le magasin jusqu'à l'heure de la fermeture. Il n'était pas présent tous les jours fériés (...)

M. [P] arrivait sur le magasin pas avant 7h30 voir 8. Il ne travaillait pas le mercredi après-midi, ne faisait pas toutes les fermetures et n'était pas présent les jours fériés »,



-M.[V] qui, lors de son embauche, a été formé par M.[Z] [P] atteste :« Lors de ma formation avec M.[Z] [P], nous n'arrivions jamais avant 7h30, il ne travaillait pas le mercredi après midi et nous partions vers 17h30 voire 18h au plus tard',



-l'attestation de Mme [W] mentionne :« Il faut avouer que j'étais contente et que j'avais l'esprit plus tranquille lorsqu'il quittait le point de vente entre midi et 13 heures. Il venait aux alentours de 7h30 le matin. Il ne venait pas travailler les dimanches et jours fériés », 



-l'attestation de M. [B], ancien manager frais de la société , mentionne:'Pour terminer, je peux attester que cette personne arrivait entre 7h30 et 9h30, pour quitter son poste entre 12h et 13h. Du moins au début. En effet, peu de temps avant mon départ de la SAS Nispor, il arrivait plutôt vers 9h/9h30 et repartait entre 12h et 13h. Lorsque son fils était en stage chez nous, il rentrait même chez lui avec un véhicule en même temps que son fils qui lui terminait à 13h. »



La cour relève que le salarié demande le paiement d'heures supplémentaires à compter du 1er janvier 2018 alors qu'il n'est salarié de la société Nispor que depuis le 1er octobre 2018.



Pour soutenir que son employeur lui est bien redevable d'heures supplémentaires dés le 1er janvier 2018, le salarié ne saurait se prévaloir de la clause contractuelle de reprise d'ancienneté au 11 avril 2016.En effet, la cour a précédemment estimé qu'une telle clause ne s'appliquait pas à toutes les situations juridiques mais seulement à celles au titre desquelles des dispositions conventionelles ou légales se réfèrent à une condition d'ancienneté.



Ainsi, la cour ne peut prendre en considération que les seules heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à compter du 1er octobre 2018, date à laquelle le salarié a été engagé par la société Nispor. 



L'employeur estime que cette créance doit être réduite pour deux raisons :



-le salarié doit restituer les jours de RTT qui lui ont été accordés,compte tenu du fait que la convention de forfait est privée d'effet,



-il a versé au salarié une rémunération contractuelle qui a en réalité permis le paiement des heures supplémentaires.



S'agissant du premier motif avancé par l'employeur pour obtenir la réduction du rappel d'heures supplémentaires, Il est exact que si la convention de forfait en jours est privée d'effet, le paiement des jours de RTT accordés en exécution de la convention devient indu.



En l'espèce , dès lors que la convention de forfait est privée d'effet et que, de plus, il n'est pas contesté que le salarié a bénéficié de jours de RTT en 2019 et en 2010 , la somme correspondante de 673,10 euros bruts doit être déduite de la créance de rappels de salaires.



Concernant l'argument de l'employeur relativement à la rémunération contractuelle perçue par le salarié, laquelle aurait permis le règlement des heures supplémentaires, ce raisonnement concerne seulement les forfaits en heures et ne saurait s'appliquer au salarié, dont le contrat de travail prévoyait un forfait en jours.



Enfin , pour répondre à l'employeur qui prétend que le salarié a perçu une rémunération supérieure aux minima conventionnels,le versement d'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.



Après analyse des pièces fournies de part et d'autre, la cour évalue la créance de rappel de salaires à 10 155, 54 euros et les congés payés afférents à 1015, 55 euros, avant déduction des jours de RTT.



En conséquence, la cour condamne l'employeur à régler au salarié les sommes suivantes :

- 10 155, 54 euros au titre des heures supplémentaires impayées,

- 1 015,55 euros au titre des congés payés afférents.



Le jugement est infirmé.



4-Sur la demande de dommages-intérêts au titre de contrepartie obligatoire en repos 



L'article L3121-30 du code du travail dispose : Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.



L'article 28.10 de la convention applicable fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires, dans le cas d'aménagement du temps de travail supérieur à la semaine, à 180 heures.



L'article D3121-23 du code du travail dispose enfin :Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.



Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos. Elle est alors versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés.



Cette indemnité a le caractère de salaire.



En l'espèce, compte tenu du volume des heures supplémentaires non rémunérées réalisées et du montant de la créance de rappel de salaires de M. [Z] [P], celui-ci avait le droit de bénéficier d'une contrepartie obligatoire en repos dont il a été privé. Le montant des dommages-intérêts est de 6 390, 76 euros.



La cour , infirmant le jugement, condamne la société Nispor à payer à M. [Z] [P] la somme de 6 390, 76 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos.



5-Sur la demande en paiement du travail le dimanche et les jours fériés



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le celer vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Au soutien de sa demande en paiement de la majoration de salaires , le salarié prétend qu'il a travaillé certains dimanches et jours fériés.



Il apporte les éléments précis suivants :des tableaux détaillant , depuis octobre 2018, le nombre d'heures travaillé pour chaque dimanche et jour férié concerné de la relation contractuelle, en indiquant les horaires précis de travail et la majoration de salaire correspondante.



Cet élément précis versé aux débats par le salarié permet à l'employeur de répondre.



La société Nispor répond que les écrits émanant du salarié sont contradictoire. Elle précise que les états récapitulatifs transmis par ce dernier au cours de la relation de travail ne concordent pas avec le tableau récapitulatif fait par le salarié et communiqué à la cour.



Elle verse aux débats son propre tableau récapitulatif des dimanches travaillés par le salarié .



Cependant , la cour observe , comme précédemment, que la société Nispor ne justifie pas suffisamment avoir contrôlé le temps de travail de son salarié et , en particulier, durant les dimanches et jours fériés. Les relevés horaires produits sont peu détaillés, peu clairs et ne sont pas tous signés par M. [Z] [P].



Ainsi, la cour retient que le salarié a effectivement travaillé certains dimanches et jours fériés, sans pour autant percevoir les majorations prévues par la convention collective.



Après analyse des pièces produites de part et d'autre, la cour retient que les créances de rappel de salaires pour les dimanches et jours fériés s'élèvent à 2638, 40 euros brut et 607, 68 euros bruts.



La cour , infirmant le jugement, condamne la société Nispor à payer à M. [Z] [P] :



-2 372,98 euros bruts à titre de rappel de salaires pour dimanches et des jours féries travaillés,

-237, 30 euros bruts au titre des congés payés afférents.



6-Sur la demande de rappels de salaires pour RTT non pris



En l'espèce, le salarié ne conteste pas sérieusement que des jours de RTT lui étaient accordés en exécution de sa convention de forfait.



La cour ayant déclaré que cette convention de forfait était privée d'effet, le paiement des jours de RTT accordés en exécution ne sont pas dûs.



La cour rejette la demande du salarié à ce titre et confirme le jugement sur ce point.



7-Sur la demande de dommages-intérêts pour dépassement des amplitudes journalières et hebdomadaires de travail 



La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur.



 De plus, le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation.



En l'espèce, alors que le salarié soutient que sa durée de travail hebdomadaire dépassait de manière quasi constante les 48 heures prévues par la convention collective , la société Nispor, sur qui pèse la charge de la preuve, ne démontre pas qu'elle respectait bien la durée maximale de travail.



Après analyse des pièces produites de part et d'autres, la cour alloue au salarié une somme de 800 euros d'indemnisation qui réparera suffisamment le préjudice subi.



La cour , infirmant le jugement, condamne la société Nispor à payer à M. [Z] [P] la somme de 800 euros de dommages-intérêts à ce titre.



8-Sur la demande de d