Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section B — 6 juillet 2023

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N° RG 21/04742 



N° Portalis DBVM-V-B7F-LDQW



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET



la SARL DEPLANTES & CAMERINO AVOCATES ASSOCIEES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 06 JUILLET 2023





Appel d'une décision (N° RG 18/00736)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 14 octobre 2021

suivant déclaration d'appel du 10 novembre 2021





APPELANT :



Monsieur [M] [X]

né le 18 Novembre 1982 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 4]



représenté par Me Laure GERMAIN-PHION de la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET, avocat au barreau de GRENOBLE







INTIMEE :



S.A.S. [Y] BTP prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]



représentée par Me Sofia CAMERINO de la SARL DEPLANTES & CAMERINO AVOCATES ASSOCIEES, avocat postulant au barreau de GRENOBLE,

et par Me Agnès DERDERIAN, avocat plaidant au barreau de LYON







COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, 

M. Pascal VERGUCHT, Conseiller,





DÉBATS :



A l'audience publique du 17 mai 2023,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère chargée du rapport et M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, ont entendu les parties en leurs conclusions, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 06 juillet 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 06 juillet 2023.

EXPOSE DU LITIGE



M. [M] [X], né le 18 novembre 1982, a été embauché par la société anonyme (SA) [Y] BTP en qualité d'ingénieur BTP suivant contrat d'apprentissage du 2 septembre 2002 au 31 août 2005, 



A compter du 1er septembre 2005, la relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée au poste de conducteur de travaux, statut cadre, soumis à une convention de forfait en jours.



Le contrat est soumis à la convention collective des cadres des travaux publics du'20'novembre'2015 ainsi qu'à l'accord d'entreprise des 20 et 21 avril 2017 applicable au'1er'juin 2017.



M. [M] [X] était initialement affecté au siège de l'entreprise à [Localité 3].



Suivant contrat en date du 3 octobre 2016 avec effet au 1er octobre 2016, M. [M] [X] a été promu au poste de responsable de la division VRD (voierie et réseaux divers) sur le site de [Localité 5], statut cadre niveau C1, puis au poste de responsable de l'activité VRD par avenant du 1er juin 2017.



Selon avenant en date du 12 janvier 2018, il s'est vu attribuer en sus de sa rémunération fixe, le bénéfice d'une rémunération variable déterminée en fonction notamment d'objectifs de chiffres d'affaires et de marges.

 

Le 19 avril 2018 M. [M] [X] a été reçu par sa hiérarchie en raison du non-respect d'une procédure interne. 



M. [M] [X] a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie pour la période du'25'avril 2018 jusqu'au 14 novembre 2018, puis du 20 novembre au'14'décembre 2018. 



S'estimant victime d'une situation de harcèlement moral, M. [M] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble par requête en date du 24 août 2018 aux fins d'obtenir le prononcé de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et l'indemnisation de préjudices.



Le 15 novembre 2018, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude précisant que «'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'». 



Par courrier en date du 30 novembre 2018, M. [M] [X] a été convoqué par la SA [Y] BTP à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 décembre 2018.



Par lettre en date du 14 décembre 2018, la SA [Y] BTP a notifié à M. [M] [X] son licenciement pour inaptitude.



La SA [Y] BTP a remis à M. [M] [X] ses documents de fin de contrat en date du'19 décembre 2018. 



M. [M] [X] a contesté le bien-fondé de ce licenciement dans le cadre de la procédure prud'homale engagée. 



La SA [Y] BTP s'est opposée aux prétentions adverses. 





Par jugement en date du 14 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Grenoble a':



- débouté M. [M] [X] de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la SA [Y] BTP de sa demande reconventionnelle,

- condamné M. [M] [X] aux dépens.



Le conseil de prud'hommes a notamment retenu que la charge de travail du salarié était suffisamment contrôlée par l'établissement de relevés mensuels ainsi que par le verrouillage du serveur informatique en dehors de plages de travail définies, que la convention de forfait en jours n'était pas privée d'effet et que la réalisation d'heures supplémentaires n'était pas établie.



Il a également retenu que le salarié n'était pas fondé à invoquer un harcèlement moral, qu'aucun manquement à l'obligation de sécurité ne pouvait être reproché à la société [Y]'BTP, et qu'il n'y avait pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail.



La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 15 octobre 2021 pour M. [M] [X] et pour la société [Y] BTP.

 

Par déclaration en date du 10 novembre 2021, M. [M] [X] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 24 avril 2023, M.'[M]'[X] sollicite de la cour de':



«'Réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté la SA [Y] BTP de sa demande reconventionnelle, 



Statuant à nouveau, 

Juger que M. [M] [X] a été victime d'agissements constitutifs de harcèlement moral ; 

Juger que la SA [Y] BTP a manqué à ses obligations de prévention et de sécurité de résultat'; 

Condamner en conséquence la SA [Y] BTP à verser à M. [M] [X] les sommes de': 

- 10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral sur le fondement de l'article'L. 1152-1 du code du travail ; 

- 10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral sur le fondement de l'article'L. 1152-4 du code du travail ; 

Condamner la SA [Y] BTP à verser à M. [M] [X] les sommes suivantes : 

- 37 302,55 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires accomplies entre juillet 2015 et avril 2018; 

- 3 730,26 € bruts au titre des congés payés afférents ;

- 13 600,16 € bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel conventionnel de 145 heures ; 

- 1 360,16 € bruts au titre des congés payés afférents ; 

- 10 000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect du droit au repos ; 

- 32 218,44 € nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue par l'article'L.'8223-1 du code du travail (soit 6 mois de salaire) ; 

Prononcer à titre principal la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [M] [X] aux torts de la SA [Y] BTP. 

Condamner en conséquence la SA [Y] BTP à verser à M. [M] [X] les sommes suivantes 

- 16 109,22 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 

- 1 610,92 € bruts au titre des congés payés afférents ; 

- 105 000 € nets de CSG CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ; 



Juger à titre subsidiaire que le licenciement notifié à M. [M] [X] par la SA [Y] BTP est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison des manquements de l'employeur à l'origine de l'inaptitude du salarié ; 

Condamner en conséquence la SA [Y] BTP à verser à M. [M] [X] les sommes suivantes: 

- 16 109,22 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 

- 1 610,92 € bruts au titre des congés payés afférents ; 

- 105 000 € nets de CSG CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

Condamner la SA [Y] BTP à verser à M. [M] [X] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ; 

Débouter la SA [Y] BTP de l'intégralité de ses demandes. 

Assortir les condamnations des intérêts de droit.'»





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 mai 2023, la SA [Y] BTP sollicite de la cour de':



«'Juger l'appel recevable,

Juger l'appel mal fondé injustifié

En conséquence,



Confirmer le jugement dont appel, excepté en ce qu'il a débouté la SA [Y] BTP de sa demande de condamnation de M. [M] [X] de lui payer la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Fixer la moyenne des salaires des 12 derniers mois travaillés, d'avril 2017 à mai 2018, à la somme de 5 250.04 € brut,

Juger que la SA [Y] BTP n'a commis aucun fait de harcèlement moral à l'encontre de M.'[M] [X];

Juger qu'aucune violation de l'obligation de sécurité de résultat n'est démontrée ;

Juger que M. [M] [X] ne rapporte pas la preuve de manquements de l'employeur à l'origine de son inaptitude ;

Juger que M. [M] [X] ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires,

Juger que le licenciement pour inaptitude de M. [M] [X] est bien fondé et justifié et qu'il repose bien sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Débouter M. [M] [X] de l'intégralité de ses demandes et prétentions comme non fondées et injustifiées,

Juger l'appel incident de la SA [Y] BTP recevable,



Réformer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la SA [Y] BTP de sa demande de condamnation de M. [M] [X] à lui payer la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant de nouveau,

Condamner M. [M] [X] à verser à la SA [Y] BTP la somme de 4 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

Y ajoutant

Condamner M. [M] [X] à verser à la SA [Y] BTP en cause d'appel la somme de'4'000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner le même aux entiers dépens.'»





Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article'455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.



La clôture de l'instruction, initialement fixée le 27 avril 2023 a été reportée au 4 mai 2023.



L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 17 mai 2023, a été mise en délibéré au'6'juillet'2023. 





MOTIFS DE L'ARRÊT



1 ' Sur la privation d'effet de la convention de forfait en jours



Il convient de rappeler, à titre liminaire, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.



Il résulte, ensuite, des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.



En application des principes ainsi rappelés et des dispositions des articles L 3121-55 et suivants du code du travail, toute convention de'forfait'en jours'doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



L'article L 3121-64 du code du travail en vigueur depuis le 10 août 2016 énonce ainsi':

«'I - l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de'forfait'en'heures'ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de'forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du'forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures'ou de jours compris dans le'forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du'forfait'en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures'ou de jours compris dans le'forfait.



II - l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de'forfait'en jours détermine:

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au'7°'de l'article L. 2242-8.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.'».



En l'espèce l'article 3.3 de la convention collective des ingénieurs et cadres du bâtiment prévoit'des modalités de suivi de la charge de travail des cadres ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours dans les termes suivants':

«'['] 

L'organisation du travail des salariés fait l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veille notamment aux éventuelles surcharges de travail et au respect des durées minimales de repos. 



Un document individuel de suivi des périodes d'activité, des jours de repos et jours de congés (en précisant la qualification du repos : hebdomadaire, congés payé, etc.) sera tenu par l'employeur ou par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. L'entreprise fournira aux salariés un document permettant de réaliser ce décompte. 



Ce document individuel de suivi permet un point régulier et cumulé des jours de travail et des jours de repos afin de favoriser la prise de l'ensemble des jours de repos dans le courant de l'exercice. 



La situation du cadre ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours sera examinée lors d'un entretien au moins annuel avec son supérieur hiérarchique. Cet entretien portera sur la charge de travail du cadre et l'amplitude de ses journées d'activité, qui doivent rester dans des limites raisonnables, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié. 



En outre, lors de modifications importantes dans les fonctions du cadre, un entretien exceptionnel pourra être tenu à la demande du salarié et portera sur les conditions visées au point 1 ci-dessus. 



Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel et le CHSCT, s'il en existe, seront consultés sur les conséquences pratiques de la mise en 'uvre de ce décompte de la durée du travail en nombre de jours sur l'année. Seront examinés l'impact de ce régime sur l'organisation du travail, l'amplitude des journées et la charge de travail des salariés concernés. [']'».



Aussi, l'article 3.6 de la révision de l'accord d'entreprise du 26 octobre 2001 entré en vigueur le 1er juin 2017 définit un suivi de l'organisation du travail du salarié et de sa charge de travail'selon les modalités suivantes :



«'L'entreprise veillera à prendre toute disposition afin que la charge de travail, le temps de travail effectif et les amplitudes des journées de travail demeurent adaptés et raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés.



Pour ce faire, et avec l'appui du salarié, l'entreprise adopte les mécanismes de suivi et de contrôle ci-après définis. Il est expressément entendu que ces modalités de suivi et de contrôle ont pour objectifs de concourir à préserver la santé du salarié et ne sauraient caractériser une réduction de son autonomie.



3.6.1. Suivi régulier par le supérieur hiérarchique



Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait en jour assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail ainsi que de l'adéquation entre les objectifs et les missions assignés au salarié avec les moyens dont il dispose.

Ce suivi peut donner lieu à des entretiens périodiques.



3.6.2. Entretien annuel



Chaque année un entretien doit être organisé par l'employeur avec le salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours. A l'occasion de cet entretien ' qui peut être indépendant ou juxtaposé avec les autres entretiens (professionnel, d'évaluation') ' doivent être abordés avec l'intéressé':

Sa charge de travail, 

L'amplitude de ses journées travaillées,

La répartition dans le temps de son travail,

L'organisation du travail dans l'entreprise et l'organisation des déplacements professionnels,

L'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale,

Sa rémunération,

Les incidences des technologies de communications (smartphone'),

Le suivi de la prise des jours de repos supplémentaires et des congés.



3.7 Contrôle du nombre de jours de travail



Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés.

L'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ou non travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification de ces journées (jour de repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels, jours de repos supplémentaires'). Afin de permettre à l'employeur d'établir ce décompte, le salarié renseignera mensuellement ces informations sur un support défini au sein de l'entreprise (formulaire papier). Le support devra prévoir un espace sur lequel le salarié pourra y indiquer ses éventuelles difficultés en terme de charge de travail ou d'organisation du temps de travail.'».



Les contrats de travail de M. [M] [X] et leurs avenants définissent, en application de cet accord collectif une clause de forfait en jours fixé à 218 jours travaillés sur l'année, réduit à'215 jours à compter du 1er octobre 2016. 



Il incombe donc à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations conventionnelles et contractuelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié soumis au régime du forfait en jours.



En l'occurrence la société [Y] BTP verse aux débats les relevés mensuels indiquant les jours de travail, les jours de repos, et le lieu de travail, rattachés à ses bulletins de salaire, ces relevés étant signés par le salarié ainsi que par son supérieur hiérarchique M. [E] [Y]. 



Elle produit également un état de ses absences et des demandes de congés sur la période du'6'août 2012 au 26 août 2018 avec l'état de ses droits à congés restant pour les années 2015 et 2016.



Aussi, la société [Y] BTP fait valoir qu'elle a mis en 'uvre un système de verrouillage de l'accès à son serveur informatique conformément à la révision de l'accord d'entreprise du 26'octobre 2001, entrée en vigueur le 1er juin 2017 qui prévoit à l'article 3.3.2': «Afin de garantir la bonne santé des salariés et leur permettre de préserver un équilibre en vie professionnelle et vie privée, l 'employeur a décidé que l 'accès informatique au serveur sera autorisé du lundi au vendredi de 6 heures à 19 heures, ce qui implique d'en dehors de ces plages horaires l 'accès au serveur est verrouillé ».



En revanche, la société [Y] BTP manque de justifier de la tenue des entretiens annuels définis par les dispositions conventionnelles précitées et destinés à aborder spécifiquement avec le salarié sa charge de travail, l'amplitude de ses journées et la répartition de son travail.



L'établissement des relevés mensuels constituant les documents individuels de suivi des périodes d'activité, des jours de repos et jours de congés, également prévus par les dispositions conventionnelles précitées, ne suffit pas à garantir un suivi effectif et régulier par la hiérarchie permettant à l'employeur de remédier, le cas échéant, en temps utile à une charge de travail qui pourrait s'avérer incompatible avec une durée raisonnable.



En effet, ces documents individuels, même pour ceux qui sont signés par le salarié et son supérieur, ne suppléent pas à l'organisation de tels entretiens réguliers, au moins annuels, par le supérieur hiérarchique en charge de contrôler l'amplitude et la charge de travail du salarié soumis à une convention de forfait en jours.



La société [Y] BTP produit les entretiens annuels du 9 janvier 2013 et du 12 janvier 2018 qui portent sur l'évaluation professionnelle du salarié sans aborder les questions de la charge de travail, ni de l'amplitude des journées travaillées, ni de la répartition du travail dans le temps. L'entretien du 9 janvier 2013 précise seulement, s'agissant des événements personnels ou professionnels à prendre en considération « surcharge de travail pendant la période de congés (non remplacement du chef) et période clôture bilan en cours » sans viser de contrôle de la charge de travail et de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle. 



Aussi, c'est par un moyen inopérant que l'employeur objecte que le salarié n'a pas signalé de difficulté concernant sa charge de travail, ni n'a mis en 'uvre le dispositif d'alerte prévu pour exprimer ses difficultés en cas de surcharge de travail en utilisant un formulaire idoine, alors que ce dispositif, défini par l'article 3.8 de l'accord d'entreprise entré en vigueur le 1er juin'2017, qui n'est prévu qu'en «'complément des mécanismes de suivi et de contrôle'» ne saurait dispenser l'employeur de tenir les entretiens annuels définis par l'article 3.6.2 du même accord.



Faute de preuve de la mise en 'uvre des entretiens annuels et de modalités de contrôle suffisantes pour vérifier, maîtriser et le cas échéant adapter l'amplitude et la charge de travail du salarié, la convention individuelle de forfait en jours est privée d'effets. 



Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.





2 ' Sur la demande au titre des heures supplémentaires



La convention de forfait en jours étant privée d'effet et inopposable au salarié, celui-ci peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires. 



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient cependant à ce dernier de présenter préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Ainsi, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.



Au cas d'espèce, M. [M] [X] produit des copies de tableaux informatiques qui détaillent ses horaires de travail quotidiens pour les années 2015, 2016, 2017 et 2018 ainsi que des tableaux de synthèse qui chiffrent les heures supplémentaires revendiquées par semaine.



Il verse également aux débats, une copie de son agenda électronique faisant apparaître la fixation de plusieurs rendez-vous professionnels au-delà de l'amplitude de 7h00 à 18h00 expressément définie dans son contrat de travail avant l'avenant du 1er juin 2017.



Enfin, M. [M] [X] verse aux débats la copie de multiples courriels, regroupés par mois travaillés, échangés en début et en fin de journée ainsi que pendant des week-ends.



Il justifie ainsi d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.



En réponse, la société [Y] BTP soutient que le salarié a été rempli de ses droits, conformément aux relevés mensuels joints aux bulletins de salaire signés par le salarié. 



Toutefois, force est de constater que ces relevés ne précisent pas les heures réalisées par le salarié mais uniquement les journées travaillées dans le mois. 



Aussi, la société [Y] BTP conteste l'objectivité et la fiabilité des décomptes produits par le salarié, mais ne verse aux débats aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, ni aucun décompte horaire de son temps de travail, alors que l'employeur est en charge du contrôle du temps de travail du salarié.



Par ailleurs, la société [Y] BTP objecte à juste titre que la lecture de l'agenda électronique de M.'[M] [X] fait apparaître des rendez-vous fixés pour des activités personnelles à 9h00, 17h00 ou 18h00 de sorte que le salarié ne peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires pendant ces horaires-là. Cependant elle ne relève aucune incohérence à ce titre dans le décompte du temps de travail revendiqué par M. [M] [X]. 



Aussi, la société [Y] BTP ne saurait par ailleurs prétendre que les'heures supplémentaires'n'ont pas été faites à sa demande au regard du nombre de'courriels en cause démontrant qu'elle connaissait nécessairement l'amplitude horaire de travail du salarié, les circonstances que la nécessité de répondre ne soit pas caractérisée ou que les tâches accomplies par ce dernier n'aient pas eu de caractère d'urgence étant indifférentes.



Le seul fait que le salarié ait envoyé des courriels aux heures indiquées sur les messages ne signifie certes pas que le salarié a travaillé sans discontinuer dans l'intervalle. Pour autant, le nombre de courriels traduit un travail effectif réalisé habituellement après 18h00.



Enfin, nonobstant l'absence de synthèse des horaires d'envoi de ces courriels en rapport avec les heures supplémentaires revendiquées, la société [Y] BTP ne relève aucune incohérence avec les heures revendiquées par M. [M] [X].



Considérant l'ensemble de ces éléments, la cour estime que M. [M] [X] a accompli les heures supplémentaires revendiquées à savoir':

- de juillet à décembre 2015 : 232,64 heures supplémentaires représentant une rémunération de'7'299,69 euros bruts,

- pour l'année 2016': 310,39 heures supplémentaires représentant une rémunération de'10'258,27 euros bruts,

- pour l'année 2017 : 388,16 heures supplémentaires représentant une rémunération de'13'554,31 euros bruts, 

- de janvier à avril 2018': 173,26 heures supplémentaires représentant une rémunération de'6'190,28 euros bruts. 



En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, la société [Y] BTP est condamnée à verser à M. [M] [X] la somme de 37'302,55 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées entre juillet 2015 et avril 2018, outre la somme de'3'730,26'euros bruts au titre des congés payés afférents.





3 ' Sur la contrepartie obligatoire en repos



L'article L 3121-30 du code du travail prévoit que : 

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. 



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. 



Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article'L.'3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.



Lorsqu'un salarié n'a pas été en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi'; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



En application de l'article L 3123-33 du même code, la contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus.



En l'espèce la convention collective des cadres des travaux publics fixe le contingent annuel à'145 heures.



Il est jugé que M. [M] [X] a effectué des heures supplémentaires qui excèdent ce contingent annuel conventionnel.



En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, la société [Y] BTP est condamnée à payer à M. [M] [X] la somme de 13'600,16 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel qui se détaillent comme suit':

- pour l'année 2015': la somme de 2'080,20 euros bruts au titre de 87,54 heures

- pour l'année 2016': la somme de 4'361,84 euros au titre de 165,38 heures

- pour l'année 2017': la somme de 6'412,87 euros au titre de 243,16 heures

- pour l'année 2018 la somme de 745,25 euros au titre de 28,26 heures.



La société [Y] BTP est également condamnée, par infirmation du jugement entrepris, au paiement de la somme de 1'360,16 euros bruts au titre des congés payés afférents.





4 ' Sur le non-respect du droit au repos



L'article L3121-18 du code du travail modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, ayant repris l'ancien article L 3121-34 du même code prévoit que : 

La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf : 

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret; 

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19. 



L'article L3121-20 du code du travail modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 reprenant l'ancien article L 3121-35 du même code prévoit que: 

Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. 



Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les durées maximales de travail prévues par ces dispositions.



Au cas d'espèce, la société [Y] BTP ne justifie pas avoir assuré le respect des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires alors qu'elle a la charge exclusive de la preuve qu'elle a respecté ces durées maximales garantissant le droit au repos et à la santé du salarié.



Or, il ressort des éléments précédemment analysés que le salarié a travaillé à plusieurs reprises au-delà de la durée maximale hebdomadaire, et au-delà de la durée maximale de travail quotidien, sans respect de la durée minimale de repos quotidien.



Eu égard à la régularité des manquements pendant plusieurs années successives, qui ont porté atteinte au droit au repos du salarié, il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, de condamner la société [Y] BTP à réparer le préjudice en résultant en versant à M.'[M]'[X] la somme de 3 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des dépassements des durées maximales de travail. 





5 ' Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L.'8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.'8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L.'8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l'existence, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité obligatoire et, d'autre part, d'un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.



En l'espèce, l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisées est établi. 



En revanche, le salarié ne démontre pas de manière suffisante l'élément intentionnel du travail dissimulé, étant relevé que l'employeur a appliqué une convention de forfait en jours certes jugée privée d'effet ultérieurement.



En conséquence, la demande d'indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.





6 ' Sur le harcèlement moral



L'article L.1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 



L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



L'article L. 1152-4 du code du travail précise que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. 



Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste. 



La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique lorsqu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 



Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel. 



Le harcèlement peut émaner de l'employeur lui-même ou d'un autre salarié de l'entreprise. 



Il n'est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié. 



A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié. 



L'article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du'8'août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral : 

«'En cas de litige relatif à l'application des articles L 1151-1 à L 1152-3 et L 1152-3 à L 1152-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des éléments de faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral l'existence d'un harcèlement. 

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'».



La seule obligation du salarié est de présenter des éléments de faits précis et concordants, à charge pour le juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l'état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération. 



Au cas d'espèce M. [M] [X] avance, comme faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral, les éléments suivants': 

- il a dû conserver la charge de trois chantiers actifs lors de la prise de ses nouvelles fonctions en octobre 2016

- il s'est vu fixer des objectifs difficilement atteignables

- il a subi une surcharge de travail croissante depuis octobre 2016 sans contrôle ni suivi,

- il s'est vu refuser une demande de congés

- il s'est vu reprocher le non-respect d'une procédure interne



Cependant il ne produit pas d'élément permettant d'objectiver qu'il avait conservé sa charge de conducteur de travaux pour trois chantiers actifs après avoir bénéficié, en octobre'2016, d'une promotion pour être nommé au poste de responsable de la division VRD à'[Localité 5]. 



Aussi, les éléments versés aux débats ne révèlent pas qu'il s'était vu demander de réaliser un objectif de chiffre d'affaires difficilement atteignable par la production d'un seul courriel mentionnant «'un montant de 5ME à un taux de 8%'».



En revanche il établit la matérialité des faits suivants':



En premier lieu, s'agissant de sa charge de travail, il est jugé que M. [M] [X] n'a pas bénéficié d'un contrôle effectif de sa charge de travail et qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires emportant des dépassements des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires depuis juillet 2015.



En second lieu, le salarié objective le fait que les effectifs de son équipe s'étaient trouvés réduits avec la démission, à compter du'5'octobre'2017, de M. [G] [P], conducteur de travaux ,dont il avait sollicité en vain le remplacement. 



Par un courriel en date du 24 janvier 2018, M. [B] [Y], directeur d'exploitation, accréditait le besoin de procéder au remplacement de ce conducteur de travaux alors que par courrier du 9 mai 2018 l'employeur réitérait sa décision de refus de procéder à une nouvelle embauche.



Aussi, le 10 octobre 2017, la démission de M. [L] [Y], chargé d'étude a pris effet.



En troisième lieu, M. [M] [X] justifie avoir signalé, par courriel du 23 novembre 2017 adressé à M. [J] [D], directeur général, les difficultés rencontrées du fait de sa charge de travail, en lui indiquant notamment «'En ce moment j'ai de nombreux autres chantiers ouverts que je juge prioritaires et que je ne parviens pour le moment pas, à mener correctement ['] ils sont tous à mener de front chaque semaine sans exception': je vous cache pas qu'en ce moment je vis une période très difficile [']'».



Et par un échange de courriel en date du 11 avril 2018, M. [M] [X] s'est vu refuser l'autorisation de ne pas participer au comité de direction du lendemain, qu'il avait sollicitée au regard de sa charge de travail': «'je t'informe que je ne parviendrai pas à solder mes congés avant fin avril. J'ai le chantier ['] qui me prend beaucoup de temps et à partir de jeudi et jusqu'à début mai, [O] est en congés et je n'ai personne pour le remplacer'».



En revanche, il ne ressort pas de cet échange qu'il se serait vu refuser de pouvoir prendre ses congés contrairement à ce qu'il soutient. 



En tout état de cause,le salarié justifie n'avoir bénéficié que de 13 jours de congés entre le mois de février 2017 et le mois d'avril 2018 et avoir envisagé une demande de report à la caisse des congés payés en raison d'un surcroît d'activité.



Enfin, par courriel en date du 25 avril 2018, M. [M] [X] revenait sur l'entretien du 19 avril 2018 indiquant à M. [E] [Y] qu'il avait «'fait état de [s]on état de fatigue et d'épuisement'» et mentionnait également un état de «'surmenage'» ainsi qu'un «' surplus de travail'».



En quatrième lieu, il ressort d'un courriel en date du 18 avril 2018 que M. [M] [X] s'est vu convoquer par M. [E] [Y], président de la société à un entretien fixé le 9'avril'2018 pour expliquer les raisons d'un manquement à la procédure définie pour engager la location de camion en mentionnant «'compte tenu de la forte communication concernant la mise en place du plan de restructuration et des procédures y afférents, le non-respect du dispositif n'est pas sans conséquence'».



Aussi, par courriel subséquent adressé à M. [E] [Y] le 25 avril 2018, M. [M] [X] a décrit «'[s]on dégoût de recevoir un courriel aussi menaçant'». 



Par ailleurs M. [M] [X] démontre avoir connu une dégradation de son état de santé dans un temps proche de ces événements, l'arrêt de travail délivré le 25 avril 2018 mentionnant le motif médical «'syndrome anxio-dépressif'» et le salarié justifiant de la prescription d'antidépresseurs depuis le 30 mars 2018.



Aussi ses arrêts de travail ont été renouvelés sans interruption jusqu'à sa déclaration d'inaptitude par le médecin du travail.



En tout état de cause, le nombre d'heures supplémentaires effectuées sans contrôle effectif de la charge de travail démontre qu'il a emporté une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible d'altérer sa santé physique ou mentale.



Il résulte de ce qui précède que le salarié établit plusieurs faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement à son encontre.



En réponse, la société [Y] BTP allègue des justifications suivantes pour considérer que les éléments de fait retenus sont étrangers à tout agissement de harcèlement moral.



D'une première part, s'agissant des termes de la convocation de M. [X] à un entretien pour s'expliquer sur le respect de la procédure interne, il ressort des circonstances de l'espèce que la réalité du manquement reproché n'était pas contestée par le salarié, ce dernier décrivant un contexte de surcharge de travail, d'absence des responsables logistiques, et de nécessités de service. 



Il en ressort que l'employeur justifie avoir exercé son pouvoir de direction, sans que la mention des mots «'le non-respect du dispositif n'est pas sans conséquence'» ne caractérise un abus de sorte que la convocation à l'entretien du 19 avril 2018 est justifiée par des motifs étrangers à tout harcèlement.



En revanche, d'une deuxième part, il est jugé que le relevé mensuel des jours travaillés ne constitue pas un document de contrôle suffisant de la charge de travail du salarié soumis à une convention de forfait en jours de sorte que la société [Y] BTP ne peut se prévaloir de cette seule mesure de contrôle pour s'expliquer sur l'effectivité des contrôle de la charge de travail du salarié.



Il est acquis que dans le cadre de la réorganisation mise en 'uvre en octobre 2017, étaient notamment prévus le non remplacement des salariés démissionnaires et la création d'un comité de direction dont M.'[X] est désigné membre en sa qualité de responsable d'activité. 



De ce fait l'employeur explicite son refus de procéder au remplacement des salariés démissionnaires par des motifs étrangers à tout harcèlement.



Toutefois, dans ce contexte de réduction des effectifs, il manque de s'expliquer sur l'absence de contrôle de la charge de travail de M. [X] et échoue à démontrer que celle-ci serait étrangère à tout agissement moral.



D'une troisième part, l'employeur objecte vainement que le salarié n'a pas signalé de surcharge de travail, alors même que ce dernier justifie avoir alerté les dirigeants de l'entreprise par courriels du 23 novembre 2017, du 11 avril 2018 et du 25 avril 2018.



D'une quatrième part, c'est par un moyen inopérant que la société [Y] BTP relève que le salarié ne justifie pas avoir signalé une surcharge de travail au médecin du travail ni aux institutions représentatives du personnel.



D'une cinquième part, l'attestation rédigée par M. [J] [D] se révèle dénuée de valeur probante dès lors qu'il s'agit du directeur général de la société [Y] BTP qui a mis en place le plan de retournement à compter de sa prise de fonction en août 2017.



En conséquence, eu égard à la surcharge de travail objectivée par M. [X], persistante pendant plusieurs années, et aggravée par l'absence de contrôle de son amplitude de travail dans un contexte de non-remplacement des salariés démissionnaires, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de dire que M. [M] [X] a fait l'objet de harcèlement moral ayant eu pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail, avec un impact sur la santé du salarié.



Le préjudice subi par le salarié est aggravé par un déficit de prise en considération de ses signalements.



Compte tenu des circonstances du harcèlement subi précédemment décrites, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eues pour M. [M] [X] telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, le préjudice en résultant doit être réparé par l'allocation de la somme de'3'000 euros nets à titre de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé sur ce point.





7 ' Sur le manquement à l'obligation de prévention



Il convient de relever qu'au dispositif de ses conclusions le salarié fonde exclusivement cette demande sur les dispositions de l'article L 1152-4 du code travail qui prévoit que l'employeur prend toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.



Il convient de rappeler qu'il incombe, en cas de litige, à l'employeur, tenu d'assurer l'effectivité de l'obligation de prévention mise à sa charge, de justifier qu'il a pris les mesures suffisantes pour s'acquitter de cette obligation.



Au cas d'espèce, la société [Y] BTP justifie avoir procédé à une évaluation des risques dans l'entreprise en produisant la mise à jour annuelle du document d'évaluation des risques professionnels créé le 3 décembre 2013.



L'évaluation des risques est également démontrée par le dossier d'évaluation des risques psycho-sociaux rédigé par Mme [V] [A] et présenté aux salariés en juin 2015.



Aussi, la société [Y] BTP justifie de l'obtention en décembre 2015 de la certification 18001 qui porte sur les systèmes de management de la santé et de la sécurité au travail.



En revanche, la société [Y] BTP manque d'établir qu'elle a mis en 'uvre des mesures aux fins de prévenir la réalisation des risques identifiés dans ces documents d'évaluation concernant l'amplitude horaire de travail.



Il ressort en effet des documents uniques d'évaluation des risques et des mises à jour effectuées entre 2015 et 2018 pour chacun de sites de [Localité 3] et [Localité 5] que les dangers identifiés par « quantité de travail importante'», «'pression temporelle'», «'complexité du travail'» et «'conciliation vie privée/vie pro'» sont évalués comme présentant un risque « moyen'» pour le poste occupé par le salarié jusqu'en 2016, puis qu'ils sont évalués comme présentant un risque «'élevé'» pour le poste qu'il a occupé sur le site de [Localité 5]. En outre, les mises à jour de 2017 et 2018 mentionnent une « amplitude horaire importante » pour les cadres responsables de division.



La société [Y] BTP ne précise pas avoir mis en 'uvre des actions de prévention au regard de cette évaluation, ni avoir organisé une action d'information et de formation des salariés ni en ce qui concerne les dangers liés à l'amplitude horaire de travail qui ont participé aux agissements de harcèlement moral retenus.



En tout état de cause, elle manque de justifier d'actions d'information et de formation quant aux risques de harcèlement moral. 



En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, la cour constate que la société [Y]'BTP a manqué à son obligation de prévention.



Au regard des circonstances décrites et de l'identification du risque à partir de 2017, il convient de condamner la société [Y] BTP à verser à M. [M] [X] une somme de 2'000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de prévention.



Le jugement