Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 1 — 7 juillet 2023

07/07/2023



ARRÊT N°2023/317



N° RG 22/01332 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OW4A

MD/LT



Décision déférée du 24 Février 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/01843)

G. GOUVAZE



Section industrie













[U] [D]





C/



S.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES

Association AGS CGEA [Localité 5]





























































INFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée

le 7 juillet 2023

à Me L'HOTE, Me SOLIGNAC, Me SAINT GENIEST



Ccc à Pôle Emploi

le 7 juillet 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU SEPT JUILLET DEUX MILLE VINGT TROIS

***



APPELANT



Monsieur [U] [D]

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représenté par Me Véronique L'HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE





INTIM''ES



S.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES ès qualités de mandateire liquidateur de la SAS CONCEPT ISOLATION

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représentée par Me Mathilde SOLIGNAC de l'AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE



Association AGS CGEA [Localité 5] UNEDIC 

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE













COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



S. BLUM'', présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



Greffier, lors des débats : C. DELVER



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE: 



M. [U] [D] a été engagé le 7 novembre 2016 par la SAS Concept Isolation, en qualité de technicien, statut ouvrier, suivant contrat de travail à durée déterminée régi par la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment.



Par un premier avenant signé le 1er mai 2017, la relation de travail s'est poursuivie à durée indéterminée et M. [D] a été embauché au poste de responsable de production, statut cadre.



Par avenant rectificatif en date du 1er mai 2017, M. [D] a été embauché pour une durée indéterminée en qualité de responsable de production, statut ETAM, la relation de travail étant désormais régie par la convention collective nationale des ETAM du bâtiment.



Par avenant du 19 juillet 2017, les parties ont convenu que le salarié utiliserait son véhicule personnel à des fins professionnelles, en contrepartie d'une indemnité kilométrique.

 

Par courrier du 11 juin 2018, assorti d'une mise à pied à titre conservatoire, le salarié a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 19 juin 2018 et, par courrier du 29 juin 2018, il a été licencié pour faute grave, divers griefs lui étant reprochés.



M. [U] [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse, le 14 novembre 2018, pour contester son licenciement et obtenir le paiement de diverses sommes, notamment des rappels de salaires au titre de la classification conventionnelle revendiquée et des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies.



Par jugement du tribunal de commerce de Toulouse en date du 22 septembre 2020, la SAS Concept Isolation a été placée en redressement judiciaire, puis par jugement du 11 mars 2021, elle a été placée en liquidation judiciaire, la SELARL Benoit & Associés ayant été désignée en qualité de mandataire liquidateur.



Par jugement du 24 février 2022, le conseil de prud'hommes de Toulouse, section industrie, a débouté M. [U] [D] de ses demandes, débouté la société Concept Isolation de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné le salarié aux dépens éventuels de l'instance.



Par déclaration du 5 avril 2022, M. [U] [D] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de délai et de forme non contestées.



PRÉTENTIONS DES PARTIES: 

 

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 4 juillet 2022, M. [U] [D] demande à la cour d'infirmer le jugement, sauf en ce qu'il l'a condamné aux éventuels dépens de l'instance et débouté la SAS Concept Isolation de sa demande au titre des frais irrépétibles et, statuant à nouveau, de :

- juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

- fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Concept Isolation comme suit :

*1.577 € ou subsidiairement 1.252,26 € à titre d'indemnité de licenciement, 

*7.600 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 760 € de congés payés y afférents, ou subsidiairement 3.017,50 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 301,75 € de congés payés y afférents,

*2.454,90 € à titre de rappel de salaires au titre de la mise à pied conservatoire, outre 245,50 € de congés payés y afférents, ou subsidiairement 2.011,67 € à titre de rappel de salaires outre 201,17 € de congés payés y afférents,

*7.600 € ou subsidiairement 6.035 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*20.260,50 € à titre de rappel de salaires pour le poste de conducteur de travaux, statut cadre, position B, catégorie 1, échelon 2, outre 2.026,05 € au titre des congés payés y afférents,

*81.841,77 € à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées, outre 8.184,18 € de congés payés y afférents, ou subsidiairement 64.988,82 € au titre des heures supplémentaires, outre 6.498,88 € de congés payés y afférents,

*22.800 € ou subsidiairement 18.100 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

*10.980 € au titre de la prime due pour l'année 2017 ;

*3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- déclarer le jugement opposable au CGEA.



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 3 octobre 2022, la SELARL Benoit & Associés, ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Concept Isolation, demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

* débouté M. [U] [D] de l'intégralité de ses demandes, 

* condamné M. [U] [D] aux dépens de l'instance ;

 - condamner le salarié aux dépens de l'appel et à lui verser la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

 

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 30 septembre 2022, le CGEA de [Localité 5] demande à la cour de confirmer le jugement et de :

- juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, étant précisé que le plafond applicable en l'espèce s'élève, toutes créances avancées pour le compte des salariés ;

- juger que la somme de 3.000 € réclamée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile est exclue de la garantie, les conditions spécifiques de celle-ci n'étant pas remplies ;

- statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS.



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 12 mai 2023.



Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS DE LA DÉCISION:



Sur la classification conventionnelle :



En vertu des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil, le contrat de travail légalement formé représente la loi des parties.



Toutefois, en cas de différend sur la catégorie professionnelle d'une convention collective qui doit être attribuée à un salarié, il convient de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé et la qualification qu'elle requiert. Il appartient au salarié d'apporter la preuve qu'il exerce effectivement les fonctions correspondant à la qualification qu'il revendique.



La grille de classification des ETAM du bâtiment est organisée selon des critères d'égale importance :

- le contenu de l'activité, la responsabilité dans l'organisation du travail ;

- l'autonomie, l'initiative, l'adaptation, la capacité à recevoir délégation ;

- la technicité, l'expertise ;

- l'expérience, la formation.



Les niveaux E à H concernent les agents de maîtrise.



Le niveau H, le plus élevé, concerne les salariés qui remplissent les critères suivants:



S'agissant de l'activité et des responsabilités dans le travail : « exerce les fonctions de niveau G avec une expérience confirmée qui lui en donne la complète maîtrise », c'est-à-dire, « réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études, de gestion, d'action commerciale portant sur un projet important ou complexe ou sur plusieurs projets ou exerce un commandement sur plusieurs équipes de salariés affectés à un projet important ou complexe ou à plusieurs projets. Résout des problèmes variés avec choix de la solution la plus adaptée tenant compte des données et contraintes d'ordre économique, technique, administratif et commercial. Sait et doit transmettre ses connaissances ».

S'agissant de l'autonomie, de l'initiative, de l'adaptation et de la capacité à recevoir et déléguer : « agit par délégation dans le cadre de directives précises » ; « a un rôle d'animation » ; « communique et assure le relais entre le personnel placé sous son autorité et la hiérarchie, conduit des relations fréquentes avec des interlocuteurs externes » ; « représente l'entreprise dans le cadre de ces directives et délégations. Veille à faire respecter l'application des règles de sécurité. Participe à leur amélioration et à leur adaptation ».

S'agissant de la technicité et de l'expertise : « connaissance parfaitement maîtrisée des techniques et savoir-faire de sa spécialité et des connaissances courantes de techniques connexes. Très haute technicité dans sa spécialité et technicité courante de domaines connexes. Tient à jour l'ensemble de ses connaissances ».

S'agissant des compétences acquises par expérience ou formation : « expérience acquise en niveau G », c'est-à-dire : « expérience acquise en niveau F ou formation générale, technologique ou professionnelle ».



Quant à la classification des cadres du bâtiment, elle est prévue par l'article 7 de la convention collective nationale relative aux appointements minima des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment et des travaux publics du 30 avril 1951. 

La classification est en quatre niveaux (A, B, C, D), eux-mêmes divisés en un ou deux échelons, puis une ou deux catégories.



Concernant tout particulièrement le statut cadre, position B, échelon 2, catégorie 1, « l'intéressé doit avoir au moins 6 ans de pratique de la profession [« cette disposition ne fait pas obstacle aux promotions individuelles anticipées »] en qualité d'ingénieur ou assimilé et être en pleine possession de son métier.

Partant des directives données par son supérieur, l'intéressé doit avoir couramment à prendre des initiatives et à assumer des responsabilités :

- pour diriger les travaux des techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs, employés ou ingénieurs travaillant aux mêmes tâches que lui ;

- pour représenter avec compétence l'entreprise auprès de toute personne ou service extérieur où son activité habituelle peut l'appeler.

Exemples :

('). Conducteur de travaux 2ème échelon :

Il centralise la direction d'un ou plusieurs chantiers pouvant nécessiter l'emploi d'un ou de plusieurs chefs de chantier, établit les rapports entre les clients et l'entreprise ; en ce qui concerne l'exécution des travaux, contrôle le travail du ou des chefs de chantier, assume la responsabilité d'exécution du ou des chantiers.

Il peut préparer les éléments d'une étude - prévoir, répartir des approvisionnements, organiser la main-d''uvre - rédiger les rapports techniques et des situations de travaux ».



Il résulte de ces dispositions que la différence entre un ETAM de niveau H et un cadre en position B, échelon 1, catégorie 2, découle :

- du degré d'initiatives et de responsabilités, lesquelles sont respectivement spontanées et importantes chez le cadre et encore fortement encadrées et limitées chez l'ETAM ;

- des fonctions de commandement plus élargies dans un poste de cadre : le cadre centralise la direction d'un ou plusieurs projets, alors que l'ETAM en dirige seulement les équipes et constitue un relai entre le personnel sous son autorité et sa hiérarchie ;

- du rôle limité de l'ETAM à l'égard des tiers, en ce qu'il représente seulement l'entreprise envers les personnes concernées par les directives et délégations reçues, quand le cadre la représente sans cette contrainte, à l'égard de tous les tiers lui permettant de mener à bien sa mission.



Au cas d'espèce, le contrat de travail initial de M. [D] stipule que celui-ci a été embauché le 7 novembre 2016 en qualité de « technicien en bâtiment », compagnon professionnel, statut ouvrier, niveau 3, position 2, coefficient 230.



Au dernier état de la relation de travail et depuis l'avenant du 1er mai 2017, M. [D] a été embauché en qualité de « responsable de production », statut ETAM, niveau H.



Il lui revient donc d'établir en quoi les missions exercées correspondent au poste de « conducteur de travaux », statut cadre, position B, échelon 1, catégorie 2 qu'il revendique.



L'appelant établit que le gérant de l'entreprise lui a d'abord proposé, par courriel du 15 septembre 2016, soit avant la conclusion du contrat de travail, un poste de conducteur de travaux principal, statut ETAM. Ce courriel, auquel est joint une fiche de poste de « conducteur de travaux principal », mentionne que le gérant avait prévu de recruter M. [D] au statut ETAM, avec une rémunération de 1.800 € net durant la période d'essai de huit mois, et qu'à l'issue de cette phase probatoire, il serait engagé en contrat à durée indéterminée avec un salaire de 2.300 € net.



Ainsi, le 1er mai 2017, l'employeur lui a d'abord fait signer un avenant pour l'embaucher à durée indéterminée au poste de responsable de production, statut cadre, position B, échelon 1, catégorie 2. 



Toutefois, l'employeur lui a ultérieurement fait signer un avenant rectificatif, daté du 1er mai 2017, lequel mentionne finalement un statut ETAM, niveau H. 

Les bulletins de salaire de mai et juin 2017 font cependant mention du statut cadre.



Par courriel du 26 avril 2018, l'employeur a de nouveau envisagé de positionner M. [D] au statut cadre, à compter du 1er mai 2018, avec plusieurs avantages et la conclusion d'une convention de forfait-jours.



La fiche de poste de « conducteur de travaux principal », remise à M. [D] avant l'embauche, indique que le salarié « organise et suit les différents moyens techniques (matériels, matériaux'), humains (internes et externes de l'entreprise) et financiers (mode constructif') nécessaires à la réalisation d'un chantier de construction, de la phase projet jusqu'à la livraison selon les délais et les règles de sécurité. Négocie et contractualise des prestations avec les clients ».

Outre la conduite du chantier, de la phase commerciale à la livraison, il ressort des activités, compétences et qualités, longuement détaillées dans cette fiche, que le poste implique plus spécifiquement : 

- une grande responsabilité des chantiers : « contrôler la conformité des réalisations de fournisseurs, sous-traitants, prestataires », « coordonner les travaux d'isolation & autres à venir », « livrer un chantier au client en vue de l'obtention du procès-verbal de réception », « le conducteur de travaux veille à la bonne évolution des travaux. Il doit notamment faire en sorte que les délais et le budget initialement prévus soient respectés (') c'est lui qui devra rendre des comptes en cas, par exemple, de dérive financière. Les responsabilités sont très importantes, aussi bien en terme de sécurité des ouvriers que de responsabilités techniques » ; 

- une large autorité, autonomie et prise d'initiatives : « chef d'orchestre, le conducteur de travaux gère son équipe sur le chantier et les problèmes techniques. Il doit être méthodique pour tout mener de front. Bien sûr, il lui arrive de déléguer, notamment au chef d'équipe, qui est son bras droit ('). Il anticipe les problèmes qui pourraient se poser et réagit rapidement face à un imprévu (ce qui arrive la moitié du temps (') à lui de prendre les bonnes décisions pour qu'aucun retard ne s'ensuive » ;

- des relations étendues avec les tiers, car le conducteur de travaux est amené à travailler avec tous les acteurs professionnels et intervenants sur un chantier.



M. [D] produit un courriel du 27 octobre 2017 dans lequel le gérant lui a précisément rappelé le sens de ses missions qui sont celles d'un conducteur de travaux au sens de la fiche de poste précitée : « En tant que responsable travaux principal et plus particulièrement travaux de Midi-Pyrénées, il est de ta fonction de gérer les équipes travaux de [Localité 5] et leur planning.

Dans la procédure mise en place et acceptée par tous, les chargés d'affaires et RVP doivent te faire suivre une fiche intervention travaux une fois leur devis accepté, afin que tu puisses planifier au mieux l'activité travaux de cette agence.

Ta fonction veut que tu sois également le garant du bon respect des procédures sur les différentes agences de la société et qu'en attendant que tout se mette en place avec les bonnes personnes aux bons postes, tu es le responsable des retours travaux et des dossiers clients (rapports chantiers).

Aussi, dorénavant, je souhaite que tu te mettes au diapason avec les CA et RVP (ou [S] pour [Localité 5]) sur l'obtention de ces documents et également avec les responsables travaux ou chef de chantiers des autres agences afin de respecter nos procédures et ne pas, comme aujourd'hui, être à la merci des retours clients. Tu pourras t'appuyer sur [H] et [Y] pour le planning de leur agence respective ».



Ce courriel est corroboré par le courrier de licenciement du 29 juin 2018, lequel réitère la description des missions du salarié en ces termes : « le 27 octobre 2017, vous avez fait l'objet d'un rappel par mail concernant votre poste et les procédures applicables, dans lequel je récapitulais vos missions : gestion des équipes travaux, gestion des plannings, mise en place de fiches intervention travaux, bon respect des procédures de la société, affectation de collaborateurs aux postes, responsabilité des retours travaux (débours) et de dossiers clients (rapports) ».



Le salarié fournit également les attestations d'anciens collaborateurs, MM. [J] et [Z], respectivement chef d'équipe et ouvrier, lesquels témoignent de manière convergente que l'appelant était responsable de l'ensemble des équipes, voire du « bon fonctionnement de la société », qu'il veillait au bon déroulement des chantiers et réalisait les fiches techniques et les rapports de chantiers, ce que corrobore sa pièce n° 12 laquelle permet d'affirmer que M. [D] a généré des fiches types d'intervention et de suivi des chantiers que les chargés d'affaires devaient remplir, afin qu'il puisse organiser leurs emplois du temps.

 

Il ressort encore des pièces produites aux débats que M. [D] s'occupait de réserver et de négocier les formations des salariés, notamment en matière de sécurité, ainsi que du recrutement du personnel en s'occupant des annonces et faisant passer des entretiens (courriels entre le salarié et le gérant en date du 31 mai 2018).



Le dirigeant de l'entreprise sollicitait régulièrement M. [D] pour vérifier la conformité des devis et factures (divers mails entre septembre 2017 et mai 2018, pièce salarié n° 20).



Il s'évince de l'ensemble de ces éléments que M. [D] était responsable des chantiers de la région Midi-Pyrénées en terme de recrutement, de gestion et de formation du personnel, de frais engagés et de livraison conforme des projets au cours desquels il devait garantir le respect des procédures.



En cela, il avait des responsabilités, une large autonomie, des fonctions d'encadrement ainsi que des relations étendues avec les tiers qui étaient celles d'un conducteur de travaux, statut cadre, dépassant les seules fonctions d'organisation ou de commandement d'un agent de maîtrise.



L'employeur produit des attestations qui ne permettent pas de contredire la réalité des missions exercées par M. [D].

Si Mme [E], assistante comptable, atteste qu'au mois d'avril 2017 elle s'est trompée en soumettant à M. [D] la signature d'un contrat statut cadre, car il s'agissait d'envisager son passage du statut d'ouvrier à ETAM, celle-ci n'explique pas en quoi le statut ETAM était le plus adapté à M. [D] au regard de ses missions ci-avant établies.



M. [N], collaborateur, expose que l'appelant « ne suivait pas de chantier, très peu de déplacement sur site. Il gérait simplement le dépôt et les achats » ; cependant, ce seul témoignage insuffisamment précis ne permet pas de remettre en cause les éléments sus-évoqués, étant ajouté que le salarié justifie de ce qu'il se déplaçait fréquemment sur site (relevés de cartes carburant et péages et de balise GPS de son véhicule). 



L'attestation de M. [M] [pièce employeur n°14] n'apporte rien de plus aux débats et ne peut être utilement prise en compte en ce que ce collaborateur a ultérieurement témoigné en faveur du salarié en attestant, comme l'a également fait M. [N], que le gérant dictait les témoignages à ses subordonnés [pièces salarié n° 31 et 37] (la cour précise que l'employeur ne fournit pas les suites de la plainte pénale pour faux témoignage déposée à l'encontre de M. [M]).



L'employeur produit également l'attestation de Mme [A], l'assistante de M. [D] qui fait état de ses fonctions administratives sans que cela ne permette de contredire utilement la classification de M. [D].



Enfin, contrairement à ce qu'indique l'employeur dans ses écritures, la convention collective prévoit que la promotion individuelle est possible, de sorte qu'un diplôme ou une ancienneté minimum ne sont pas indispensables pour occuper le statut revendiqué, peu importe que le salarié ait exercé des fonctions de souffleur (statut ouvrier) pour l'entreprise, en qualité d'indépendant et avant d'être embauché en novembre 2016.



Par conséquent, il ressort de l'ensemble des éléments précités que M. [D] était en droit de prétendre au statut cadre, et ce dès l'embauche.



M. [D] ne fournit aucun élément sur le salaire conventionnel du poste de cadre revendiqué, mais il produit un décompte sur lequel il mentionne que la rémunération mensuelle est de 3.800 € brut.

Or, la cour relève que la convention collective précise très clairement que le poste de M. [D] appartient au coefficient 108, ce qui correspond aux appointements minimaux suivants, pour une base horaire de 39 heures hebdomadaires :

- 2016 : 3.205 €, soit 2.876,28 € pour 35 heures ; 

- 2017 : 3.221 €, soit 2.890,64 € pour 35 heures ;

- 2018 : 3.253 €, soit 2.919 € pour 35 heures.



La cour constate qu'à partir du mois de mai 2017, M. [D] avait un salaire de 3.017,50 € brut, de sorte que celui-ci a été rempli de ses droits à compter de cette date et qu'un rappel de salaires n'est dû que pour la période antérieure.



Il convient donc d'allouer un rappel de salaires de l'ordre de 4.665,99 €, de novembre 2016 à avril 2017, outre 466,59 € au titre des congés payés y afférents.



Le jugement sera réformé en ce sens.



Sur les heures supplémentaires :



Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires concernant le temps de travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le contrat de travail de M. [D] stipule qu'il devait effectuer 35 heures hebdomadaires et ajoute que celui-ci pourra se voir demander d'effectuer des heures supplémentaires.



Il présente les éléments suivants au soutien de sa demande :



- Il produit aux débats un tableau récapitulatif pour l'ensemble de la relation de travail, lequel mentionne, pour chaque semaine, le nombre d'heures de travail réalisées ainsi que le nombre d'heures supplémentaires majorées à 25 % ou 50 %.



Il justifie avoir adressé un tableau similaire à l'employeur par courrier du 4 juillet 2018, postérieur à la rupture du contrat de travail, aux termes duquel il lui a indiqué avoir effectué 1.390,63 heures supplémentaires devant lui être payées conformément aux majorations y figurant.



- Le salarié produit également ses relevés de balise GPS de son véhicule personnel, utilisé à des fins professionnelles à compter du 19 juillet 2017, et ses relevés de cartes carburant et de péage, lesquels indiquent les heures d'utilisation de son véhicule, ainsi que les heures auxquelles il achetait du carburant et passait les péages autoroutiers.

Par exemple, les relevés d'utilisation de son véhicule font état de ce que le 9 octobre 2017, il arrivait au travail à 6h59 et le quittait à 19h02 ; le 3 avril 2018, il arrivait sur le lieu du travail à 7h09 et le quittait à 18h55. 

Il lui arrivait également de mettre du carburant avant 6h le matin et après 20h le soir ;



- Il communique de nombreux courriels du gérant qu'il recevait à des heures tardives, après 20 heures, et même les week-ends : par exemple, le dimanche 7 mai 2017, le gérant adressait au salarié un courriel en lui demandant de réaliser une liste d'adresses ; le mercredi 24 janvier 2018, à 21h19, le salarié sollicitait lui-même le gérant pour qu'il lui transfère un document qu'il regarderait le soir-même ou le lendemain, ce que le gérant lui communiquait à 21h20.



Le salarié ajoute même que, le 19 janvier 2018, alors qu'il était en congé paternité du 15 au 25 janvier, l'employeur lui a demandé de remplir un document au plus tard pour le lundi 22 janvier 2018 ; M. [D] lui a répondu le samedi 20 janvier 2018 en communiquant le tableau demandé.



- Dans un mail du 4 juin 2018, antérieur au licenciement, M. [D] exposait déjà au gérant qu'il était dans un état d'épuisement physique compte tenu des 2.300 heures qu'il disait avoir accomplies en 2017 et qu'il lui ferait un récapitulatif plus détaillé des heures sur cette année et l'année 2018, une fois qu'il aurait « terminé de pointer ». 



L'appelant a ainsi produit des éléments factuels revêtant un minimum de précision mettant l'employeur en mesure d'y répondre par des éléments objectifs et précis de nature à justifier les horaires de travail réellement accomplis.



L'employeur, tenu de contrôler le temps de travail de son salarié, ne fournit aucun élément permettant d'établir les horaires effectivement réalisés par M. [D].



Toutefois, hormis la sollicitation du gérant pendant le congé parental du salarié, il ressort des débats que les courriels qui lui étaient envoyés tardivement en semaine ou durant les week-ends sur sa messagerie professionnelle n'impliquaient aucune réponse immédiate de sa part.



En outre, M. [D] bénéficiait de l'appui de son assistante, laquelle réalisait de nombreuses tâches administratives ainsi qu'elle en atteste : « mes missions au cour du contrat de M. [D] consistaient à l'élaboration des dossiers chantiers soufflages CEE particuliers ('), prises de rendez-vous auprès des clients ('), transmission des dossiers, facturation des particuliers, vérifications cadastres, suivi des visites techniques ».



Enfin, alors que M. [D] ne mentionne pas les lieux des divers chantiers, il s'évince des relevés d'utilisation de son véhicule, lesquels mentionnent l'adresse de son domicile et des bureaux, que celui-ci commençait généralement sa journée de travail aux alentours de 7h et la terminait à 19h, avec une heure de pause méridienne, de sorte qu'il réalisait 55 heures supplémentaires hebdomadaires.



Ainsi, après rectification des éléments qu'il produit, en ce compris le montant de la rémunération au titre de l'année 2016, il convient de lui allouer un rappel de salaires de 29.798,02 € au titre de 1.055,66 heures supplémentaires réalisées et non payées de novembre 2016 à juin 2018, outre 2.979,80 € de congés payés correspondants.



Le jugement sera réformé de ce chef.



Sur le travail dissimulé : 



Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: (..)

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;(').



Au cas d'espèce, le salarié soutient que l'employeur avait connaissance des heures réalisées et qu'il ne les lui a pas payées. 

Or, le fait que M. [D] ait accompli des heures supplémentaires et le défaut de réponse à son courrier du 4 juillet 2018 soit postérieurement au licenciement, ne permettent pas d'établir une intention frauduleuse de la part de la société.

Les autres pièces fournies aux débats et non spécialement invoquées par le salarié au soutien de sa prétention ne permettent pas non plus de caractériser une volonté de dissimuler le nombre réel d'heures effectuées.

L'élément intentionnel n'est donc pas démontré et l'indemnité de travail dissimulé ne peut être allouée.

Le jugement sera confirmé en ce sens.



Sur la prime revendiquée au titre de l'année 2017 :



L'engagement unilatéral de l'employeur est la manifestation de volonté explicite découlant de son pouvoir réglementaire en vue de créer des règles de droit ou d'accorder un avantage déterminé à tout ou partie des travailleurs de l'entreprise.



Par courriel du 5 juin 2018, le salarié a demandé au gérant de tenir son engagement relatif au paiement d'une prime évoquée lors d'un entretien du 30 mars 2018, à savoir 9.000 € dont 4.200 € de « rattrapage de salaire » pour les six premiers mois de la relation de travail et 4.800 € pour le résultat et son engagement lors de l'année 2017. 

Il réitérait cette demande par courriel du 8 juin 2018 : « Suite à notre entretien du 5 juin 2018, comme décrit ci-dessous et suite à notre entrevue du 6 juin 2018, lors de laquelle tu m'as confirmé oralement que tu tiendrais ton engagement au sujet de la prime pour 2017, je suis toujours dans l'attente d'un écrit de ta part pour officialiser ton engagement ».



Le courrier de licenciement du 29 juin 2018 expose au contraire que : « le 6 juin 2018, je vous ai annoncé que suite aux différents manquements que vous avez commis ('), je m'accordais un délai de réflexion au sujet de la prime pour l'année 2017 dont nous avions discuté. Je vous informais de mon intention de vous donner une réponse le 8 juin. Suite à cela, vous m'avez envoyé un mail le 8 juin dans lequel vous retracez, à votre manière, nos échanges et que je ne peux accepter. En plus de déformer la réalité de nos échanges (vous affirmez que je vous aurais dit oralement que je vous accorderai la prime de 2017, alors que je m'accordais un délai de réflexion comme convenu en début de semaine) (') ».



En l'absence de plus amples éléments produits par le salarié, la cour retient que l'employeur ne s'est jamais engagé de manière ferme et précise à accorder une prime au salarié au titre de l'année 2017, le gérant ayant seulement indiqué qu'il réfléchissait au principe de son versement.



La demande du salarié sera donc rejetée et le jugement confirmé sur ce point.



Sur le bien-fondé du licenciement :



Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse.

Aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. 

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.



Au cas d'espèce, le courrier de licenciement du 28 juin 2018 est ainsi rédigé : 



« * Tout au long de la relation de travail, vous avez persisté dans votre démarche de ne pas tenir compte de mes directives :

 

Sur les nombreux mails restés sans réponse : 

 

- Le 1er septembre 2017, vous avez fait l'objet d'un rappel par mail au sujet de la mise à jour du serveur de la société qui n'avait toujours pas été réalisée, malgré un précédent rappel le 13 mai 2017.

 

- Le 16 octobre 2017, je vous ai demandé de mettre à jour le serveur de l'entreprise et non plus les Dropbox, avec tous les documents dédiés. Vous n'en avez pas tenu compte. 

 

- Le 27 octobre 2017, vous avez fait l'objet d'un rappel par mail concernant votre poste et les procédures applicables, dans lequel je récapitulais vos missions : gestion des équipes travaux, gestion des plannings, mise en place de fiches intervention travaux, bon respect des procédures de la société, affectation de collaborateurs aux postes, responsabilité des retours travaux (débours) et de dossiers clients (rapports). À cette occasion, je vous rappelais à nouveau la nécessité de vous conformer aux procédures afin de ne pas continuer à commettre des erreurs. Vous n'en avez pas tenu compte. 



- Le 9 janvier 2018, je vous ai envoyé le document unique d'évaluation que j'avais établi avec la SRAS en 2017 pour actualisation en fonction de nos nouvelles applications. Je n'ai eu aucun retour à ce sujet.



- Le 9 mars 2018, je vous ai fait parvenir un mail à propos des nouvelles circulaires juridiques de la FFB concernant les indemnités de petits déplacements et les salaires à compter du 1er mars 2018. Je n'ai eu aucun retour. 

 

- Lors de votre entretien annuel du 30 mars 2018, et ce malgré le mail que je vous ai envoyé le 27 octobre 2017, nous avons dû redéfinir ensemble les tâches relatives à votre poste. 

 

- Le 16 avril 2018, je vous ai demandé par mail, ainsi qu'à Mme [E], des informations sur le suivi concernant le permis de M. [Z] et la récupération de celui de M. [M], car ces manquements devenaient préjudiciables pour l'entreprise. Je n'ai pas eu de réponse de votre part. 

 

- Le 26 avril 2018, suite à nos échanges du 30 mars, je vous ai envoyé un mail au sujet de la modification du nouveau contrat afin de le mettre en place au 1er mai idéalement. Je n'ai eu aucun retour de votre part. 

 

- Le 2 mai 2018, vous avez fait l'objet d'un rappel par mail sur les différents points qui n'étaient pas réalisés à ce jour, à savoir : 

o Les factures du mois d'avril et de la semaine 

o Le retard dans les rapports de chantier 

o L'état des lieux du recrutement, sur lequel je n'avais aucun retour 

o Le planning de la semaine du 14 mai 

o La planification de la visite du chantier Patrimoine 

o La réalisation des rapports par votre collaboratrice, ce qui avait été convenu mais n'était toujours pas mis en place 

o La réparation de la serrure de la porte de l'atelier au fond du dépôt ou nous stockons les outils et accessoires, cassée depuis longtemps et toujours pas réparée malgré mes nombreuses demandes. Je n'ai eu aucun retour à ce sujet.

 

- Le 14 mai 2018, j'ai dû vous relancer par mail au sujet de l'utilisation du nouveau logiciel EBP. Encore une fois, rien n'avait été fait. 

 

Sur le décompte tardif des heures supplémentaires effectuées par les salariés : 

 

- Lors de notre entretien du 5 juin 2018, vous m'avez informé d'un dépassement excessif d'heures de travail des salariés. Au titre de vos fonctions, vous êtes responsables du respect des heures de travail par les salariés. Vous devez d'ailleurs m'en rendre compte de façon journalière ou tout du moins hebdomadaire afin que je donne mon accord sur les heures supplémentaires effectuées. Or, je n'étais pas au courant de ces dépassements d'heures avant cet entretien puisque vous ne m'avez jamais tenu informé. En effet, vous ne mettez pas à jour les documents dédiés au comptage des heures sur le serveur de l'entreprise et ce depuis votre arrivée, malgré mes nombreux rappels à l'ordre. 



- De plus, malgré nos précédentes discussions à ce sujet, vous n'avez pas mis en place l'indemnité de petit trajet dans vos suivis des collaborateurs comme il vous l'avait été demandé. 

 

Sur votre mail du 8 juin : 

 

- Le 6 juin 2018, je vous ai annoncé que suite aux différents manquements que vous avez commis vis-à-vis de la société, de vos collaborateurs et de la formatrice de la société Management Partenaire, je m'accordais un délai de réflexion au sujet de la prime pour l'année 2017 dont nous avions discuté. Je vous informais de mon intention de vous donner une réponse le 8 juin. Suite à cela, vous m'avez envoyé un mail 8 juin dans lequel vous retracez, à votre manière, nos échanges et que je ne peux accepter. En plus de déformer la réalité de nos échanges (vous affirmez que je vous aurais dit oralement que je vous accorderai la prime de 2017, alors que je m'accordais un délai de réflexion comme convenu en début de semaine), vous y tenez de graves propos : 'À ce jour, mon état n'a pas évolué, je dirais qu'il est pire encore, surement à cause de ma déception à ton égard...' (sic) que je ne saurais tolérer. 

 

Sur votre réaction suite à votre mise à pied à titre conservatoire : 

 

Vous avez fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 11 juin 2018. Suite à cela, vous avez effacé l'intégralité de vos mails professionnels afin de nous empêcher de prendre le relais et de poursuivre le suivi de la partie travaux lors de votre absence. Cette réaction, tout sauf professionnelle, témoigne d'une volonté de nuire à l'entreprise. 

 

* Vous avez adopté un comportement déplacé et tenu des propos menaçants à l'égard de la formatrice au cours de la réunion de formation du 30 avril 2018 : 

 

Le 30 avril 2018, nous avons réalisé une formation au centre Buropôle de Labège dénommée 'La connaissance de soi au profit de la collaboration et de la cohésion d'équipe' en partenariat avec le cabinet Management Partenaire. Cette formation à mon initiative avait pour objectif de créer une cohésion d'équipe afin de mieux travailler ensemble. 

 

À cette occasion, alors que la formatrice nous faisait travailler sur des disques de couleur représentatifs de notre personnalité, vous n'avez pas accepté une remarque de sa part et vous êtes énervé sans raison. Vous l'avez alors agressée verbalement en lui lançant, à moitié relevé de votre siège et la pointant du doigt de façon menaçante : 'Je suis rouge, et ce n'est pas vous ni personne qui pourra deviner qui je suis en une matinée, et si vous ne me croyez pas je peux vous le prouver !'.

 

Votre réaction a provoqué un effroi général dans la salle de réunion, les 13 autres participants de la société en sont restés choqués. La formatrice a gardé son sang-froid et vous a calmé en vous donnant un cube rouge comme vous le souhaitiez. 

 

L'ambiance dans la salle est demeurée tendue jusqu'à la fin de la réunion, annulant totalement le bénéfice de cette formation de cohésion de groupe. 

 

Je vous reproche de ne pas vous être excusé ni auprès de la formatrice, ni auprès de vos collaborateurs et de moi-même à la fin de la réunion et d'être parti sans même dire au revoir à la formatrice. 

 

Cette attitude est profondément contraire aux valeurs et à l'éthique que nous prônons au sein de notre société. Un tel comportement est inacceptable pour un collaborateur en qui je plaçais ma plus grande confiance. 

 

Cette attitude caractérise en outre une violence verbale à l'égard d'un tiers, ce qui est inexcusable dans le cadre du travail et ne saurait être excusé puisque, encore une fois, ce comportement est totalement contraire à nos valeurs et extrêmement préjudiciable pour l'image de notre entreprise ».



Il ressort de ces termes que l'employeur a licencié le salarié pour les griefs suivants :

- de nombreux courriels restés sans réponse ;

- un décompte tardif des heures supplémentaires effectuées par les collaborateurs sous son contrôle ;

- un courriel du 8 juin 2018 comportant des propos déplacés ;

- une réaction inappropriée après l'annonce de la mise à pied conservatoire ;

- un comportement déplacé lors d'une formation le 30 avril 2018.



1 - sur les courriels sans réponse



L'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve, ne démontre pas que les mails ou les demandes qu'ils comportent sont restés sans réponse. 



En outre, si le courrier de licenciement mentionne que le gérant a dû redéfinir le périmètre des missions du salarié le 30 mars 2018, cela ne constitue pas un grief disciplinaire.



Au surplus, M. [D] produit quelques courriels afférents au premier grief et desquels il s'évince que celui-ci n'a pas été négligent en demeurant silencieux à des directives ou sollicitations dont les réponses auraient été attendues, nécessaires ou urgentes. Au contraire, à titre d'illustration, M. [D] a aussitôt répondu au mail du gérant le 27 octobre 2017 concernant la réalisation et la modification des fiches d'intervention et de suivi des chantiers.



Le premier grief n'est pas caractérisé.



2 - les heures supplémentaires des collaborateurs et les indemnités de petits déplacements 



L'employeur ne démontre pas que le salarié avait l'obligation d'assurer un reporting journalier ou hebdomadaire des heures supplémentaires effectuées par les collaborateurs, ni même qu'il existait à cette fin un document présent sur le serveur de l'entreprise que M. [D] aurait omis de remplir, malgré les relances du gérant en ce sens qui ne sont pas non plus établies (la fiche de poste et le courriel du 27 octobre 2017 n'indiquent rien sur cette tâche).



Au surplus, par courriel du 5 juin 2018, l'appelant communiquait au gérant un tableau de suivi des heures supplémentaires effectuées par les collaborateurs depuis janvier 2018, avec une proposition de contrepartie financière, et soulignait qu'un « montant cohérent » devait être défini concernant l'indemnité de petits déplacements, sujet en discussion qui devait, selon le salarié, être figé dans un accord d'entreprise.



Le second grief n'est pas établi.



3 - Sur le courriel du 8 juin 2018



Le salarié produit le courriel en question aux termes duquel celui-ci a effectivement annoncé au gérant : « À ce jour, mon état n'a pas évolué, je dirais qu'il est pire encore, surement à cause de ma déception à ton égard ».



M. [D] a tenu ces propos alors qu'il faisait part de son épuisement professionnel au regard du nombre d'heures supplémentaires effectuées. Ainsi, compte tenu du contexte, cette phrase n'est pas irrespectueuse et fautive, étant précisé que le gérant et M. [D], deux professionnels du bâtiment, utilisaient constamment le tutoiement.



Le grief n'est pas caractérisé.



4 - Sur l'effacement des mails professionnels à la suite de la mise à pied du 11 juin 2018



Ce grief n'est pas non plus établi par l'employeur, étant surabondamment ajouté que M. [D] verse au débat le document de remise du matériel, signé le 5 juillet 2018 par l'assistante comptable, Mme [E], qui mentionne : « j'ai pu aussi constaté que tous ses mails professionnels sont biens présents sur le fichier archive situé sur le disque dur externe. Ces objets ont été remis en main propre contre cette présente décharge ».



Le grief n'est pas fondé.



5 - Sur le comportement déplacé avec la formatrice



L'employeur verse aux débats les témoignages d'anciens collaborateurs, MM. [N], [B], Mmes [A] et [E], lesquels attestent que lors de la formation du 30 avril 2018, M. [D] a eu une attitude choquante ou surprenante, qu'il s'est énervé et a imposé son désaccord et sa position sur un ton offensif et provocateur, celui-ci ayant asséné à la formatrice, en la pointant du doigt : « 'personne ne peut connaître qui je suis en une matinée' sur un ton agressif » (attestation de Mme [E]).



M. [D] produit en réponse les attestations de MM. [J] et [Z], lesquels attestent de manière convergente que le salarié a fait preuve de son désaccord, sans se montrer agressif ou menaçant à l'égard de la formatrice.



Ainsi, la cour retient que les conséquences du comportement de M. [D] sont exagérées et n'ont pas causé un « effroi général » tel que reproché dans le courrier de licenciement. La violence verbale alléguée est insuffisamment caractérisée.



Au surplus, ce seul grief, qui n'est pas établi, ne saurait suffire à justifier le licenciement pour faute grave.

Le licenciement est donc dénué de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera réformé en ce sens.



Sur les conséquences du licenciement :



Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire



En l'absence de faute grave, la mise à pied conservatoire est injustifiée et il convient d'allouer au salarié le montant du salaire injustement retenu entre le 12 et le 29 juin 2018, soit 2.011,67 € brut, outre 201,16 € de congés payés y afférents.



Sur l'indemnité compensatrice de préavis



En ce compris le rappel de salaires alloué au titre des heures supplémentaires, la cour retient un salaire moyen de 3.425,19 € ; le salarié avait également une ancienneté de 19 mois.



En vertu de l'article 7.1 de la convention collective des cadres du bâtiment et compte tenu de son ancienneté comprise entre un et deux ans, M. [D] était en droit de prétendre à un préavis d'une durée de deux mois, ce dont il a été injustement privé, de sorte qu'une indemnité compensatrice de 6.850,38 € devra lui être allouée, outre 685,03 € au titre des congés payés correspondants.











Sur l'indemnité légale de licenciement



En vertu des articles L. 1234-9 et R. 1234-1 et suivants du code du travail, M. [D] est en droit de prétendre à une indemnité de licenciement laquelle ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année de service, en tenant compte des mois accomplis au-delà des années pleines, soit 1.498,52 €.



Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



L'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.



Dans le cas de M. [D], le barème prévoit une indemnisation comprise entre un et deux mois de salaires.

M. [D] justifie avoir bénéficié de l'aide au retour à l'emploi du 11 août 2018 au 29 février 2020.



L'employeur expose que le salarié a fondé, avec d'autres associés, une société le 16 octobre 2018 dont il est le directeur général.

L'employeur soutient de manière inopérante qu'à la suite du licenciement, le salarié aurait adressé au gérant des messages téléphoniques écrits et vocaux insultants. 



Par conséquent, compte tenu de son âge au moment du licenciement (33 ans) et en l'absence de plus amples éléments sur sa situation professionnelle et économique postérieure à la rupture, le salarié est en droit de prétendre à une indemnisation de 5.200 €, soit un mois et demi de salaire.

Le jugement sera réformé de ces chefs.



Sur les demandes annexes : 



La SELARL Benoit et associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Concept Isolation sera condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel, le salarié ne sollicitant pas la réformation du chef de jugement l'ayant condamné aux dépens.



L'équité commande que chaque partie supporte les frais exposés au titre de la présente procédure et non compris dans les dépens.



PAR CES MOTIFS 



La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



Infirme le jugement déféré dont appel, sauf en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande au titre du travail dissimulé, du paiement de la prime 2017, débouté les parties de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et condamné M. [D] aux dépens.



Et, statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant ;



Juge que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;



Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Concept Isolation, représentée par la SELARL Benoit et Associés, ès qualités de mandataire liquidateur, les créances suivantes de M. [U] [D] :



- 4.665,99 € à titre de rappel de salaires relatifs au statut cadre, outre 466,59 de congés payés y afférents,

- 29.798,02 € à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires accomplies, outre 2.979,80 € de congés payés correspondants,

- 2.011,67 € à titre de rappel de salaires relatifs à la mise à pied conservatoire injustifiée, outre 201,16 € de congés p