Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section B — 6 juillet 2023

C 2



N° RG 21/03566 



N° Portalis DBVM-V-B7F-LAD2



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL DELGADO & MEYER



la SELARL SELARL AGNES MARTIN

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 06 JUILLET 2023





Appel d'une décision (N° RG 20/00205)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURGOIN-JALLIEU

en date du 01 juillet 2021

suivant déclaration d'appel du 02 août 2021





APPELANTE :



Madame [R] [H]

née le 07 Mai 1967 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 3] 



représentée par Me Georges MEYER de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON







INTIMEES :



S.E.L.A.R.L. MJ ALPES prise en la personne de Me [I] [F], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société 2 AD ASSISTANCE ET AUTONOMIE A DOMICILE

[Adresse 8]

[Localité 2]



représentée par Me Agnès MARTIN de la SELARL SELARL AGNES MARTIN, avocat postulant au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Raoudha BOUGHANMI de la SELARL CABINET CHAUPLANNAZ AVOCATS ET ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de LYON





CGEA AGS D'[Localité 7]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 4]



Défaillante





S.A.R.L. 2 AD ASSISTANCE ET AUTONOMIE A DOMICILE

[Adresse 1]

[Localité 2]



représentée par Me Agnès MARTIN de la SELARL SELARL AGNES MARTIN, avocat postulant au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Raoudha BOUGHANMI de la SELARL CABINET CHAUPLANNAZ AVOCATS ET ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de LYON











COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, 

M. Pascal VERGUCHT, Conseiller,





DÉBATS :



A l'audience publique du 24 mai 2023,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère chargée du rapport et M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, ont entendu les parties en leurs conclusions, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 06 juillet 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 06 juillet 2023.



EXPOSE DU LITIGE



Mme [R] [H], née le 7 mai 1967, a été embauchée le 1er janvier 2009 par la société à responsabilité limitée (SARL) 2AD Assistance et Autonomie à Domicile suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'assistante de vie à temps partiel.



La durée de travail mensuel a fait l'objet de plusieurs avenants pour être portée à un temps plein de 151,67 heures à compter du 1er janvier 2011. 



Le contrat était soumis à la convention collective nationale des entreprises des services à la personne du 20 septembre 2012, étendue par arrêté du 3 avril 2014 et entrée en vigueur le 3 novembre 2014.



Par courrier recommandé en date du 1er août 2017, signé collectivement par plusieurs collègues de travail, Mme [R] [H] a dénoncé des anomalies concernant l'exécution de son contrat de travail auprès de la société 2AD Assistance et Autonomie à Domicile et a sollicité une régularisation de sa situation. 



Par courrier en date du 11 septembre 2017, Mme [R] [H] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant à l'employeur des emplois du temps qui ne tenaient pas compte des trajets réels, des temps de trajets mal comptabilisés et mal rémunérés, la réalisation d'actes infirmiers qui ne relevaient pas de sa compétence, une mauvaise classification ainsi que le refus de l'employeur de prendre en compte et de régulariser cette situation sur laquelle il avait été alerté. 



Les documents de fin de contrat lui ont été remis le 14 septembre 2017.



Par requête en date du 29 mai 2018, Mme [R] [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu d'une demande de requalification de sa prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de demandes en paiement de diverses sommes salariales et indemnitaires. 



Par jugement avant dire droit en date du 13 septembre 2018, le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu a ordonné la remise, par la société 2AD Assistance et Autonomie à Domicile, de documents ayant planifié et comptabilisé le temps de travail de la salariée pour les trois années précédant la rupture.





Par jugement en date du 1er juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu a': 



- fixé la moyenne mensuelle brute des salaires de Mme [R] [H] à la somme de'1.600,50 euros.

- condamné la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile, à verser à Mme'[R]'[H] :

- 3.052,68 euros brut au titre des heures supplémentaires outre 305,26 euros brut de congés payés afférents. 

- 1.200 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles en matières de durée de travail et manquement à l'obligation de sécurité 

- 500 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

- dit que les sommes dues au titre de paiement des heures supplémentaires portant intérêt au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance.

- dit que pour les sommes attribuées au titre de dommages et intérêts les intérêts légaux partiront du jour du prononcé.

- dit et jugé que les fonctions exercées par Mme [R] [H] correspondent à la qualification conventionnelle d'assistante de vie (3) niveau IV.

- ordonné à la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile, à remettre à Mme'[R]'[H], les bulletins de paye corrigés de mai 2015 à septembre 2017, sous astreinte provisoire, de 50 euros par jour de retard à compter du 120 ème jour suivant la notification du jugement,

- dit que le conseil se réserve la liquidation de ladite astreinte.

- dit et jugé que la prise d'acte de Mme [R] [H] produit les effets d'une démission,

En conséquence,

- débouté Mme [R] [H] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires de ce chef.

- condamné la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile, à verser à Mme'[R]'[H] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouté Mme [R] [H] de l'ensemble de ses autres demandes aussi bien principales que subsidiaires.

- débouté la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R. 1454-28 du code du travail.

- condamné la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile aux entiers dépens, qui comprendront les frais éventuels d'exécution.



La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 10 juillet 2021 pour Mme [R] [H] et sans date pour la société 2AD Assistance et Autonomie à Domicile. 



Par déclaration en date du 2 août 2021, Mme [R] [H] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.



Par jugement en date du 5 octobre 2021, le tribunal de commerce de Vienne a placé la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile en liquidation judiciaire, Maître [F] [I] étant désignée ès qualités de liquidateur judiciaire. Celle-ci est intervenue volontairement à l'instance le 2 février 2022.



L'AGS-CGEA d'[Localité 7] a été assignée en intervention forcée selon acte d'huissier en date du 28 avril 2022.





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 27 avril 2022, Mme'[R] [H] sollicite de la cour de':



«'Vu l'article R. 1454-19-1 du code du travail, 

Vu le code du travail et les articles L. 1451-1, L. 2232-21 et suivants, L. 3121-1, L. 3121-4, L.'3122-2, L. 3171-4, L. 4121-1, L. 1222-1 ; 



Juger recevable, justifié et bien-fondé l'appel interjeté par Mme [R] [H] ; 

Juger ses demandes recevables, justifiées et bien fondées ; 



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que les fonctions exercées par Mme'[R] [H] correspondent à la qualification conventionnelle d'assistante de vie 3 niveau IV ; 



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile à verser à Mme [R] [H]: 

- Des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires ; 

- Des dommages et intérêts pour non-respect des règles en matière de durée de travail et manquement à l'obligation de sécurité ; 

- Des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 

Mais infirmer les quantums de ces condamnations fixés par le jugement entrepris et fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile les sommes suivantes: 

- S'agissant des heures supplémentaires effectuées de septembre 2014 à septembre 2017': 

- À titre principal, la somme de 7.981,17 €, outre la somme de 798,12 € au titre des congés payés afférents ; 

- À titre subsidiaire, la somme de 5.772,77 €, outre la somme de 577,28 € au titre des congés payés afférents ; 

- A titre infiniment subsidiaire, la somme de 3.301,92 €, outre 330,19 € au titre des congés payés afférents ; 

- 15.000 € s'agissant des dommages et intérêts pour non-respect des règles en matière de durée du travail et manquement à l'obligation de sécurité ; 

- 5.000 € s'agissant des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail'; 



Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- Fixé la moyenne mensuelle brute des salaires de Mme [R] [H] à la somme de 1.600,50 euros ; 

- Ordonné à la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile, à remettre à Mme'[R] [H], les bulletins de paye corrigés de mai 2015 à septembre 2017, sous astreinte provisoire, de 50 euros par jour de retard à compter du 120ème jour suivant la notification du jugement, 

- Débouté Mme [R] [H] de l'ensemble de ses autres demandes aussi bien principales que subsidiaires, lesquelles tendaient à condamner la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile à verser à Mme [R] [H] les sommes suivantes : 

- 2.058,33 € à titre principal et 1.751,11 € à titre subsidiaire au titre de l'indemnité correspondant au repos compensateur obligatoire non pris de septembre 2014 à septembre 2017; 

- 3.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi du fait du non-paiement des heures supplémentaires ; 

- 11.023,08 € au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé. 

- Dit et jugé que la prise d'acte de Mme [R] [H] produit les effets d'une démission, 

- Débouté en conséquence Mme [R] [H] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires de ce chef ; 



Et, statuant à nouveau : 

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL 2AD Assistance et Autonome à Domicile, à titre d'indemnité correspondant au repos compensateur obligatoire non pris de septembre'2014 à septembre 2017 : 

- A titre principal, la somme de 2.058,33€ ; 

- A titre subsidiaire, la somme de 1.751,11 € ; 

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi du fait du non-paiement des heures supplémentaires ; 

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile la somme de 11.023,08 € correspondant à l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé'; 

Juger que la prise d'acte de rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

En conséquence, 

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile les sommes suivantes : 

- 3.564,14 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 356,41 € au titre des congés payés afférents ; 

- 3.255,48 € à titre d'indemnité de licenciement ; 

- 18.372 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

Ordonner à la SELARL MJ Alpes de remettre à Mme [R] [H] un bulletin de salaire et des documents de rupture (certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle emploi) conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50€ à compter de l'expiration d'un délai de 10 jours suivant la notification de la présente décision ; 

Se réserver le droit de liquider l'astreinte ; 

Fixer le salaire mensuel brut de référence de Mme [R] [H] à 1.837,18 €. 

Et, y ajoutant : 

Déclarer que l'arrêt à intervenir sera commun et opposable à l'AGS-CGEA d'[Localité 7] ; 

Condamner l'AGS-CGEA d'[Localité 7] à garantir le paiement des sommes allouées ; 

Juger que ces sommes porteront intérêt au taux légal, à compter de la demande en justice ; 

Condamner la SELARL MJ Alpes, ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile à verser à Mme [R] [H] la somme de 2.500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Condamner la même aux entiers dépens de l'instance ; 

Rejeter toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif. » '

 



Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 février 2022, Maître'[F] [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile sollicite de la cour de':



«'Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 1er juillet 2021, 

Vu les articles L. 3121-1 et suiv, L. 3245-1, L. 8323-1 du code du travail, 

Vu la convention collective applicable, 

Vu les pièces versées aux débats, 

Juger irrecevables les demandes de Mme [R] [H] tendant à la condamnation de la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile en liquidation judiciaire à lui payer diverses sommes. 

Juger les demandes de rappel de salaire et accessoires de salaires antérieurs au 11 septembre 2014 prescrites.

En tout état de cause, 



- Confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile utilise le logiciel Apologis pour la planification et le logiciel Alyacom pour le relevé des heures effectuées, que son système d'enregistrement automatique est fiable. 

Confirmer le jugement en ce qu'il a écarté le calcul des heures effectué par Mme'[R]'[H]. 

- Réformer le jugement déféré en ce qu'il a alloué à Mme [R] [H] une somme de'3.052,68 €, outre congés payés afférents. 

Statuant à nouveau, débouter Mme [R] [H] de ses prétentions au titre des heures supplémentaires. 

- Confirmer le rejet des demandes d'indemnité au titre d'un repos compensateur. 

- Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé qu'aucun travail dissimulé n'est caractérisé à l'encontre de l'employeur et l'a déboutée de toutes ses demandes financières subséquentes, notamment d'une indemnité forfaitaire de 11.023,08 € pour travail dissimulé.



- Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile à payer à Mme [R] [H] une indemnité de 1.200 € au titre d'un prétendu non-respect des règles en matière de durée du travail et manquement à l'obligation de sécurité. 

Statuant à nouveau, débouter Madame [H] de ses prétentions à ce titre.

- Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile à payer à Mme [R] [H] une indemnité de 500 € au titre d'une prétendue exécution fautive du contrat de travail. 

Statuant à nouveau, débouter Mme [R] [H] de ses prétentions à ce titre.

- Infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de modification de la qualification conventionnelle. 

Statuant à nouveau, débouter Mme [R] [H] de sa prétention, les tâches effectivement réalisées ne correspondant pas à celles qui sont requises pour bénéficier du classement comme assistante de vie 3, niveau IV de la Convention collective applicable. 

- Réformer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à rectifier les bulletins de salaire sous astreinte de 50€ à compter de l'expiration d'un délai de 120 jours suivant la notification de la décision à intervenir. 

- Confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture de Mme [R] [H] s'analyse en une démission et l'a déboutée de ses prétentions financières. 

Confirmer le jugement en ce qu'il a fixé à la somme de 1.600,50 le salaire moyen brut de Mme'[R] [H].

- Condamner Mme [R] [H] à payer à Maître [F] [I], SELARL MJ ALPES, es qualités de Liquidateur Judiciaire de la SARL 2AD Assistance et Autonomie à Domicile, d'une somme de 2.000€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner Mme [R] [H] aux entiers dépens. »



L'AGS ne s'est pas fait représenter.





Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article'455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 23 mars 2023.



L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 24 mai 2023, a été mise en délibéré au 6 juillet 2023. 





MOTIFS DE L'ARRÊT



1 ' Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription



Suivant l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



En l'espèce, Mme [H] sollicite paiement d'heures supplémentaires effectuées sur la période de septembre 2014 à septembre 2017, soit dans les limites de la prescription triennale dès lors qu'elle a pris acte de la rupture du contrat de travail par courrier du 11 septembre 2017.



En conséquence la fin de non-recevoir tirée de la prescription de cette demande est donc rejetée.





2 ' Sur l'exception d'irrecevabilité des demandes en condamnation dirigées contre la société en liquidation judiciaire



Les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la'procédure collective'étant poursuivies en présence des organes de la procédure ou ceux-ci dûment appelés, la demande en paiement d'une'créance résultant d'un contrat de travail, antérieure au jugement d'ouverture'est recevable dès lors que la juridiction prud'homale en est saisie avant l'ouverture de la procédure.



Surtout, la cour constate qu'au dispositif de ses dernières conclusions l'appelante sollicite la fixation de ses créances au passif de la liquidation judiciaire de la société 2AD Assistante et Autonomie à Domicile de sorte que l'exception d'irrecevabilité est rejetée.





3 ' Sur la demande au titre de la qualification conventionnelle



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure effectivement, de façon habituelle dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. 



Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel. 



En outre, la charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée, sous la réserve néanmoins que l'employeur doit établir qu'il respecte la convention collective applicable. 



En l'espèce, il est acquis que la salariée, conformément à son contrat de travail conclu le'1er janvier 2009 et à ses bulletins de salaire s'est vu reconnaître un emploi d'agent à domicile de niveau I. 



La convention collective des entreprises de service à la personne définit une méthode de classification par référence à des emplois repères déclinés en plusieurs niveaux. L'annexe I de la convention portant description des emplois repères définit trois d'emploi d'assistante de vie. L'emploi assistante de vie 1 est classé au niveau I, celui d'assistante de vie 2 au niveau III, et celui d'assistante de vie 3 au niveau IV.



«'Assistant de vie 1': 

Description générale de l'emploi repère':

L'emploi d'assistant(e) de vie (1) s'exerce auprès d'un particulier à son domicile afin d'accompagner une personne dans la réalisation des tâches quotidiennes, liées à l'entretien des espaces de vie et à la réalisation de repas simples.

L'emploi concourt à la préservation de l'autonomie de la personne par la réalisation d'activités sociales et occupationnelles.

L'emploi consiste également à effectuer les courses pour le compte de la personne.'

[']



Activité principale de l'emploi repère':

Accompagner une personne dans la réalisation des tâches quotidiennes.

Entretenir les espaces.

Effectuer les courses.

Effectuer des tâches administratives simples.

Préparer des repas simples.

[']



Assistant(e) de vie (2)

Description générale de l'emploi repère

L'emploi d'assistant(e) de vie (2) consiste à intervenir au domicile d'un particulier afin d'accompagner une personne en perte d'autonomie.

L'emploi consiste notamment à accompagner une personne dans son environnement pour l'aider et la stimuler dans la réalisation des actes quotidiens et maintenir son autonomie dans le cadre d'un projet de vie transmis par l'entreprise.

L'emploi consiste selon les consignes, à accompagner une personne plus ou moins autonome à réaliser des actes d'hygiène sur elle-même ou à assister une tierce personne (infirmier(e) ou autre) à la réalisation de ces actes d'hygiène à la place de la personne.

L'emploi consiste également à effectuer les courses pour le compte de la personne et préparer des préparations culinaires simples ou spécifiques selon le régime alimentaire suivi par la personne et l'accompagner dans la prise de son repas. L'emploi consiste également à maintenir propres les espaces de vie de la personne.

[']



Activités principales de l'emploi repère

Accompagner la réalisation des actes d'hygiène de vie d'une personne en perte d'autonomie.

Concevoir des repas spécifiques.

Accompagner une personne dans la prise de son repas.

Accompagner une personne dans ses sorties en toute sécurité.

Accompagner une personne dans la réalisation des tâches quotidiennes.

Les activités ci-dessus viennent en complément de celles de l'emploi repère « Assistant(e) de vie (1) ».[']



Assistant(e) de vie (3)

Description générale de l'emploi repère

L'emploi d'assistant(e) de vie (3) consiste à intervenir au domicile d'un particulier afin d'accompagner une personne dont l'autonomie est altérée.

L'emploi consiste à l'accompagner dans son environnement pour l'aider dans la réalisation des actes quotidiens ou réaliser pour son compte les tâches de la vie quotidienne dans le cadre d'un projet de vie transmis par l'entreprise.

L'emploi pourra consister, selon les consignes, à accompagner une tierce personne (infirmier(e) ou autre) dans la réalisation des actes d'hygiène pour le compte d'une personne dont l'autonomie est altérée.

L'emploi consiste également à effectuer les courses pour le compte de la personne et réaliser des repas simples ou spécifiques selon le régime alimentaire suivi par la personne et l'accompagner dans la prise de son repas.

L'emploi consiste également à effectuer un ensemble de tâches quotidiennes afin de contribuer à maintenir ses espaces fonctionnels, propres et sécurisés (changer une ampoule, nettoyer les espaces, effectuer des tâches administratives') et à préserver le lien entre la personne et son environnement extérieur (conduite d'un véhicule aménagé').

[']



Activités principales de l'emploi repère

Accompagner une personne dont l'autonomie est altérée.

Cette activité vient en complément de celles des emplois repères « Assistant(e) de vie (1) » et (2).[']'».



Mme [R] [H] verse aux débats les comptes rendus des réunions du 18 septembre 2014 et du 9 avril 2015 dont il ressort qu'il lui était demandé d'effectuer régulièrement des tâches telles que l'aide à la toilette, la réalisation de toilette complète d'une personne alitée, et l'accompagnement à la prise de repas en sus de l'aide à la préparation des repas.



Et il ressort de ces comptes rendus qu'elle intervenait régulièrement auprès de personnes dont l'autonomie était altérée dès lors que pour une personne il est demandé de contrôler une pompe pour « s'assurer que'la quantité à passer correspond à ce qui est sur l'écran'». Et pour une autre personne il est indiqué «'de plus en plus de mal à se mobiliser, nous vous demandons d'effectuer sa toilette au lit'».



Aussi, il importe peu que l'employeur lui ai permis d'engager une procédure de validation des acquis de l'expérience.



De même, c'est par un moyen inopérant que l'employeur objecte que la salariée était rémunérée au-delà du taux horaire fixé par la convention collective pour le niveau 1 et 2.



Dès lors, la salariée démontre suffisamment que ses fonctions correspondant à la classification professionnelle assistante de vie 3 niveau IV.



En conséquence, par confirmation du jugement dont appel, il convient de dire que les fonctions exercées par Mme [R] [H] correspondent à la qualification conventionnelle d'assistante de vie 3 niveau IV.





4 ' Sur les prétentions au titre du temps de travail



4.1 ' Sur les heures supplémentaires



Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.



L'article L.'3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effective des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.



Selon l'article L.'3121-28 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.



Aux termes combinés des articles L.'3121-29 et L.'3121-35 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine, celle-ci débutant le lundi à 0 heure et se terminant le dimanche à 24 heures.



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles



Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.



Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. 



En l'espèce, la salariée produit un planning qui détaille de manière chronologique de janvier 2015 à septembre 2017, chacune de ses interventions quotidiennes, et qui chiffre la durée de l'intervention, le temps entre deux interventions et le nombre d'heures de travail effectif revendiqué comme étant effectué au-delà de la durée légale hebdomadaire.



Elle verse également aux débats un décompte hebdomadaire des heures de travail effectif sur la période du 29 décembre 2014 au 17 septembre 2017 et un décompte des heures supplémentaires revendiquées pour les années 2015, 2016 et 2017. 



Ces éléments se révèlent suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre pour la période de janvier 2015 à septembre 2017.



En réponse, le mandataire soutient que la salariée a été remplie de ses droits et produit ses propres décomptes du temps de travail établis en appliquant des modalités d'annualisation du temps travail.



En premier lieu le mandataire se prévaut d'un accord d'entreprise en date du'20'décembre 2012 qui définit des modalités d'aménagement du temps de travail et organise la répartition de la durée du travail sur l'année.



Mme [H] soutient que cet accord collectif n'est pas valable faute pour l'employeur de démontrer que le délégué du personnel signataire de l'accord représentait la majorité des suffrages exprimés lors des précédentes élections professionnelles et que l'accord d'entreprise a été approuvé par la commission paritaire de branche en violation des dispositions des articles L 2232-21 et L 2232-22 du code du travail dans leur version applicable au litige, et qu'au demeurant, l'employeur ne justifie pas de son dépôt au greffe du conseil de prud'hommes tel que prévu par les dispositions de l'article D. 2231-2 du code du travail dans sa version applicable au litige.



Or l'employeur manque de justifier du dépôt de cet accord au greffe du conseil de prud'hommes tel que prévu par les dispositions de l'article D. 2231-2 du code du travail relevant du chapitre relatif aux conditions de validité des accords collectifs de travail. 



Le mandataire argue de la conformité des termes de l'accord aux dispositions de la loi du'20'août 2008 sans s'expliquer sur la représentativité de Mme [P] [E], déléguée du personnel signataire de l'accord, ni sur l'approbation de l'accord par la commission paritaire de branche, ni sur le dépôt de l'accord au greffe du conseil de prud'hommes.



Enfin le mandataire argue de l'opposabilité de l'accord au motif que la salariée produit un exemplaire de l'accord d'entreprise en date du'20'décembre 2012 signé par ses soins sous l'intitulé «'avenant'» sans démontrer avoir valablement convenu d'un aménagement du temps de travail sur l'année. 



Faute de preuve du respect des conditions de validité de l'accord d'entreprise celui-ci n'est pas opposable à Mme [H].



En second lieu, pour appliquer une annualisation du temps de travail, le mandataire invoque un accord du 13 octobre 2016 relatif à l'aménagement du temps de travail attaché à la convention collective nationale des entreprises à la personne, lequel prévoit un principe d'aménagement du temps de travail sur l'année.



Or, ces dispositions conventionnelles ne prévoient la possibilité pour l'employeur de mettre en place unilatéralement un tel dispositif d'aménagement du temps de travail que dans les entreprises qui comptent moins de onze salariés à temps plein.



Ainsi, l'article 1er de l'accord du 13 octobre 2016 qui stipule :

«'Dans les entreprises de moins de 11 salariés équivalents temps pleins (ETP) qui ne disposent pas de représentant du personnel et s'il n'y a pas eu de salarié mandaté, l'employeur peut, par décision unilatérale et après avoir préalablement échangé collectivement avec l'ensemble des salariés concernés, choisir d'appliquer l'aménagement du temps de travail sur l'année d'après les dispositions du présent accord.'»



Pour autant, le mandataire, sur lequel repose la charge de la preuve des effectifs de l'entreprise, s'abstient de démontrer que la société comptait plus de onze salariés temps plein de sorte qu'il n'est pas fondé à invoquer l'application de cet accord.



L'accord d'entreprise en date du 20 décembre 2012 étant inopposable à Mme [H], et l'accord collectif du 13 octobre 2016 n'étant pas applicable dans l'entreprise, il y a lieu d'appliquer la réglementation des heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires.



En troisième lieu le mandataire conteste les calculs du temps de travail effectifs présentés par la salariée en s'appuyant sur ses propres relevés d'heures résultant des informations établies par un logiciel «'Apologis'» destiné à la planification des interventions ainsi que sur les informations recueillies par un logiciel «'Alyacom'» permettant le relevé du système de pointage mis à la disposition de la salariée sur son téléphone professionnel.



Il est acquis que le temps d'intervention de l'agent au domicile des personnes constitue un temps de travail effectif en application des dispositions de l'article L. 3121-1 précité.



S'agissant des temps de déplacement pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu d'intervention, la convention collective des services à la personne prévoit :

«'d - Temps de déplacement entre deux lieux d'intervention 

 Le temps de déplacement professionnel pour se rendre d'un lieu d'intervention à un autre lieu d'intervention constitue du temps de travail effectif, lorsque le salarié ne peut retrouver son autonomie».



S'agissant du temps qui s'écoule entre deux interventions, la convention collective stipule':

«'f) Temps entre deux interventions'(1)

Les temps entre deux interventions sont pris en compte comme suit :

- en cas d'interruption d'une durée inférieure à 15 minutes, le temps d'attente est payé comme du temps de travail effectif ;

- en cas d'interruption d'une durée supérieure à 15 minutes (hors trajet séparant deux lieux d'interventions), le salarié reprend sa liberté pouvant ainsi vaquer librement à des occupations personnelles sans consignes particulières de son employeur n'étant plus à sa disposition, le temps entre deux interventions n'est alors ni décompté comme du temps de travail effectif, ni rémunéré.

Une journée de travail comporte un maximum de quatre interruptions.'».



Il convient de rappeler que la notion de temps de travail effectif constitue une notion de droit communautaire à définir selon des caractéristiques objectives, en se référant au système et à la finalité de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du'4'novembre'2003 (CJUE 9 septembre 2003, Jaeger, C 151/02).



En l'espèce, le mandataire fait valoir que le temps de travail effectif a été comptabilisé en intégrant les données du logiciel de planification des interventions, lequel définit les temps de trajet entre deux lieux d'intervention en y ajoutant les temps d'attente inférieur ou égal à'15'minutes, conformément aux dispositions de la convention collective précitée.



Cependant, il ressort de ces explications et des éléments produits à la demande du conseil de prud'hommes, à savoir les plannings prévisionnels, les tableaux récapitulatifs inter-vacations et les enregistrements des interventions réalisés par le système de badge de la salariée qui permettent de déterminer les horaires de chaque intervention, qu'il a ainsi mis en compte des temps de trajet définis de manière théorique par un logiciel de planification des interventions, dont les paramétrages restent indéterminés, et ce sans prendre en compte le temps de déplacement effectivement réalisé par la salariée.



Dès lors, l'employeur, qui a la charge du contrôle du temps de travail des salariés, manque de déterminer, le temps réel pris pour effectuer les trajets entre deux lieux d'intervention.



En quatrième lieu, le mandataire excipe d'incohérences relevées dans les décomptes établis par la salariée en ce qu'elle a comptabilisé à chaque intervention un temps d'attente d'une ou deux minutes et qu'elle n'a pas pris en compte ses pauses pour le temps du déjeuner.



Cependant, il convient de rappeler la charge de la preuve des temps de pause incombe à l'employeur. Aussi il n'apparaît pas que la salariée n'aurait pas pris en compte les temps de pause dès lors qu'elle a décompté les temps d'interruption entre deux interventions supérieurs à quinze minutes.



Encore, la salariée explicite une méthode cohérente pour chiffrer le temps de travail effectif entre deux interventions en indiquant que sur la base des relevés de badges produits par l'employeur, elle a calculé un temps de déplacement « restant » par différence entre le temps écoulé entre deux interventions et le temps de trajet estimé, puis, lorsque ce temps de déplacement «'restant'» était inférieur ou à égal à 15 minutes, elle l'a additionné au temps de trajet estimé par Michelin.



Enfin, dès lors que l'employeur ne peut se prévaloir d'une annualisation du temps de travail, il n'est pas fondé à arguer des variations d'activité et à appliquer des compensations des dépassements hebdomadaires. Pour autant il s'abstient d'établir ses calculs du temps de travail hebdomadaire.



Considérant l'ensemble de ces éléments, la cour estime que Mme [R] [H] a accompli les heures supplémentaires revendiquées dans les limites de la prescription, à savoir':

- 288,05 heures en 2015 représentant une créance de 2.380,99 euros bruts, outre 238,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; 

- 298,14 heures en 2016 représentant une créance de 2.800,18 euros bruts, outre 280,02 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; 

- 145,38 heures en 2017 représentant une créance de 1.934,58 euros bruts, outre 193,46 euros bruts au titre des congés payés y afférents.



En revanche, la demande en paiement d'heures supplémentaires pour la période de septembre à décembre 2014 doit être rejetée faute de décompte sur cette période. 



En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de fixer la créance de Mme [R] [H] au passif de la liquidation judiciaire de la société 2AD Assistante et Autonomie à Domicile à hauteur de 7'115,75 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 711,57 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Partant, elle est fondée à mettre en compte un salaire mensuel brut de référence fixé à'1'837,18'euros.





4.2 ' Sur la demande indemnitaire au titre du préjudice financier subi



Mme [R] [H] invoque un préjudice financier constitué par la privation de sa rémunération pendant plusieurs années impliquant une perte de pouvoir d'achat. 



Or, aux termes des dispositions de l'article 1231-6 du code civil les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.



A défaut de caractériser un préjudice financier indépendant de ce retard, Mme [R] [H] est déboutée de cette demande indemnitaire. Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef.





4.3 ' Sur les contreparties obligatoires en repos



L'article L 3121-30 du code du travail prévoit que : 

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. 



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. 



Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article'L.'3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.



Lorsqu'un salarié n'a pas été en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi'; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



En l'espèce, il résulte de ce qui précède que Mme [R] [H] a effectué des heures supplémentaires qui excèdent le contingent annuel conventionnel de 200 heures, à raison de 88,05 heures en 2015 et 98,14 heures en 2016 .



En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, sa créance est fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société 2AD Assistante et Autonomie à Domicile à hauteur de'2'058,33 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos.





4.4 ' Sur l'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé



Aux termes de l'article L.'8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.'8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L.'8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l'existence, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité obligatoire et, d'autre part, d'un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.



En l'espèce, l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisées est établi. 



En revanche, la salariée ne démontre pas l'élément intentionnel du travail dissimulé. 



En effet elle allègue d'une action volontaire dans l'établissement des plannings et le paramétrage des outils de décompte du temps de travail sans que ces circonstances ne suffisent à établir l'intention pour l'employeur de se soustraire aux déclarations du nombre d'heures de travail accomplies. 



En conséquence, la demande d'indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.





4.5 ' Sur l'obligation de sécurité



D'une première part aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



L'article L. 4121-2 du même code prévoit que l'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé, 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique, 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux, 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux'articles L. 1152-1'et'L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article'L. 1142-2-1, 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle, 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.



En cas de litige, il incombe à l'employeur, tenu d'assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité et de prévention mise à sa charge par les dispositions précitées du code du travail, de justifier qu'il a pris les mesures suffisantes pour s'acquitter de cette obligation.



D'une seconde part, l'article L 3121-16 du code du travail stipule':

Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes.



L'article L3121-18 du code du travail prévoit que : 

La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf : 

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret; 

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19. 



L'article L3121-20 du code du travail prévoit que : 

Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. 



Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les durées maximales de travail prévues par ces dispositions.



D'une troisième part, la convention collective des services à la personne prévoit des amplitudes de travail maximales de douze heures, pouvant être portée à 13 heures pour les activités auprès des publics fragiles et/ou dépendants.



S'agissant du repos et des pauses la convention collective reprend les dispositions légales y ajoutant «'compte tenu de la nécessité d'interventions quotidiennes liées à la nature particulière des services rendus aux personnes, il est possible de déroger à la règle du repos dominical, pour les activités auprès de publics fragiles et/ou dépendants et pour la garde d'enfants'».



Au cas d'espèce, le mandataire excipe des dérogations prévues par les dispositions conventionnelles pour les interventions auprès de personnes dépendantes et fragiles.



Toutefois, se référant exclusivement aux durées de travail enregistrées dans ses logiciels, il ne justifie pas avoir assuré le respect des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires ni le respect des temps de repos dès lors qu'il est jugé que ces données ne correspondent pas au temps de travail réellement effectué.



Aussi, il s'abstient plus généralement de justifier de toute mesure prise par l'employeur en vue de prévenir les risques liés aux gestes et postures que requiert l'emploi d'assistant de vie ainsi que les risques liés aux déplacements.



Faute de preuve du respect de ces durées garantissant le droit au repos et à la santé du salarié et des actions de prévention des risques professionnels, la salariée est fondée à solliciter réparation du préjudice résultant des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité et de prévention.



Or, il ressort des décomptes de la salariée qu'elle a travaillé à plusieurs reprises plus de 50 heures sur une semaine, plus de six heures consécutives sur une journée et qu'elle a cumulé 12 jours de travail consécutifs du 15 au 26 février 2016.



Au regard de la régularité des dépassements qui ont porté atteinte au droit au repos de la salariée sans mesure de prévention des risques, il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société 2AD Assistante et Autonomie à Domicile la créance de la salariée à hauteur de'2'500 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ces manquements.





5 ' Sur la demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat



Il résulte de l'article L 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur incombe au salarié.



D'une première part, il résulte de ce qui précède que l'employeur n'a pas appliqué une classification conventionnelle conforme à l'emploi de la salariée.



Nonobstant le fait que le niveau salarial des taux horaires était au-dessus des minimas, la classification retenue par l'employeur et maintenue en dépit d'un courrier de constatation du 1er août 2017, relève d'un manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail.



D'une seconde part, il est établi que l'employeur n'a pas décompté le temps de travail effectué par la salariée dès lors qu'il a procédé à une évaluation théorique des temps de trajet sans contrôler le temps de trajet réellement effectué entre deux lieux d'intervention, et ce alors même que la salariée avait précisément sollicité une telle régularisation.



D'une troisième part, Mme [R] [H] établit, par les comptes rendus de réunion du'18'septembre 2014 et 9 avril 2015 qu'il lui était demandé de réaliser, au moins pour une personne, le branchement d'une pompe d'alimentation et de suivre l'alimentation par sonde.



Aussi, le mandataire objecte vainement que ces prestations n'étaient pas sollicitées par l'employeur alors que ces comptes rendus mentionnent expressément «'Pour la pompe : s'assurer que la quantité à passer correspond à ce qui est sur l'écran'».



En outre, ces consignes ressortent de photographie de messages, produits par la salariée, mentionnant le nom du logiciel Alyacom, et notamment le 13 juin 2013 «'pour son alimentation aller doucement (autant de temps que lors de son alimentation normale) et bie