Cour d'Appel · Chambre Sociale-Section 1 — 6 juillet 2023

Arrêt n° 23/00349



06 juillet 2023

---------------------

N° RG 20/01403 - 

N° Portalis DBVS-V-B7E-FKFN

-------------------------

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de THIONVILLE

07 juillet 2020

19/000135

-------------------------

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE METZ



Chambre Sociale-Section 1





ARRÊT DU



Six juillet deux mille vingt trois







APPELANTE :



Mme [Y] [K]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Yasin BOUAZIZ de la SELARL Haya Avocats, avocat au barreau de METZ







INTIMÉE :



Association de Gestion et d'Animation de la Maison d'Accueil pour Personnes Agées Dépendantes (AGAMAPAD) prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Sophie CLANCHET, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me David CARAMEL, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 décembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre

Mme Anne FABERT, Conseillère

M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller



Greffier, lors des débats : Mme Catherine MALHERBE





ARRÊT : Contradictoire



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile;



Signé par Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Mme Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Exposé des faits





Mme [Y] [K] a été embauchée par l'Association de Gestion et d'Animation de la Maison d'Accueil pour Personnes Agées Dépendantes (AGAMAPAD), à compter du 2 février 2015, en qualité d'infirmière coordinatrice coefficient 537 statut cadre en exécution d'un contrat de travail à durée indéterminée. La convention collective applicable aux relations contractuelles est celle des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif.



Par lettre recommandée datée du 21 décembre 2015, Mme [K] a présenté sa démission, qui est devenue effective à l'expiration d'un préavis de 6 semaines, soit le 2 février 2016.



Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Thionville d'une requête enregistrée au greffe le 26 février 2018, en sollicitant un rappel de rémunération au titre d'heures supplémentaires impayées, de repos compensateur obligatoire, et en réclamant une indemnité pour travail dissimulé.



Par jugement contradictoire en date du 7 juillet 2020, le conseil de prud'hommes de Thionville section activités diverses statuant en formation de départage a statué comme suit :



'Déboute Mme [Y] [K] de ses demandes ;



Déboute les parties de leurs demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne Mme [Y] [K] aux dépens'.





Par déclaration transmise par voie électronique le 7 août 2020, Mme [K] a régulièrement interjeté appel du jugement.





Par ses dernières conclusions datées du 30 avril 2021, Mme [Y] [K] sollicite que la cour statue comme suit :



'Infirmer l'intégralité du jugement entrepris ;



Statuer à nouveau et,



Condamner l'Association de Gestion Animation de la Mapad à verser à Mme [K] les sommes de :

- 6 651,77 € brut au titre de rappel de salaire ;

- 665,18 € brut au titre des congés payés y afférents ;

- 437,76 € brut au titre de repos compensateur obligatoire ;

- 43,78 € brut au titre de congés payés y afférents ;



Avec intérêts légal au jour de la demande ;



- 19 977,18 € au titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



Ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés.



Condamner l'Association de Gestion Animation de la Mapad à payer à Mme [K] la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la présente instance et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la 1ère instance.



Condamner l'Association de Gestion Animation de la Mapad aux entiers frais et dépens'.

Mme [K] observe que, comme l'ont retenu les premiers juges, son solde de tout compte ne comporte pas de détails des sommes versées. Elle retient que ce document n'a pas d'effet libératoire.



Mme [K] soutient qu'elle a effectué un grand nombre d'heures supplémentaires, et que ses horaires de travail sont corroborés par les relevés de pointages. Elle retient que l'Association de Gestion Animation de la Mapad ne justifie pas d'une défectuosité du système de pointage. 

Mme [K] précise que contrairement à ce que soutient l'employeur, elle ne récupérait pas ses heures supplémentaires, et qu'elle ne travaillait pas le mercredi conformément à la nouvelle organisation de ses horaires de travail. Elle observe que l'employeur ne produit aucun relevé au soutien de ses allégations. 



Mme [K] explique que ses missions ne se limitaient pas à un simple encadrement de l'équipe soignante, qu'elles avaient une partie administrative et une partie soins. Mme [K] fait valoir que son contrat de travail évoque clairement la dispense de soins infirmiers sur prescription du conseil médical, bien que l'AGAMAPAD le conteste.



Mme [K] soutient que sa surcharge de travail était connue de tous, et que le rapport du cabinet de conseil Rh Axence mandaté par l'employeur a constaté cet état de fait ; elle réfute les allégations de l'employeur en expliquant qu'elle avait mis en place une organisation qui permettait de faire l'économie des intérimaires, ce qui ne présume en rien de la charge considérable de travail qu'elle devait supporter. 



Mme [K] rappelle que l'assistante de direction, qui avait la mission de s'assurer de la durée de son travail, ne lui demandait pas de lui communiquer les heures supplémentaires. 

Elle explique que si l'employeur conteste son accord quant aux heures supplémentaires effectuées, et se rapporte en ce sens à une note de service datée du 10 avril 2015 en vertu de laquelle les heures supplémentaires réalisées devaient être justifiées a posteriori, la directrice lui avait expliqué que ce dispositif ne la concernait pas. 

Mme [K] fait valoir que le pointage informatique sous-entend que le salarié effectue des heures supplémentaires au vu et au su de l'employeur, qui ne pouvait les ignorer. Elle considère dès lors que l'accord de l'employeur était à tout le moins implicite concernant la réalisation d'heures supplémentaires.



Au titre du travail dissimulé, Mme [K] soutient que l'intention frauduleuse se déduit notamment du nombre important d'heures supplémentaires effectuées, et de ce que son contrat de travail a débuté le 14 janvier 2015 à 8h30, qu'elle n'a pas été déclarée pour cette période et qu'elle n'a pas été rémunérée (aucun bulletin de salaire n'étant produit pour janvier 2015).







Par ses conclusions récapitulatives datées du 10 janvier 2022, l'Association de Gestion Animation de la Mapad (Maison d'Accueil pour Personnes Agées Dépendantes) demande à la cour de statuer comme suit :



'In limine litis à titre principal sur la fin de non-recevoir issue de la signature du reçu pour solde de tout compte



Constater que Mme [K] a signé et accepté sans réserve son reçu pour solde de tout compte ;



Dire et juger que le reçu pour solde de tout compte signé par Mme [K] a un effet libératoire pour l'association AGAMAPAD ;


En conséquence,



Rejeter les demandes de rappel de salaire de Mme [K] ;



A titre subsidiaire, sur le rejet des demandes de rappel d'heures supplémentaires

Confirmer que Mme [K] ne démontre pas avoir accompli d'heures supplémentaires ;



Confirmer que Mme [K] n'a accompli aucune heure supplémentaire ;



Juger à tout le moins que l'AGAMAPAD n'a jamais eu connaissance des prétendues heures supplémentaires de Mme [K] ;



Et en conséquence,



Débouter Mme [K] de l'ensemble de ses demandes formulées à ce titre ;



Confirmer que l' AGAMAPAD n'a pas eu recours à du travail dissimulé ;



Débouter Mme [K] de sa demande de formulée à ce titre ;



Débouter Mme [K] de sa demande d'exécution provisoire ;



Débouter Mme [K] du surplus de ses demandes ;



En conséquence,



Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [K] de toutes ses demandes et prétentions



Réformer le jugement en ce qu'il a débouté l'Association de sa demande en fin de non-recevoir et dit n'y avoir lieu à l'article 700 du code de procédure civile.



En tout état de cause,



Condamner Mme [K] à la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamner Mme [K] aux entiers dépens'.



Au soutien de l'irrecevabilité des prétentions de Mme [K] au regard de l'effet libératoire du reçu pour solde de tout compte, l'AGAMAPAD se prévaut de ce que le document de fin de contrat mentionne les salaires et accessoires de salaires. 

Elle ajoute que Mme [K] s'est manifestée deux ans après la rupture de son contrat de travail, et seize mois après la fin du délai de contestation du reçu pour solde de tout compte.



L'AGAMAPAD fait valoir qu'à aucun moment Mme [K] ne démontre que l'Association lui a demandé de réaliser des heures supplémentaires, ni les avoir réalisées, ou encore avoir demandé à en faire. 

Elle rappelle qu'une note de service demandait expressément à ce que tout temps supplémentaire réalisé en fin de poste soit justifié par un ''message titan'' auprès des chefs de service et de la directrice ; elle précise que Mme [K] était également soumise à cette exigence, et elle n'a jamais fait part de la réalisation d'heures supplémentaires. 

L'association indique qu'une heure supplémentaire a été rémunérée au mois de février 2015, puisque Mme [K] en avait informé la direction.

Elle souligne que Mme [K] ne peut pas prétendre qu'elle n'a pas eu connaissance de la nécessité d'informer la direction de l'association de la réalisation des heures supplémentaires, alors qu'à plusieurs reprises elle a informé sa supérieure de ses absences ponctuelles ou de la réalisation de trois heures de trajet pour se rendre en formation.



L'association conteste les dires de Mme [K] concernant les missions qui lui étaient confiées ; elle se prévaut en ce sens des précisions données par Mme [M], qui a été recrutée en remplacement de Mme [K] en qualité d'infirmière coordinatrice. 

L'association soutient qu'en aucun cas les soins n'étaient intégrés aux fonctions de Mme [K], si ce n'est à titre exceptionnel. Elle ajoute que si son activité nécessitait de dispenser des soins régulièrement, elle aurait fait appel à des intérimaires infirmiers. 

Elle précise que Mme [K] a souhaité que la gestion des plannings lui soit retirée, ce qui a été fait. Elle ajoute qu'à aucun moment la salariée n'a fait part d'une surcharge de travail à la direction, qui la contraignait alors à effectuer des heures supplémentaires. 

L'association conteste la demande de paiement d'heures supplémentaires, et souligne que Mme [M] arrive à cumuler les fonctions d'infirmière coordinatrice au sein de l'EHPAD et au sein du SSIAD dans le cadre de son horaire hebdomadaire de 35 heures sans faire d'heures supplémentaires.

L'association observe que Mme [K] évoque une multitude de tâches qu'elle aurait accomplies, ou de formations qu'elle aurait suivies, alors même que la salariée n'a jamais élaboré des projets de vie individualisés puisque leur élaboration relevait de la compétence de la psychologue uniquement.

L'association précise que Mme [K] avait pour principale mission de définir le travail des infirmières, en assurant la gestion de leur planning, ce qui incluait son propre planning. 



L'association retient que les plannings produits par Mme [K] révèlent qu'en l'espace de trois mois cette dernière a récupéré à sa convenance 70 heures sans jamais en faire la demande, et que ce constat démontre que Mme [K] assurait l'organisation de son temps de travail et récupérait les heures qu'elle souhaitait à sa convenance.



L'association soutient que la pointeuse a rencontré des difficultés de fonctionnement et de paramétrage, et que les salariés ont continué à faire parvenir les éléments nécessaires à l'établissement des tableaux de paye, ce qui démontre bel et bien la défectuosité de la pointeuse.



L'association considère que l'évaluation du fonctionnement de la structure par le cabinet RH Axence n'a jamais signifié la réalisation d'heures supplémentaires. Elle ajoute que Mme [K] avait des difficultés à faire face à sa charge de travail, plus particulièrement concernant la réalisation des plannings ; l'association a confié la tâche à Mme [R], gouvernante, qui n'en avait pas la vocation contrairement à Mme [K].



L'association retient que Mme [K] ne démontre pas avoir accompli des heures supplémentaires, et indique qu'elle n'a pas été informée d'une surcharge de travail de la salariée.



En réponse aux prétentions de Mme [K] pour travail dissimulé, l'association souligne que le contrat de travail de l'infirmière n'a pas été modifié au regard de l'urgence d'avoir recours à Mme [K] en remplacement de l'infirmière coordinatrice absente depuis plusieurs mois, mais explique que la salariée a été rémunérée, et qu'elle n'a travaillé que durant la semaine de travail du 19 au 23 janvier, la semaine suivante ayant été consacrée à un voyage au Mexique déjà réservé.





L'ordonnance de clôture de la procédure de mise en état a été rendue le 10 mai 2022.





Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux écritures de celles-ci conformément à l'article 455 du code de procédure civile.





MOTIFS





Sur la fin de non-recevoir tirée de l'effet libératoire du solde de tout compte 



L'Association de Gestion Animation de la Maison d'Accueil pour Personnes Agées Dépendantes (AGAMAPAD) se prévaut de l'effet libératoire du solde de tout compte qui a été accepté sans réserve par Mme [K], en faisant valoir dans ses écritures que « le nombre d'heures correspondant au salaire apparaît sur le solde de tout compte et sur le bulletin de salaire», et en soulignant l'inertie de la salariée qui ne s'est manifestée pour réclamer le paiement de 246 heures supplémentaires que deux ans après la rupture des relations contractuelles.



En vertu de l'article L. 1234-20 du code du travail « Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées. ».



En application de ces dispositions légales, l'employeur a l'obligation de faire l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail, et le reçu pour solde de tout compte n'a d'effet libératoire que pour les seules sommes qui y sont mentionnées, peu important le fait qu'il soit rédigé en des termes généraux.



En l'espèce, le reçu pour solde de tout compte établi le 5 février 2016 par l'AGAMAPAD est rédigé comme suit : 



« je soussignée : [Y] [K] demeurant ' reconnaît avoir reçu de MAPAD [4] mon certificat de travail, et mon solde de tout compte, la somme nette de 2 973,11 €, en paiement des salaires, accessoires de salaire, remboursement de frais de toutes indemnités, dommages et intérêts quels qu'en soit la nature le montant, qui m'étaient dû au titre de l'exécution et de la cessation de mon contrat de travail.».



Si l'AGAMAPAD se prévaut de ce que « les salaires et accessoires sont expressément mentionnés, et par corolaire la durée de travail », le détail des sommes dues à titre de salaire n'est pas précisé.



Le reçu pour solde tout compte n'ayant pas expressément mentionné la somme versée à titre de salaire, ne présente donc pas d'effet libératoire pour les sommes versées à ce titre, étant rappelé que les prétentions de Mme [K] constituent des demandes de rappel de salaire. 



En conséquence le moyen soulevé par l'AGAMAPAD au titre de l'irrecevabilité des prétentions de Mme [K] et tiré du caractère libératoire du solde de tout compte est rejeté, et les prétentions de l'appelante sont déclarées recevables. 



Le jugement déféré, qui a statué en ce sens sans toutefois reprendre sa décision dans son dispositif, est confirmé. 





Sur la demande au titre des heures supplémentaires 



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. 



Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Enfin, en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Le salarié doit présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant au nombre d'heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences définies par les dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Aussi l'exécution d'heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur, de sorte que le salarié ne peut pas les exécuter de sa propre autorité. Les heures supplémentaires doivent donc être accomplies à la demande de l'employeur ou avec son accord, même tacite, qui résulte du fait qu'il a connaissance de l'exécution d'heures supplémentaires par le salarié et qu'il ne s'y oppose pas. 



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.





En l'espèce, Mme [K] soutient que l'AGAMAPAD reste lui devoir un total de 246 heures supplémentaires non rémunérées durant l'année au cours de laquelle elle a été employée en qualité d'infirmière coordinatrice/référente au sein de l'Ehpad [4] sis à [Localité 3], et que son employeur était parfaitement informé du dépassement de ses horaires de travail ainsi que de la lourdeur des tâches qui lui incombaient. 



Mme [K] précise que ses horaires de travail ont été fixés dans un premier temps de 8H30 à 16H30 avec une pose entre 12h00 et 13h00, puis de 8h30 à 12h00 et 12h30 à 17h00 pour bénéficier d'un mercredi sur deux au repos.



Mme [K] invoque un dépassement quasi constant de ses horaires de travail ainsi que la réalisation quotidienne quasi systématique d'heures supplémentaires, et se prévaut pour l'essentiel, parmi ses 43 pièces :

- du règlement intérieur (sa pièce n° 36) qui prévoit en son article 3.6 :

« Pointeuse :

Une pointeuse est installée à l'entrée de l'établissement. Toute entrée ou sortie de l'établissement nécessite un pointage obligatoire ainsi que les pauses de quelque nature qu'elle soit. 
Tout manquement sera sanctionné. » ;

- d'un décompte quotidien des heures de travail effectuées, avec les horaires de matin et d'après-midi, et ce pour la période du lundi 2 février 2015 au jeudi 21 janvier 2016 (sa pièce n° 7) ;

- des rapports de pointage et des plannings mensuels de l'équipe IDE du 1er février 2015 au 31 décembre 2015 (sa pièce n° 9) ; 

- de plusieurs messages électroniques qu'elle a adressés à des heures dépassant ses horaires de travail, et qui confirment les mentions figurant sur les rapports de pointage (ses pièces n° 16 à 20) ainsi que les dépassements des horaires de travail au cours du mois de janvier 2016 (ses pièces n° 21 à 25) ;



Mme [K] soutient que la note de service du 10 avril 2015 concernant la démarche d'autorisation de temps supplémentaire ne concernait que les salariés non cadres, et qu'elle-même ne disposait d'aucune modalité lui permettant de déclarer ses heures supplémentaires.



Mme [K] fait état de l'ampleur de sa charge de travail, qui n'a pas été réduite car Mme [R] n'a en réalité jamais repris à sa charge l'élaboration des plannings IDE, et qui ne se limitait pas à un simple encadrement de l'équipe soignante, au point que le cabinet de conseil RH Axence (pièce adverse n°23) mandaté par l'employeur a fait le constat cette surcharge de travail de l'infirmière coordinatrice, et qui imposait la réalisation d'heures supplémentaires.



Mme [K] indique que l'employeur a été régulièrement informé, notamment par le biais de l'assistante de direction et au regard de ses relations de proximité (configuration du lieu de travail) avec la directrice de la structure, de ses horaires de sortie.



Enfin, Mme [K] fait valoir que le système de pointage informatique sous-entend une présomption d'accord de l'employeur pour les heures de travail effectuées.



Ces éléments produits par Mme [K] sont suffisamment précis pour permettre à l'AGAMAPAD d'y répondre, étant observé que les premiers juges ont rejeté les prétentions de Mme [K] en retenant qu'il n'est pas établi que la salariée aurait accompli des heures supplémentaires à la demande de son employeur, ou avec son accord implicite, ou que l'exécution de telles heures résulterait de sa charge de travail.



L'AGAMAPAD conteste la réalité des heures supplémentaires effectuées par Mme [K], en faisant valoir que les collègues infirmiers de Mme [K] n'effectuaient pas d'heures supplémentaires ; la cour observe toutefois que la pièce n°17 à laquelle se rapporte l'employeur au soutien de ses allégations ne comporte aucune indication quant aux horaires réellement effectués par les salariés.



L'AGAMAPAD soutient également que les heures supplémentaires dont fait état Mme [K] ont été effectuées sans son accord, et que la salariée était soumise comme les autres salariés cadres et non cadres aux obligations définies par une note de service du 10 avril 2015 en vertu de laquelle tout temps supplémentaire « devra être justifié par un message Titan auprès de votre chef de service et Mme la directrice ».



Or cette note de service du 10 avril 2015, qui est également évoquée par Mme [K] et qui a fait l'objet d'une annexe 3 au règlement intérieur (pièce n° 36 de l'appelante), prévoit que le temps de travail de « tout le personnel » est soumis au contrôle de l'employeur par le biais d'un système de pointage, et en définit les modalités d'utilisation en décrivant également les démarches à suivre par le personnel en cas de défaillance de l'appareil en mentionnant que « tout retard, oubli de carte ou pointage doivent impérativement être signalé(s) à votre chef de service ainsi qu'à Mme la directrice (Titan). ».



Aussi l'employeur ne peut valablement se prévaloir du non-respect de certaines dispositions de cette note de service par Mme [K], et de ce que cette dernière n'a pas été rémunérée d'heures supplémentaires dont elle « n'a jamais fait part à sa direction » et ... « n'en a jamais sollicité le paiement », tout en soutenant par ailleurs que Mme [K] ne peut se prévaloir des relevés d'heures tels qu'ils résultent des enregistrements de la pointeuse qui n'a pas fonctionné « pendant plusieurs mois ». 



De surcroit l'employeur se prévaut vainement de ce qu'une heure supplémentaire a été effectuée par Mme [K] et qu'elle lui a été rémunérée au mois de février 2015 « puisqu'elle en avait informé sa direction » (sic), alors que cette note de service est postérieure à cette date, qui correspond au premier mois d'embauche de Mme [K]. 



L'AGAMAPAD soutient encore que les heures supplémentaires réclamées par Mme [K] ne sont pas justifiées par sa charge de travail qui consistait non pas à l'accomplissement de soins infirmiers mais au « management du personnel soignant », en se prévalant notamment en ce sens des témoignages de Mme [U] [N], infirmière coordinatrice recrutée en remplacement de Mme [K] (ses pièces n° 9 et 12), outre du recrutement d'un poste supplémentaire d'infirmier courant 2015 et de l'absence d'heures supplémentaires effectuées par les infirmiers eux-mêmes.



L'AGAMAPAD ajoute qu'il a été décidé que Mme [K] serait soulagée de la gestion des plannings qui a été confiée à Mme [R], gouvernante (pièce n°8 de l'employeur). La cour observe toutefois que cette collègue de Mme [K] confirme certes qu'une telle sollicitation a été formulée en ce sens au mois de juillet 2015 par la venue auprès d'elle de Mme [K] et de la directrice de la structure, mais aussi que la gouvernante atteste que Mme [K] « ne s'en sortait pas dans sa charge de travail »' « je n'ai pas vraiment compris car l'IDEC en poste juste avant, Mme [S] [X] (qui venait vers 10h le matin et repartait vers 17h00) et qui gérait elle seule les plannings de l'organisation des postes  (sic) ». Ce témoignage ne confirme pas que Mme [K] a finalement été effectivement déchargée de la gestion des plannings, éventualité que l'appelante précise dans ses écritures ne pas avoir finalement été mise en 'uvre. 



Aussi l'employeur ne peut valablement soutenir que «..si Mme [K] a continué à s'occuper de la gestion des plannings, ce qui surprend la concluante dans la mesure où c'est elle-même qui a souhaité se départir de cette tâche, ce n'est que de sa propre initiative' » et que « si l'accomplissement de ces tâches a supposé qu'elle fournisse un travail supplémentaire, l'association ne saurait en être tenue pour responsable, dès lors qu'elle avait expressément accepté que Mme [K] n'intervienne plus dans ce domaine. », et que Mme [K] « était la seule à organiser son temps de travail » (sic). 



En effet l'employeur est tenu de contrôler le temps de travail du salarié, et en l'espèce une pointeuse a été mise à la disposition du personnel dont faisait partie Mme [K], qui était soumise à des horaires de travail. 



Aussi dès lors qu'un système d'enregistrement est à disposition des salariés, l'employeur doit exercer un contrôle effectif sur le décompte des heures enregistrées.



Comme l'observe avec pertinence Mme [K], les allégations de l'employeur relatives à des récupérations prises à sa convenance par l'infirmière coordinatrice ' que l'appelante conteste en indiquant, sans être efficacement démentie par l'employeur, qu'il s'agit de ses jours de repos un mercredi sur deux et de ses récupérations de jours fériés - sont en contradiction avec celles qui tendent à soutenir que la salariée n'a eu aucun besoin d'effectuer des heures supplémentaires de par la charge de son travail.



Si l'AGAMAPAD conteste les décomptes produits par Mme [K] sur la base des relevés de la pointeuse, en affirmant dans ses écritures que la « badgeuse n'a pas été utilisée pendant plusieurs mois », qu'il lui était impossible d'exploiter les données enregistrées et qu'« il est impossible de se fier aux pointages produits par la salariée » (sic), le seul élément auquel elle se rapporte en ce sens est un message électronique en date du 23 février 2015 de Mme [L], assistante de direction (sa pièce n° 11), qui est antérieur à la note de service du 10 avril 2015 qui prévoit l'obligation pour le personnel de pointer, y compris pour les pauses cigarette. 



Aussi l'AGAMAPAD ne donne aucune information sur les modalités qu'elle a mises en 'uvre pour remédier à la défaillance du système de badgeuse « pendant plusieurs mois » qu'elle invoque, et qui lui ont permis de contrôler le temps de travail des salariés, et plus particulièrement celui de Mme [K].

 

De surcroit la cour relève que si l'AGAMAPAD affirme dans ses écritures que « Mme [K] n'a pas fait part à la direction d'une surcharge de travail ou d'un trop grand nombre de tâches, la contraignant alors à effectuer des heures supplémentaires » (sic), cette affirmation est en parfaite contradiction avec la démarche qui a été envisagée par la directrice de l'établissement d'un allègement des tâches de l'infirmière coordinatrice et qui a bien fait l'objet d'un échange entre Mme [K] et sa hiérarchie à l'expiration du premier semestre 2015.



Si la gouvernante Mme [R] s'étonne, dans son témoignage évoqué ci-avant, de la surcharge de travail de Mme [K], la cour observe que l'appelante n'a fait l'objet d'aucune remarque sur l'efficacité de ses prestations au cours de la relation contractuelle. Il s'avère au contraire qu'en concomitance avec la démarche d'un allègement des tâches de Mme [K], soit au mois de juillet 2015, l'employeur a décidé d'une augmentation de la prime d'ancienneté allouée à Mme [K] à hauteur de 8 points, afin de lui permettre de bénéficier d'une majoration de sa rémunération avec effet rétroactif au mois de février 2015, date du point de départ des relations contractuelles.



La lourdeur des missions et l'investissement important de Mme [K] sont illustrés non seulement par les témoignages de membres du personnel produits par l'appelante mais aussi par le contenu du bilan final d'intervention établi en avril 2016 par le cabinet Axence (pièce n° 23 de l'employeur), qui explique que son travail d'analyse a été sollicité dans un contexte de difficultés de fonctionnement de la structure, au cours de la période d'embauche de Mme [K]. 



Ce document pointe notamment « le besoin de définir les tâches de chacun », et relève que l'infirmière coordinatrice « identifie des points de difficulté qui contribuent à la surcharge de son travail : - nécessité d'être derrière tout : manque d'expérience et de compétences du personnel, - gestion des plannings : chronophage (cependant évolution positive du taux de présence) ». 



Ce bilan explique que la structure a connu « une période de fort mouvement de personne dans l'équipe de direction en 2014, avec les départs du médecin coordonnateur, de l'idec, de la secrétaire, de la personne de l'accueil, ainsi que des mouvements dans les équipes de soins. ». 



Aussi, si l'AGAMAPAD conteste tant la variété que la lourdeur des tâches décrites par Mme [K], son argument qui revient à comparer le temps de travail de Mme [M], infirmière coordonnatrice qui a succédé à Mme [K], à celui de l'appelante tel qu'il résulte des prétentions, en soulignant que Mme [M] assure également des fonctions au sein du SSIAD dans le cadre d'un travail à temps plein, est inopérant puisqu'il est avéré que Mme [K] a été embauché au cours d'une période de difficultés de fonctionnement de la structure, et que la similitude des conditions d'embauche des deux infirmières coordonnatrices n'est pas démontrée.





Au vu de ces données, la cour a la conviction que Mme [K] a effectué des heures supplémentaires, dont elle justifie l'évaluation par des éléments précis, qui résultent des données enregistrées par la pointeuse mise à la disposition des employés par l'AGAMAPAD. 



En conséquence il est fait droit aux prétentions de Mme [K] à hauteur de 226 heures supplémentaires, soit la somme de 6 651,77 euros brut outre 665,18 euros brut de congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.



Ces montants sont augmentés des intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2018, date de réception de sa convocation de l'AGAMAPAD à l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes.





Sur la demande au titre du repos compensateur



Mme [K] se prévaut des dispositions de l'article L. 3121-30 du code du travail dans sa version applicable au litige, en vertu desquelles la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail - soit 220 heures - est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.



Elle sollicite un montant de 437,76 euros brut au titre du repos compensateur obligatoire, qui correspond à 26 heures supplémentaires dépassant le contingent annuel de 220 heures, et 43,77 euros brut au titre des congés payés afférents. 



Si l'AGAMAPAD conteste également ces prétentions, c'est au regard de sa seule remise en cause des demandes de Mme [K] au titre des heures supplémentaires, auxquelles il est fait droit à hauteur d'un montant correspondant à 246 heures supplémentaires.



Il est donc alloué à Mme [K] la somme de 437,76 euros brut au titre de repos compensateur obligatoire, outre 43,78 euros brut au titre de congés payés y afférents.



Ces sommes portent intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2018.





Sur le travail dissimulé



Au titre de ses prétentions pour travail dissimulé, Mme [K] soutient de première part qu'au vu du nombre important d'heures de travail effectuées, la volonté délibérée de son employeur de ne pas rémunérer son travail est établie.



Mme [K] se prévaut de seconde part de ce qu'elle a débuté son activité le 14 janvier 2015 mais qu'elle n'a pas été déclarée à cette date, et qu'elle n'a perçu aucune rémunération jusqu'à la prise d'effet du contrat de travail le 1er février 2015. 

L'employeur justifie avoir effectué les formalités administratives de déclaration d'embauche de Mme [K] dès le 13 janvier 2015 (sa pièce n° 1 quater), et confirme que Mme [K] a débuté son activité avant la date mentionnée dans le contrat de travail, soit à partir du 19 janvier 2015 en expliquant que l'appelante a accepté « de commencer plus tôt » ' «' compte tenu du fait que l'association ne disposait plus d'infirmière coordinatrice depuis plusieurs mois ». 



L'employeur explique qu'« au regard de l'urgence de la situation, le contrat de travail n'a pas été modifié », mais ces explications ne sont pas cohérentes au vu de la date de signature de ce document le 2 février 2015 et de ce qu'il tient compte justement de l'embauche en cours, puisqu'il y est indiqué que « Le contrat de Mme [Y] [K] se poursuit à compter du 2 février 2015 ».



La cour relève par ailleurs que tous les bulletins de paie de la salariée mentionnent une date d'entrée dans les effectifs au 1er février 2015, qui selon les explications de l'employeur, est erronée.



En ce qui concerne la rémunération de Mme [K] pour le mois de janvier 2015, l'AGAMAPAD explique que l'infirmière coordinatrice n'a en réalité travaillé que pendant une semaine, du 19 au 24 janvier, et qu'elle a été absente la semaine suivante au cours de laquelle elle a effectué un voyage au Mexique déjà été réservé avant l'embauche.



L'AGAMAPAD allègue que Mme [K] a finalement été rémunérée de son temps de travail effectué au cours du mois de janvier 2015, en soutenant que sur les 31 jours de congés payés acquis par la salariée durant la période d'embauche, n'ont été déduits que 12 jours de congés pris (9 jours au mois d'août, 2 jours au mois de décembre 2015 et 1 jour au mois de janvier 2016) au lieu de 19 (5 jours en janvier 2015).



La cour retient, outre l'indication erronnée sur tous les bulletins de paie de Mme [K] d'une date d'embauche au 1er février 2015, qu'au-delà de la légèreté des explications données par l'association intimée quant à l'absence de rémunération de la salariée dès son embauche compensée par des congés qui ont été payés en quelque sorte a posteriori, soit en fin de contrat, l'AGAMAPAD s'est selon ses propres explications dispensée de contrôler le temps de travail de Mme [K], et ce bien qu'informée par la salariée de sa surcharge de travail en décidant alors d'augmenter sa rémunération par le biais de la prise en compte d'une ancienneté professionnelle plus conséquente que celle réellement acquise par l'infirmière, et par là-même en dehors de toute considération relative au temps de travail de Mme [K].



Cette démarche de l'employeur démontre une intention frauduleuse, et il est donc fait droit aux prétentions de Mme [K] au titre des heures supplémentaires. 



Il est alloué à ce titre à Mme [K] une indemnité forfaitaire de 19 979,98 euros pour travail dissimulé, augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



 

Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement déféré relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et relatives aux dépens sont infirmées.



Il est inéquitable de laisser à la charge de Mme [K] ses frais irrépétibles exposés en en premier ressort et en cause d'appel ; il y a lieu de lui allouer une somme de 1 500 euros au titre des frais de première instance et de 2 000 euros au titre de ses frais d'appel. 



Il n'est pas contraire à l'équité de laisser à la charge de l'AGAMAD qui succombe ses frais irrépétibles ; sa demande à ce titre est rejetée.





Les dispositions du jugement déféré relatives aux dépens sont infirmées.





L'AGAMAPAD est condamnée aux dépens de première instance et d'appel.







PAR CES MOTIFS





La cour, chambre sociale, statuant publiquement, en dernier ressort, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,





Infirme le jugement de départage rendu le 7 juillet 2020 par le conseil de prud'hommes de Thionville dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a statué sur les prétentions de Mme [Y] [K] en les déclarant implicitement mais nécessairement recevables ;





Statuant à nouveau, et y ajoutant :



Rejette le moyen tiré de l'effet libératoire du solde de tout compte, et déclare les demandes de Mme [Y] [K] recevables ;



Condamne l'Association de Gestion et d'Animation de la Maison d'Accueil pour Personnes Agées Dépendantes (AGAMAPAD) à payer à Mme [Y] [K] les sommes de:



- 6 651,77 euros brut au titre d'heures supplémentaires ;

- 665,17 euros brut au titre des congés payés afférents;

- 437,76 euros brut au titre de repos compensateur obligatoire ;

- 43,78 euros brut au titre de congés payés y afférents ;

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2018 ;

- 19 977,18 € au titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;



Condamne l'Association de Gestion et d'Animation de la Maison d'Accueil pour Personnes Agées Dépendantes (AGAMAPAD) à payer à Mme [Y] [K] la somme de 1 500 euros au titre de l'application l'article 700 du code de procédure civile en première instance et la somme de 2 000 euros au titre de l'application l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel ;



Rejette les prétentions de l'Association de Gestion et d'Animation de la Maison d'Accueil pour Personnes Agées Dépendantes (AGAMAPAD) au titre de l'application l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne l'Association de Gestion et d'Animation de la Maison d'Accueil pour Personnes Agées Dépendantes (AGAMAPAD) aux dépens de première instance et d'appel.





La Greffière La Présidente