Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 6 juillet 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 6 juillet 2023 







SÉCURITÉ SOCIALE



N° RG 21/05471 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MK5A





















S.A.S. [9]



c/

URSSAF AQUITAINE

















Nature de la décision : AU FOND







Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,



Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 septembre 2021 (R.G. n°16/03010) par le pôle social du TJ de Bordeaux, suivant déclaration d'appel du 04 octobre 2021.







APPELANTE :



S.A.S. [9] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 6]



représentée par Me Benjamin GEVAERT substituant Me Franck DREMAUX de la SELARL SELARL PRK & Associes, avocat au barreau de PARIS







INTIMÉE :



URSSAF AQUITAINE prise en la personne de son direcetru domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]



représentée par Me Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 22 mars 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :





Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Sophie Lésineau, conseillère,

 

qui en ont délibéré.



Greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps,





ARRÊT :



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.









EXPOSE DU LITIGE 

 

La société [9] a fait l'objet d'un contrôle par un inspecteur du recouvrement de l'Urssaf Aquitaine portant sur l'application de la législation sociale pour les années 2012 à 2014. 



Le 16 décembre 2014, l'Urssaf Aquitaine a notifié à la société [9] un avis de contrôle. 



Le 15 juillet 2015, l'Urssaf a notifié une lettre d'observations à la société [9] portant sur plusieurs chefs de redressement et observations pour l'avenir pour un montant total de 1 071 521 euros. 



La société [9] a formulé des remarques sur le redressement. 



L'Urssaf Aquitaine a ramené le montant du redressement à la somme de 1 059 962 euros. 



Le 30 novembre 2015, l'Urssaf Aquitaine a mis en demeure la société [9], pour son établissement de [Localité 8], de lui verser la somme de 92 081 euros, dont 80 698 euros de cotisations et 11 383 euros de majorations de retard. 



La société [9] a versé à l'Urssaf Aquitaine la somme de 45 915 euros au titre de la mise en demeure adressée pour son établissement de [Localité 8]. 



La société [9] a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf Aquitaine aux fins de contestation de cette mise en demeure. 



Par décision du 26 juillet 2016, la commission de recours amiable de l'Urssaf a confirmé la mise en demeure du 30 novembre 2015 et les observations pour l'avenir. 



Le 7 octobre 2016, la société [9] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde aux fins de contester la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable.



Par jugement du 16 septembre 2021, le tribunal judiciaire de Bordeaux a :

- dit n'y avoir lieu à ordonner la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 16/03009 à 16/03072, 

- débouté la société [9] de l'ensemble de ses demandes, 

- validé la mise en demeure n°0051344992 du 30 novembre 2015, 

- déclaré acquise à l'Urssaf Aquitaine la somme de 45 915 euros réglée par la société [9] au titre de la mise en demeure précitée, pour l'établissement de [Localité 8], 

- condamné la société [9] à payer à l'Urssaf la somme de 46 166 euros restant due au titre de cette même mise en demeure, dont 34 783 euros en cotisations et 11 383 en majorations de retard, 

- condamné la société [9] aux entiers dépens, 

- condamné la société [9] à verser à l'Urssaf Aquitaine la somme de 100 euros au titre des frais irrépétibles. 



Par déclaration du 4 octobre 2021, la société [9] a relevé appel de ce jugement. 



Par déclaration du 13 octobre 2021, la société [9] a relevé appel de ce jugement. 

(Déclaration d'appel rectificative). 



Les recours ont été joints sous le N° RG 21/05471.



Par ses dernières conclusions enregistrées le 22 mars 2023, la société [9] demande à la Cour d'infirmer le jugement déféré et statuant de nouveau: 

- A titre principal, sur l'annulation de la mise en demeure, décision de redressement, ses conséquences et de tous les chefs de redressement,

L'irrégularité de la lettre d'observations :

- dire et juger que la lettre d'observations notifiée à la société contrôlée ne satisfait pas aux exigences des textes et articles précités dont les articles R.243-59, R.242-5 du code de la sécurité sociale ni au principe du contradictoire et aux droits de la défense, En conséquence,

- annuler les mises en demeure litigieuses, décisions de redressement et tous les chefs de redressement, 

- condamner l'Urssaf Aquitaine à rembourser en deniers ou quittance à la société [9] le crédit dégagé de 1 519 euros et la somme de 46 773 euros versée en règlements partiels sous réserve de l'issue de la procédure, l'ensemble augmenté de l'intérêt au taux légal à compter du versement et de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil,

L'irrégularité et la nullité de la mise en demeure : 

- dire et juger que les mises en demeure litigieuses ne satisfont pas aux exigences de ces textes et de la jurisprudence, 

En conséquence, 

- les annuler ainsi que par voie de conséquence, annuler tous les chefs de redressement,

- condamner l'Urssaf Aquitaine à rembourser en deniers ou quittance à la société [9] le crédit dégagé de 1 519 euros et la somme de 46 773 euros versée en règlements partiels sous réserve de l'issue de la procédure, l'ensemble augmenté de l'intérêt au taux légal à compter du versement et de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil; 

- Plus subsidiairement, au fond, l'annulation de tous les chefs de redressement, 

- dire et juger également que les différents chefs de redressement ne sont fondés ni en droit ni en fait et que tous les textes sur lesquels l'Urssaf prétend se fonder pour chiffrer les cotisations réclamées ne sont pas visés pour chaque chef de redressement, 

En conséquence,

- annuler la mise en demeure litigieuse et tous les chefs de redressement,

- annuler les observations pour l'avenir,

- condamner l'Urssaf Aquitaine à rembourser en deniers ou quittance à la société [9] le crédit dégagé de 1 519 euros et la somme de 46 773 euros versée en règlements partiels sous réserve de l'issue de la procédure, l'ensemble augmenté de l'intérêt au taux légal à compter du versement et de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil,

- Dans tous les cas, débouter l'Urssaf de l'ensemble de ses demandes. 



Par ses dernières conclusions, enregistrées le 9 mars 2023, l'Urssaf Aquitaine demande à la Cour de : 

- la recevoir en ses demandes et l'en déclarer bien fondée, 

- confirmer le jugement déféré sauf à statuer ce que de droit sur le chef de redressement ' avantages en nature véhicules : principe et évaluation, 

- si la Cour annulait le chef de redressement 'avantage en nature véhicules : principe et évaluation ([2]) : 

- valider la mise en demeure n° 51344992 du 30 novembre 2015 pour son montant de 75 929 euros dont 64 546 euros de cotisations et 11 383 euros de majorations de retard et déclarer acquise à l'Urssaf la somme de 45 915 euros réglée au titre des cotisations,

- condamner la société [9] à payer à l'Urssaf Aquitaine la somme de 30 014 euros soit 18 631 euros de cotisations et 11 383 euros de majorations de retard au titre du solde de la mise en demeure, 

- débouter la société [9] de ses demandes, 

- la condamner à lui payer une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. 



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises.

 

 MOTIFS DE LA DECISION 



Sur la régularité du redressement



La société fait valoir en substance que la mise en demeure qui lui a a été adressée le 27 novembre 2015 pour son établissement sis à [Localité 8] est nulle, faute de lui permettre d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations; pour être rédigée sur papier blanc libre, ne pas comporter d'en-tête et ne pas préciser l'adresse de l'organisme à saisir en cas de contestation, en violation des dispositions de l'article L.111-2 du code des relations entre le public et l'administration; pour ne pas préciser si elle a été signée par le directeur de l'urssaf ou son délégataire; pour avoir été adressée à son siège social et non à l'établissement redevable des cotisations puisque disposant d'un compte urssaf propre, relatif aux salariés qui lui sont rattachés et pour lesquels il cotise. 



L'Urssaf répond que la mise en demeure précise la nature des cotisations, le motif de la créance, le montant de cotisations et des majorations ainsi que les périodes auxquelles elles se rapportent et permet l'identification à la fois de son émetteur, la mention de l'Urssaf Aquitaine suivie de l'adresse du siège et de l'adresse de correspondance et de paiement, identiques, figurant à la fois au recto et au verso, et de son signataire M. [M] [F], alors son directeur; qu'elle a été adressée à la personne tenue en sa qualité d'employeur aux obligations afférentes au paiement des cotisations et des contributions, dès lors que les établissements visités, qui relèvent du même numéro Siren, n'ont pas de personnalité morale distincte de celle attachée à la société. 



Sur la nature, la cause et l'étendue de l'obligation 



Il est constant que l'envoi par l'organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l'article R. 155-1 de l'avertissement ou de la mise en demeure prévus à l'article L. 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.



En l'espèce, la lettre de mise en demeure mentionne clairement la nature des cotisations (régime général), le motif de la mise en recouvrement (contrôle - chefs de redressement notifiés le 15/07/15 - article R.243-59 du code de la sécurité sociale), le montant des cotisations et des majorations de retard ainsi que chacune des périodes auxquelles elles se rapportent.



La société a eu ainsi expressément connaissance des chefs de redressement communiqués à l'issue du contrôle.



Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.





Sur l'identification de l'organisme émetteur 



L'article L.111-2 du code des relations entre le public et l'administration, créé par l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015, est entré en vigueur le 1er janvier 2016, soit postérieurement à l'établissement de la mise en demeure. 



Suivant les dispositions de l'article 4 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, en vigueur du 13 avril 2000 au 1er janvier 2016 , 'Dans ses relations avec l'une des autorités administratives mentionnées à l'article 1er , toute personne a le droit de connaître le prénom, le nom, la qualité et l'adresse administratives de l'agent chargé d'instruire sa demande ou de traiter l'affaire qui la concerne; ces éléments figurent sur les correspondances qui lui sont adressées. Si des motifs intéressant la sécurité publique ou la sécurité des personnes le justifient, l'anonymat de l'agent est respecté.'



En l'espèce, la lettre de mise en demeure mentionne clairement, en recto à deux reprises le nom ( Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale Aquitaine ) et l'adresse ( Adresse de correspondance et de paiement [Adresse 7] ) de son émetteur, au verso la mention ' (...) Toutefois, si vous entendez contester votre dette, il vous est possible de saisir la Commission de Recours Amiable ( au siège de l'Urssaf) des motifs de votre réclamation, dans le délai d'un mois à compter de la date de réception de la présente mise en demeure à peine de forclusion. (...).'

La société [9] était ainsi en mesure d'identifier l'organisme ayant émis la mise en demeure et la commission devant laquelle la contester, peu important dans ces conditions l'édition de la mise en demeure sur papier libre, sans en-tête. 



Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.



Sur l'identité du signataire 



Suivant les dispositions de l'article 4 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, en vigueur du 13 avril 2000 au 1er janvier 2016, 'Dans ses relations avec l'une des autorités administratives mentionnées à l'article 1er , toute personne a le droit de connaître le prénom, le nom, la qualité et l'adresse administratives de l'agent chargé d'instruire sa demande ou de traiter l'affaire qui la concerne; ces éléments figurent sur les correspondances qui lui sont adressées. Si des motifs intéressant la sécurité publique ou la sécurité des personnes le justifient, l'anonymat de l'agent est respecté. Toute décision prise par l'une des autorités administratives mentionnées à l'article1er comporte, outre la signature de son auteur, la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci. '



L'omission des mentions prévues par l'article 4 alinea 2 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 n'affecte pas la validité de la mise en demeure prévue par l'article L. 244-2 du Code de la sécurité sociale, dès lors que celle-ci précise la dénomination de l'organisme qui l'a émise. 



En l'espèce, outre qu'elle précise la dénomination de l'organisme qui l'a émise en l'état des mentions y figurant en recto et en verso sus rappelées, la copie de la mise en demeure produite par la société [9] comporte une signature accompagnée de la mention 'LE DIRECTEUR ( ou son délégataire) [M] [F], alors directeur régional de l'Urssaf Aquitaine. 



Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.



Sur le destinataire de la mise en demeure 



L'avis que l'organisme de recouvrement doit envoyer, en vertu de l'article R. 243-59, alinéa 1, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, avant d'effectuer un contrôle en application de l'article L. 243-7, doit être adressé exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d'employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle. Il en résulte que l'avis de contrôle doit être adressé au siège de la société qui a la qualité d'employeur. 



La mise en demeure qui, en vertu de l'article L. 244-2 du même code, précède toute action aux fins de recouvrement de cotisations sociales, est adressée, à peine de nullité, à celui qui en sa qualité d'employeur en est redevable.



En l'espèce, l'avis de contrôle et la mise en demeure au titre de l'établissement concerné ayant été adressés au siège social de la société, la procédure de recouvrement satisfait aux exigences de ces dispositions, la circonstance que chaque établissement dispose d'un numéro de cotisant particulier et qu'il règle en propre ses cotisations étant insuffisante à caractériser sa qualité d'employeur. 



Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.



Sur le bien fondé du redressement 



Sur le point n° 5 : loi Tepa- réduction salariale et déduction patronale- heures structurelles- absences non ou partiellement rémunérées



Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la durée du travail des salariés relevant de la catégorie ETAM était fixée suivant une convention de forfait en heures, que certaines de ces conventions prévoyaient le paiement d'heures supplémentaires structurelles et qu'en cas d'absence du salarié pendant les congés payés, les heures supplémentaires structurelles n'étaient pas proratisées.



Ils en ont déduit que la société n'avait pas respecté les dispositions des articles L 241-18 et D 241-21 et suivants du code de la sécurité sociale qui prévoient d'opérer une proratisation des heures supplémentaires tenant compte des dites absences pour le calcul de la rémunération donnant lieu à la réduction Fillon.



La société conteste le bien fondé de ce chef de redressement en faisant valoir les éléments suivants :

- les périodes de congés ne constituent pas des absences non rémunérées,

- dans le secteur du bâtiment, les congés payés sont directement versés aux salariés par la [3] ([3]) pour le compte de l'employeur, conformément aux dispositions de l'article D 3141-31du code du travail,

- les salariés se trouvent donc en situation de maintien du salaire même si celui-ci est assuré par la [3],

- la circulaire DSS/5B/2007/422 du 27 novembre 2007 institue une exonération de cotisations sociales des heures supplémentaires structurelles y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien du salaire,

- aucun texte ne conditionne le bénéfice de la réduction au versement de la rémunération maintenue directement par l'employeur,

- cette exigence de l'Urssaf est contraire au principe d'égalité posé par les articles 6 et 13 de la déclaration des droits de l'homme.



Aux termes des articles L 241-17 et L 241-18 du code de la sécurité sociale dans leur version applicable au litige, toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque sa rémunération entre dans le champ d'application du I de l'article 81 quater du code général des impôts, ouvre droit, dans les conditions et limites fixées par cet article, à une réduction de cotisations salariales et à une déduction des cotisations patronales forfaitaires de sécurité sociale proportionnelle à sa rémunération.



Selon l'article 81 quater du code général des impôts dans sa version applicable au litige, sont exonérées d'impôt sur le revenu les rémunérations des heures supplémentaires accomplies par les salariés.



Il en résulte que les indemnités de congés payés calculées sur des heures supplémentaires structurelles qui ne rémunèrent pas des heures de travail accomplies par les salariés n'ouvrent pas droit à la réduction Fillon qu'elles soient versées directement par l'employeur ou par l'intermédiaire d'une caisse de congés de sorte que la société ne peut se prévaloir d'une violation du principe d'égalité.





La circulaire évoquée par la société est dépourvue de portée normative.



En l'espèce, la société ne conteste pas avoir procédé à la réduction des cotisations salariales et à la déduction des cotisations patronales forfaitaires sur la totalité des heures supplémentaires structurelles incluses dans les conventions de forfait sans les proratiser en cas d'absence des salariés.



C'est donc à bon droit que les premiers juges ont validé ce chef de redressement.



Sur le point n° 6 : annualisation de la réduction Fillon : absences non ou partiellement rémunérées l'employeur et succession de contrats



Les inspecteurs du recouvrement ont constaté des anomalies dans la formule de calcul de la réduction Fillon lorsque les salariés étaient placés en arrêt maladie ou avaient bénéficié de deux contrats de travail successifs.



La société conteste ce chef de redressement qui lui paraît infondé au regard de sa situation propre et de la réglementation applicable.



Elle ne développe, cependant, aucun moyen en fait et en droit de nature à remettre en cause les constatations des inspecteurs du recouvrement et le bien fondé de la régularisation qu'ils ont opérée.



Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a validé par des motifs adoptés ce chef de redressement.









Sur le point n° 7 : annualisation de la réduction Fillon- détermination du coefficient



L'Urssaf a reconnu l'existence d'un crédit en faveur de la société à l'occasion du calcul de la réduction Fillon concernant la catégorie des salariés ETAM pour lesquels le Smic annuel pris en compte dans la formule de calcul s'est avéré inférieur à celui qui aurait du être calculé par la société dans son établissement de [Localité 8].



L'Urssaf a opéré une compensation lors de la mise en demeure entre le crédit ainsi dégagé et les sommes dues par la société.



Les parties conviennent du bien fondé de cette compensation.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à ordonner le remboursement du crédit dégagé en faveur de la cotisante.



Sur le point n° 9 : CSG-CRDS- rupture contrat de travail : limites d'exonération des indemnités de licenciement et de rupture conventionnelle



Les inspecteurs du recouvrement ont relevé des anomalies dans les situations de ruptures conventionnelles ou de licenciement, s'agissant notamment des dépassements de limites d'exonération qui n'ont pas été soumis à CSG - CRDS.



La société conteste le bien fondé de ce chef de redressement ; elle ne soutient, cependant, aucun moyen en fait et en droit de nature à remettre en cause ce chef de redressement. 



Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il l'a validé par des motifs adoptés.



Sur le point n° 17 : Rupture non forcée du contrat de travail 



L'inspecteur du recouvrement a réintégré dans l'assiette des cotisations et contributions sociales l'indemnité d'un montant de 50.000 euros versée, en application d'un protocole transactionnel conclu le 28 juin 2013, au chef du service administratif et comptable de l'établissement, d'abord licencié pour faute grave le 21 juin 2013, motif pris que l'intéressé ayant fait valoir ses droits à la retraite auprès de la Carsat le 11 mars 2013 à effet du 1er juillet 2013, la rupture de la relation de travail ne pouvait pas être considérée comme étant intervenue à l'initiative de l'employeur.

La société fait valoir que le chef de redressement doit être annulé au regard à la fois du traitement social applicable aux indemnités transactionnelles en application des dispositions de l'article l'article L.242-1 alinéa 12 du code de la sécurité sociale et du champ de compétence des inspecteurs auxquels il n'appartient pas de se prononcer sur la réalité du motif de la rupture et la validité des transactions susbséquentes ; qu'au cas de l'espèce, elle ignorait les démarches entreprises par son salarié au moment de la notification du licenciement.



L'Urssaf fait valoir que le salarié ayant déposé sa demande de retraite le 11 mars 2013 à effet du 1er juillet 2013, ce que l'employeur auquel il devait un préavis de trois mois ne pouvait ignorer, la rupture du contrat de travail ne peut pas être considérée comme étant intervenue à l'intitiative de l'employeur exclusivement; qu'en tout état de cause l'indemnité transactionnelle ne peut être exonérée que pour sa fraction ne relevant pas d'une rémunération. 



Sur ce,



Suivant les dispositions de l'article L.242-1 alinéa 12 du code de la sécurité sociale, dans sa version issue de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 applicable en l'espèce:

' Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire. 

(...)

Est exclue de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, dans la limite d'un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L. 241-3, la part des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l'article 80 ter du code général des impôts qui n'est pas imposable en application de l'article 80 duodecies du même code. (...)'. 

Il s'en déduit que seules les indemnités représentatives de dommages-intérêts versées dans le cadre d'une rupture dans le cadre d'une rupture à l'initiative de l'employeur sont exclues de l'asssiette des cotisations et contributions sociales.



En cas de versement au salarié d'une indemnité forfaitaire, il appartient au juge de déterminer, quelle que soit la qualification retenue par les parties, la nature juridique des sommes en cause. 



En l'espèce, s'il est indifférent que la somme ait été versée dans le cadre d'une transaction, force est relever qu'il ne résulte d'aucun des éléments du dossier, singulièrement en l'absence de la lettre de licenciement et du protocole transactionnel, que la société n' a pas entendu revenir sur la qualification de faute grave ; il s'en déduit que la somme, dont la nature purement indemnitaire n'est pas établie, devait être soumise à cotisations. C'est en conséquence à juste titre que l'inspecteur du recouvrement a procédé à la régularisation querellée. 



Le jugement déféré sera dans ses dispositions qui valident le chef de redressement. 



Sur le point n° 18 : calcul et répartition de la réserve spéciale de participation



Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la société a réparti la réserve spéciale de participation en commettant une erreur de calcul dans la détermination de la rémunération des salariés dont une trentaine n'avaient pas, en outre, bénéficié de cette participation.



Au motif qu'elle doit procéder à des vérifications complémentaires, la société conteste le bien fondé de ce chef de redressement.



Elle ne développe, cependant, aucun moyen en droit et en fait au soutien de sa contestation alors que l'Urssaf justifie du montant des cotisations dues au titre de la régularisation opérée par les inspecteurs du recouvrement.



Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a validé par des motifs adoptés ce chef de redressement.



Sur le point n° 20 : Frais professionnels. Limites d'exonération. Utilisation véhicule personnel. Indemnités kilométriques 



L'inspecteur du recouvrement a relevé que la société verse à ceux de ses salariés qui utilisent leur véhicule personnel pour effectuer des déplacements professionnels des indemnités kilométriques dont le montant peut être supérieur aux limites d'exonération prévues par le barême fiscal et prend en charge une quote part de l'assurance sans l'intégrer dans le montant du remboursement. 



La société fait valoir que ce chef de redressement n'est pas fondé en fait et en droit.



L'Urssaf fait valoir que les indemnités kilométriques dont le montant est supérieur à celui fixé par le barême fiscal doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations sauf à l'employeur à établir que l'allocation a été utilisée conformément à son objet; que la société qui ne produit aucun élément à l'appui de sa contestation ne rapporte pas une telle preuve; que la société a d'ailleurs fait l'objet d'une régularisation à ce titre lors d'un précédent contrôle portant sur 2009 et 2010. 



Sur ce,



Il résulte de l'article 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa version en vigueur, que lorsque le remboursement de frais professionnels s'effectue, comme en l'espèce, sur la base d'allocations forfaitaires, le bénéfice de l'exonération de cotisations sociales de la fraction excédant la limite prévue par ce texte est subordonnée à la preuve par l'employeur de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. A défaut, la part excédant le forfait est considérée comme une rémunération au sens de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale et comme telle soumise à cotisations sociales. 



L'article 4 dudit décret précise , ' Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale.'



En l'espèce, la société qui ne produit aucun élément à l'appui de sa contestation, ne rapporte pas une telle preuve. C'est en conséquence à juste titre que l'inspecteur du recouvrement a procédé à la régularisation querellée. 



Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui valident le chef de redressement. 

 

Sur le point n° 21 : Frais professionnels : utilisation du véhicule personnel - indemnités kilométriques sous la rubrique IAU

 

L'inspecteur du recouvrement a relevé que des salariés de l'établissement bénéficient de la part de la société de versement mensuels forfaitisés d'indemnités kilométriques, mentionnés sur les bulletins de salaire sous la rubrique 'IAU : Frais Pro. Auto'. 





De l'examen des éléments fournis pour les trois cas choisis lors d'un sondage d'investigations il est résulté d'abord après comparaison entre le montant de l'indemnité allouée sur une année avec la limite du barême fiscal déterminé selon le total de kilomètres parcourus en une année à titre professionnel un dépassement dudit barême , ensuite que les déplacements ne sont pas détaillés pour ne mentionner que les villes visitées chaque semaine et un nombre de kilomètres global arrondi à la centaine, enfin que la totalité du nombre de kilomètres parcourus est prise en compte à titre professionnel en ce compris ceux effectués pendant les congés. 



La société conclut à l'annulation de ce chef de redressement et au remboursement de la somme de 40.119 euros déjà versée. 



L'Urssaf fait valoir que les indemnités versées pour un montant dépassant celui du barême fiscal doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations à moins que l'employeur n'établisse qu'elles ont été utilisées conformément à leur objet; que la société qui ne produit aucun élément à l'appui de sa contestation ne rapporte pas une telle preuve.



Sur ce,



Suivant les dispositions de l'article 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa version applicable, ' L'indemnisation des frais professionnels s'effectue :

1° Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l'employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°) ;

2° Soit sur la base d'allocations forfaitaires ; l'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.'



L'article 4 dudit décret dispose : ' Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale.'



L'exonération est admise sous réserve de justifier du moyen de transport utilisé, du nombre de kilomètres effectués à titre professionnel et de la puissance du véhicule figurant à la carte grise.



En l'espèce, la société, qui ne produit aucun élément à l'appui de sa contestation, ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que les kilomètres parcourus par les trois salariés concernés, dont certains pendant leurs périodes de congés, l'ont été au titre de leur activité professionnelle uniquement. C'est en conséquence à juste titre que l'inspecteur du recouvrement a procédé à la régularisation querellée. 



Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui valident le chef de redressement. 







 

Sur le point n° 23 : Avantage en nature véhicule - Véhicule mis à disposition directement par la société



L'inspecteur du recouvrement a relevé que la société évalue l'avantage en nature consistant en la mise à disposition permanente d'un véhicule de tourisme sur la base du 12 % du prix d'achat HT en lieu et place de 12 % du prix d'achat TTC. 



La société fait valoir que ce chef de redressement ne lui paraît fondé ni en fait ni en droit au regard des dispositions de l'arrêté du 10 décembre 2002; que la circulaire ministérielle sur laquelle l'Urssaf se fonde est dénuée de toute valeur normative; que la somme déjà versée doit lui être restituée.



L'Urssaf fait valoir qu'il résulte des dispositions de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 que l'avantage en nature constitué par la mise à disposition permanente d'un véhicule est évalué toutes taxes comprises.



Sur ce,



Suivant les dispositions de l'article 3 alinéa 1 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale dans sa version en vigueur, ' Sous réserve des dispositions de l'article 5 ci-dessous, lorsque l'employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l'avantage en nature constitué par l'utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat, toutes taxes comprises.



Les dépenses réellement engagées sont évaluées comme suit :



- en cas de véhicule acheté, elles comprennent l'amortissement de l'achat du véhicule sur cinq ans, l'assurance et les frais d'entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans, l'amortissement de l'achat du véhicule est de 10 % ;



- en cas de location ou de location avec option d'achat, elles comprennent le coût global annuel de la location, l'entretien et l'assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant.



Les dépenses sur la base d'un forfait sont évaluées comme suit :



- en cas de véhicule acheté, l'évaluation est effectuée sur la base de 9 % du coût d'achat et lorsque le véhicule a plus de cinq ans sur la base de 6 % du coût d'achat. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s'ajoute l'évaluation des dépenses du carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12 % du coût d'achat du véhicule et de 9 % lorsque le véhicule a plus de cinq ans ;



- en cas de véhicule loué ou en location avec option d'achat, l'évaluation est effectuée sur la base de 30 % du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s'ajoute l'évaluation des dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40 % du coût global annuel comprenant la location, l'entretien, l'assurance du véhicule et le carburant.'



Il s'en déduit que lorsque l'employeur met un véhicule dont il est propriétaire à la disposition permanente d'un salarié, l'évaluation de l'avantage en nature correspondant s'effectue soit sur la base de dépenses réellement engagées, soit sur la base d'un forfait ; que le forfait annuel correspondant s'établit à 9 % du coût d'achat du véhicule de moins de 5 ans (6 % si le véhicule a plus de 5 ans) auxquels s'ajoutent, le cas échéant, les dépenses réelles de carburant utilisé à des fins personnelles mais payées par l'entreprise ou à 12 % du coût d'achat du véhicule (9 % si le véhicule a plus de 5 ans) si l'employeur paie le carburant ; que le coût d'achat à retenir est le prix d'achat TTC, effectivement réglé par l'entreprise. 



C'est en conséquence à juste titre que l'inspecteur du recouvrement a procédé à la régularisation querellée. 



Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui valident le chef de redressement. 





Point n° 24 : avantage en nature véhicule : principe et évaluation- mis à disposition par l'A.U.V.



En application des dispositions de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.



Selon l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, la mise à disposition d'un véhicule à titre permanent, utilisé par les salariés à titre privé, constitue un avantage en nature ouvrant droit à perception de cotisations sociales. Cet avantage est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat toutes taxes comprises.



La mise à disposition permanente est retenue lorsque le salarié n'est pas tenu de restituer le véhicule en dehors de ses périodes de travail, notamment durant les week-end et les périodes de congés.



En revanche, si le véhicule mis à disposition permanente n'a qu'un usage professionnel, cela ne constitue pas un avantage en nature.



Le procès-verbal dressé par l'inspecteur du recouvrement fait foi jusqu'à preuve du contraire et il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un usage strictement professionnel du véhicule d'en rapporter la preuve, par la production de tout document utile. Le contrat de travail mais également les carnets de bord ainsi que les agendas, peuvent constituer des éléments de preuve de nature à établir le caractère strictement professionnel de l'usage du véhicule. La preuve du kilométrage privé n'est pas établie par la soustraction du kilométrage effectué à titre professionnel du kilométrage total parcouru par le véhicule.



L'intervention d'un tiers dans la mise à disposition d'un véhicule au profit d'un salarié n'exclut pas par elle-même l'existence d'un avantage en nature conféré par l'employeur à son salarié.







La participation du salarié aux frais du véhicule ne remet pas en cause le principe de l'avantage en nature ; son montant vient en déduction de la valeur estimée de l'avantage.



En l'espèce, il a été créé par d'anciens salariés de la société [4], la société [9] étant membre du groupe [4], une association régie par la loi du 1er juillet 1901, dénommée [2] ([2]) dont l'objet est ainsi défini aux termes des statuts versés aux débats: 'L'association a un but non lucratif à caractère social.

Elle a pour objet dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu'ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu'ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition'.



Le règlement intérieur de l'association qui précise que 'par leur adhésion, les membres de l'association bénéficient d'une mise à disposition d'un véhicule (...)' définit les modalités d'attribution et d'utilisation des véhicules, de prise en charge de l'ensemble des frais afférents à leur utilisation ainsi que les obligations des adhérents de l'[2].



Ainsi, contre paiement de la cotisation annuelle par le salarié dont le montant varie suivant la puissance fiscale du véhicule mis à disposition et des remboursements de frais acquittés par son employeur, l'[2] prend en charge l'intégralité des frais relatifs à l'attribution des véhicules, à leur entretien et à leur assurance.



La conclusion de ce dispositif financier est résumée à l'article 5 in fine des statuts: 



'A l'aide de ces ressources, l'association fera son affaire, pour le compte de ses adhérents, des règlements des factures de location et des différentes factures d'entretien et de réparation concernant les véhicules de ses membres'.



Les salariés bénéficiaires (les cadres et les ETAM) disposent en permanence des véhicules fournis par l'[2] tant pour leurs besoins professionnels que personnels et sans aucune limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant.



Les inspecteurs du recouvrement ont retenu que la mise à disposition permanente des véhicules sur la base de ce mécanisme constituait un avantage en nature aux motifs que:

- la société n'était pas en mesure de justifier le coût global des locations des véhicules mis à disposition et les détails des kilomètres parcourus à titre professionnel par les bénéficiaires (dates et motifs des déplacements, lieux de départ et de destination et kilométrages effectivement parcourus),

- la comparaison du montant de la redevance acquittée par le salariés bénéficiaire et de l'évaluation forfaitaire de l'avantage en nature sur la base de 12% du prix TTC du véhicule a permis de vérifier que la redevance réglée par le salarié était inférieure à l'évaluation de l'avantage en nature véhicule.



La société fait valoir, en premier lieu, que ce n'est pas elle en tant qu'employeur qui met les véhicules à disposition des salariés mais l'association [2] de sorte que la première condition de l'avantage en nature tenant à la mise à disposition par l'employeur, n'est pas établie.







Mais, d'une part, seuls les salariés appartenant aux sociétés du groupe [4] peuvent adhérer à l'association et bénéficier d'une mise à disposition permanente d'un véhicule. De plus, lorsqu'ils quittent l'entreprise, les salariés ne conservent pas l'usage du véhicule qui est attribué à un autre salarié. En tout état de cause, la société participe à titre principal au financement de l'association et des véhicules mis à disposition.



D'autre part, il ressort des statuts de l'association que celle-ci est installée dans les locaux du siège social du groupe [4] auquel appartient la société [9] et que son conseil d'administration, composé de trois hauts dirigeants du groupe, est présidé par le secrétaire général du groupe. Il est également établi que la société s'acquitte intégralement auprès de l'administration fiscale de la taxe sur les véhicules qu'elle utilise, peu important que cette pratique résulte d'une transaction globale négociée avec l'administration.



Il se déduit de ces éléments concordants que l'association ne dispose d'aucune autonomie vis à vis du groupe [4] dont elle est une émanation ; en réalité, c'est la société qui met à disposition de ses salariés des véhicules à titre permanent par l'intermédiaire de l'association. 



D'où il suit que ce premier moyen sera écarté.



En deuxième lieu, la société soutient qu'elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et qu'en aucun cas, les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel lui sont facturés.



Elle produit à cet égard un échantillon des déclarations mensuelles des salariés bénéficiaires et des reporting de l'association qui mentionnent :

- le nom du salarié bénéficiaire de la mise à disposition du véhicule,

- l'établissement d'affectation du salarié,

- le véhicule mis à disposition, son immatriculation, la date et le kilométrage compteur en début de période et en fin de période,

- les kilomètres professionnels remboursés,

- les kilomètres parcourus à titre privé,

- les kilomètres parcourus à titre professionnel,

- le total des kilomètres parcourus. 



Sont également produites quelques notes de frais mensuelles, émises par l'association et réglées par la société, sur lesquelles sont indiqués le nom du salarié, les coordonnées du véhicule mis à disposition et le montant total des indemnités kilométriques supposées être versées au titre des trajets professionnels des salariés.



Si la société établit à partir de la situation de 7 salariés une concordance entre les reporting, les factures de l'[2] et les déclarations mensuelles des salariés, la cour relève, cependant, que la cotisation annuelle versée par ces derniers à l'association se limite à un montant de 485 euros pour un véhicule de marque Renault Clio ou Peugeot 208 et à 810 euros pour un véhicule de marque Renault Scenic ou Citroën C4.



Rapporté au kilométrage parcouru par ces salariés, tel qu'ils l'ont déclaré, le coût de leur contribution personnelle pour utiliser ces véhicules s'élève en moyenne à 0,05 centimes par kilomètre.





Il en résulte que la redevance acquittée par chaque salarié adhérent de l'[2] est d'un montant sans commune mesure avec la réalité, non seulement du coût moyen d'utilisation d'un véhicule de tourisme à l'année en termes de frais de carburant, mais également du coût moyen d'entretien et de réparation d'un tel véhicule de sorte que ces charges incompressibles induites pour partie par l'utilisation privée du véhicule mis à disposition sont en réalité prises en charge majoritairement au travers des remboursements de frais acquittés par l'employeur.



Dès lors, l'affirmation de la société selon laquelle 'il est aisé de constater que le kilométrage privé n'est pas remboursé' n'est pas démontrée en l'état des pièces qu'elle produit, la société ne s'expliquant d'ailleurs pas utilement sur le contrôle concret qu'elle est censée opérer aux fins de vérifier que les montants versés à l'[2] couvrent exclusivement des kilomètres professionnels.



Il découle de ce qui précède que les salariés concernés de la société [9] bénéficient ainsi d'un avantage en nature qui doit être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.



S'agissant de l'évaluation des avantages en nature, c'est à bon droit que l'Urssaf, ayant constaté que la société n'était pas en mesure de justifier d'une part, le détail des déplacements professionnels et privés des salariés, et d'autre part, le coût global annuel d'utilisation des véhicules (location, entretien, assurance et carburant), empêchant ainsi une évaluation au réel des avantages consentis, a procédé à une évaluation forfaitaire de ces avantages sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût du véhicule minoré du montant de la cotisation versée à l'association.



Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a validé ce chef de redressement.



Sur les observations pour l'avenir 



Sur le point n° 30 : prévoyance complémentaire : non respect du caractère obligatoire, observation pour l'avenir



Par accord d'entreprise du 1er janvier 2008, la société a mis en place un régime de frais de santé 'BTP prévoyance mutuelle mieux être' au profit de l'ensemble du personnel de l'entreprise sans condition d'ancienneté mais avec des cas de dispense concernant par exemple les salariés en contrats saisonniers ou les salariées couverts à titre obligatoire par le régime de leur conjoint.



Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les justificatifs fournis par les salariés couverts à titre obligatoire par le régime de leur conjoint n'étaient pas probants.



Ils ont, en conséquence, émis une observation pour l'avenir par laquelle l'entreprise doit se mettre en conformité avec les dispositions de l'arrêté du 26 mars 2012 relatives aux cas de dispense d'adhésion à des régimes de prévoyance collectifs et obligatoires et être en capacité de justifier, pour chaque salarié dispensé d'adhérer au régime de frais de santé du groupe, son adhésion annuelle, en tant qu'ayant droit, au régime obligatoire de frais de santé de son conjoint.



La société demande l'annulation de cette observation. Elle ne développe, cependant, aucun moyen en droit ou en fait de nature à remettre en cause les constatations des inspecteurs du recouvrement et le bien fondé de leurs préconisations.



C'est donc à bon droit que les premiers juges ont validé cette observation pour l'avenir.



Sur le point n° 31 : prévoyance complémentaire : non respect du caractère collectif et obligatoire, observation pour l'avenir



Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que, par accord d'entreprise du 3 avril 2003, un régime de prévoyance complémentaire (garanties décès, invalidité, incapacité et chirurgie/maternité), avait été mis en place au profit des compagnons de l'entreprise.



Cet accord précisait que le régime de prévoyance concernait les ouvriers de la société sous contrat de travail quelle qu'en soit la forme.



Ce régime de prévoyance était couvert par des contrats souscrits auprès de la compagnie d'assurances [5] dont les bénéficiaires désignés étaient les ouvriers et apprentis relevant de la CNN du bâtiment et des travaux publics ne travaillant pas dans les DOM-TOM.



Les inspecteurs ont considéré que l'exclusion géographique d'établiss