Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE — 11 juillet 2023

ARRÊT DU

11 JUILLET 2023



PF/CO*



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N° RG 22/00383 - 

N° Portalis DBVO-V-B7G-C7ZJ

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[D] [G]





C/





SAS LAUAK FRANCE





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Grosse délivrée 

le : 



à

ARRÊT n° 110 /2023







COUR D'APPEL D'AGEN

Chambre Sociale







Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d'appel d'Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le onze juillet deux mille vingt trois par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre assistée de Chloé ORRIERE, greffier



La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire 



ENTRE :



[D] [G]

né le 26 avril 1982 à [Localité 4]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]



Représenté par Me Emmanuelle ASTIE, avocat postulant inscrit au barreau de TOULOUSE et par Me Déborah GUTIERREZ, avocat plaidant inscrit au barreau de TOULOUSE







APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 11 avril 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 21/00073



d'une part,



ET :



La SAS LAUAK FRANCE prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me Gilles SOREL, avocat postulant inscrit au barreau de TOULOUSE et par Me Olivier ROMIEU, avocat plaidant inscrit au barreau de TOULOUSE







INTIMÉE



d'autre part,





A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 09 mai 2023 sans opposition des parties devant Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre et Pascale FOUQUET, conseiller, assistés de Chloé ORRIERE, greffier. Les magistrats en ont, dans leur délibéré rendu compte à la cour composée, outre eux-mêmes, de Benjamin FAURE, conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.



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FAITS ET PROCÉDURE :



La société Lauak France est une entreprise spécialisée dans le secteur d'activité de la fabrication de pièces primaires, de sous-ensembles et ensembles pour l'industrie aéronautique. 



Elle appartient au Groupe Lauak, fondée en 1975. 

Parmi les sociétés de ce groupe, figure la société Lauak CANADA Inc, implantée au Québec.



Monsieur [D] [G] a été engagé en qualité de directeur de la société Charriton appartenant au Groupe Lauak, dont le siège social est situé à [Localité 6]) par contrat à durée indéterminée du 29 mars 2016. 



La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie est applicable à la présente relation de travail.

 

Il a signé le 23 décembre 2016 un avenant et a accédé au poste de directeur du développement catégorie cadre coefficient 240 position III, à compter du 2 janvier 2017. 

 

Les parties ont signé un nouvel avenant le 15 mars 2017 portant sur l'instauration d'une clause de non-concurrence. 

 

Monsieur [D] [G] a été expatrié au sein de la société Lauak Canada pour la période du 1er septembre 2018 au 31 août 2020. Un avenant d'expatriation était conclu en date du 26 juillet 2018. 

 

Monsieur [D] [G] occupait le poste de vice-Président North America. 



A l'échéance de la mission de 2 ans, soit à compter du 1er septembre 2020, Monsieur [G] a réintégré son poste de directeur développement au sein de la société Lauak France. 



Une rupture conventionnelle était signée et le contrat de travail prenait fin le 31 mai 2021. 



Par requête du 8 juillet 2021, Monsieur [D] [G] a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch afin que la société Lauak France soit condamnée au paiement des sommes de : 



- 169 180,36 € bruts pour l'indemnisation fiscale d'expatriation, outre 10% de congés payés afférents , 

- 43 311,96 € bruts à titre de rappel de salaire variable pour les années 2019 et 2020, outre 10% de congés payés afférents , 

- 81 410, 10 € au titre du travail dissimulé, 



- 831,20 € au titre du versement de 4% sur le compte personnel de retraite complémentaire par capitalisation, 

- 32 564,04 € bruts de contrepartie financière pour non-concurrence pour les mois de juin, juillet, août et septembre 2021 outre 3 256,40 € bruts de congés payés afférents, 

- A titre principal, 1 432,82 € pour les mois de juin à septembre 2021 au titre des 4% du salaire brut mensuel perçu au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence à verser pour le compte personnel de retraite complémentaire par capitalisation ; à titre subsidiaire, 4% de la somme totale brute versée au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence, 

- Fixer le salaire mensuel moyen de Monsieur [D] [G] à 13 568,35 € de salaire brut mensuel moyen, 

- 3 000 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile. 

 

Par jugement du 11 avril 2022, le conseil de prud'hommes : 



- s'est déclaré incompétent pour traiter des demandes relatives à la rémunération variable des années 2019 et 2020, à l'indemnisation fiscale d'expatriation et aux demandes incidentes et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir,

- a fixé la rémunération mensuelle moyenne de référence pour le calcul de la contrepartie 'nancière à la clause de non-concurrence à la somme de 8 798.66 € bruts,

- a condamné la société Lauak Aerostructures France à verser à Monsieur [D] [G] la somme brute de 41 353.70 € au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, outre 4 135.37 € bruts au titre de l'indemnité de congés payés afférente pour la période de juin 2021 à janvier 2022 inclus,

- dit que ces sommes porteraient intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement,

- ordonné à la société Lauak Aerostructures France de remettre à Monsieur [D] [G] un bulletin de paie rectificatif portant les sommes auxquelles elle a été condamnée au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence et des congés payés afférents,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- dit que le présent jugement était exécutoire dans les conditions de l'article R1454-28 du code du travail,

- dit que chaque partie conserverait la charge de ses propres dépens,

- a condamné la société Lauak Aerostructures France à verser à M. [D] [G] la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par déclaration du 11 mai 2022, M. [G] a régulièrement déclaré former appel du jugement en désignant la société Lauak France en qualité de partie intimée et en visant les chefs de jugement critiqué qu'il cite dans sa déclaration d'appel. 



La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 2 février 2023. 





MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :





I. Moyens et prétentions de M. [G] appelant principal



Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 6 janvier 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l'appelant, M. [G] demande à la cour de :



- Le recevoir en ses écritures, 

- L'y déclarer bien fondé ; 

 

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Auch du 11 avril 2022, et, statuant à nouveau : 

 

- Se déclarer matériellement et territorialement compétent,

 

- Condamner la société Lauak France à lui payer : 

- 188.499 € bruts à titre de prime fiscale d'expatriation, outre 10% de congés payés afférents (18.849,90 € bruts), 

- 48.273 € bruts à titre de rappel de salaire variable pour les années 2019 et 2020, outre 10% de congés payés afférents (4 827,30 € bruts), 

 

- Dire et juger qu'il doit percevoir la contrepartie financière à la clause de non-concurrence à compter du mois du 1er juin 2021, et jusqu'au 31 mai 2022, 



En conséquence,

 

- Condamner la société Lauak France à lui payer à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence, pour les mois de juin 2021 à mai 2022 inclus : 

 

- à titre principal : 97.692,12€ bruts, outre 9 769,21€ bruts de congés payés afférents ; 

- à titre subsidiaire : 75.336,60€ bruts, outre 10% de congés payés afférents, à hauteur de 7.533,66€ bruts, sur la base de la moyenne de rémunération mensuelle brute répercutée dans le cerfa de rupture conventionnelle (soit 10.463,42 €) ; 

- à titre infiniment subsidiaire : 63.350,40€ bruts, outre 6.335,04€ de congés payés 

afférents. 

 

- Condamner la société Lauak France à verser 81.410,10€ (6 mois) de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé, 



- Condamner la société Lauak France à verser les intérêts au taux légal sur la somme allouée au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence à compter du 8 juillet 2021 (date de la saisine prud'homale); 

 

- Condamner la société Lauak France à lui verser 4% de la somme totale brute versée au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence soit un montant de : 

- 4.298,45 € à titre principal, 

- 3.314,81 € à titre subsidiaire, 

- 2.787,42 € à titre infiniment subsidiaire. 

 

En toutes hypothèses, 

 

- Fixer son salaire mensuel moyen : 

- à titre principal à 13.568,35€ de salaire brut mensuel moyen (moyenne des 12 derniers mois d'activité effective, de juin 2020 à mai 2021) ; 

- à titre subsidiaire à 10.463,42€ bruts ; 

- à titre infiniment subsidiaire à 8.798,66€ bruts. 

 

- Condamner la société Lauak France à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

 

- Condamner la société Lauak France à lui remettre les bulletins de paie rectifiés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à l'issue d'un délai de 15 jours suivant la notification du jugement à intervenir, 

 

- La condamner aux entiers dépens, ainsi qu'au versement des intérêts au taux légal (hors condamnations de nature salariale). 



A l'appui de ses prétentions, M. [G] fait valoir que :



Sur l'exécution du contrat : prime fiscale d'expatriation et part variable



- il n'a jamais perçu la prime fiscale visant à pallier le surcoût fiscal de l'expatriation

- il n'a perçu que partiellement la rémunération variable convenue

- en application de l'article 6 de l'avenant du 23 juillet 2018, le versement de la prime fiscale et la part variable de sa rémunération ne sont contractuellement soumises à aucun objectif



- l'article 17 de l'avenant d'expropriation prévoit que les juridictions françaises sont compétentes pour tout litige relatif à son exécution

- la relation de travail est de la compétence des juridictions canadiennes mais la rémunération ne relève pas de la relation de travail 

- l'avenant donne compétence aux juridictions canadiennes uniquement pour la durée du travail, un accident du travail, une affectation géographique

- les juridictions françaises sont compétentes car sa rémunération était exclusivement décidée par la société Lauak France et il était exclu du bénéfice des avantages financiers que percevaient les salariés recrutés.

- l'avenant d'expatriation était signé par M. [J] [W], président de la société Lauak France, ce qui démontre que ce dernier ne pouvait pas décider de sa rémunération sans s'engager sur son versement et sur un litige ultérieur 

- il verse le courriel de M. [W] du 10 juin 2020 refusant que certains aspects financiers soient gérés au Canada

- M. [J] [W] décidait de sa rémunération tel que cela ressort de l'attestation de M. [H], ancien directeur des ressources humaines de la société Lauak Canada de septembre 2018 à mai 2021

- il produit le courriel de M. [S], directeur financier à [Localité 5], du 25 février 2020 s'inquiétant du versement de la prime fiscale ainsi que son courriel du 26 février 2020 lui indiquant qu'il souhaitait provisionner le montant de la prime sur les comptes annuels de la société française

- il verse le courriel en ce sens de M. [H] à la directrice des ressources humaines de la société Lauak Canada 

- il verse l'attestation de M. [Y], ancien salarié expatrié 



- la porosité des deux sociétés entre la France et le Canada est visible lors du remboursement de ses frais professionnels : les frais de déplacements de son épouse non prévus dans l'avenant d'expatriation étaient pris en charge par la société Lauak France avec interdiction pour lui de se déplacer hors région montréalaise pendant les périodes d'absence de son épouse ; les frais de déménagements étaient réglés par la société Lauak Canada alors qu'il était prévu dans l'avenant qu'ils seraient payés par la société Lauak France

- il a saisi les juridictions canadiennes le 18 juillet 2022 en paiement de la prime fiscale d'expatriation et de la part variable uniquement à titre conservatoire pour interrompre le délai de prescription triennal au Québec et il a demandé un sursis à statuer auquel la société Lauak France ne s'est pas opposé



Sur la rupture du contrat et la contrepartie financière de la clause de non-concurrence



- la charge de la preuve incombe à l'employeur

- l'avenant d'expatriation du 15 mars 2017 prévoit une clause de non-concurrence

- la Cour de cassation a rappelé que le délai pour renoncer à son exécution doit se faire au plus tard à la date de la rupture 

- l'article 30 bis de la convention collective prévoit la nécessité d'une mention expresse de levée de la clause dans la convention de rupture et précise que ces dispositions ont un caractère impératif

- or, le formulaire cerfa de rupture conventionnelle signé ne la prévoit pas





- le versement de la contrepartie financière est dû à compter du 13 décembre 2021 nonobstant son statut de créateur d'entreprise 

- il a créé la société par action simplifiée BG Transformation le 13 décembre 2021 destinée au conseil en transformation à destination d'entreprises en difficulté 

- il en justifiait dès la première instance et produit l'extrait du registre du commerce et des sociétés ainsi que les statuts de sa société

- il demeure demandeur d'emploi indemnisé intégralement depuis le 9 décembre 2021, il a perçu 23 allocations journalières au mois de décembre 2021 puis 31 allocations journalières au mois de janvier 2022

- en exécution du jugement, l'employeur a payé la contrepartie financière jusqu'au mois de janvier 2022 sans régler la période de juin 2021 à mai 2022 qu'il réclame



- il conteste n'avoir pas respecté la clause de non-concurrence à compter du 13 décembre 2021

- il conteste les courriels de M. [E] [C], directeur de la société Thémis Aéro, du 27 juin 2022 adressé à M. [I] [S] rédigé en ces termes : « oui, effectivement, nous avons reçu [D] [G] dans le cadre d'une visite de Rossi Aero » et celui du 18 juillet 2022

- il émet de vives réserves quant à la fiabilité de ces pièces en raison du lien professionnel qui lie la société Thémis Aero à la société Lauak comme étant l'un de ses principaux clients et invoque un manque de force probante sans demander néanmoins de les écarter

- l'attestation est datée de juin 2022 soit postérieurement à la période couverte par la clause de juin 2021 à mai 2022 et ne précise aucune date 



- la société Rossi Aero, pour laquelle il a travaillé, a fourni des journées de prestation de services ce qui n'est pas constitutif de concurrence déloyale

- la société Rossi Aero et la société Lauak France ne sont pas concurrentes contrairement à ce que veut faire juger l'intimée

- il produit la documentation de présentation d'AIRBUS dans lequel il apparaît que les entreprises dénommées « D2P », sous-traitants aéronautiques, appartiennent au groupe Lauak et que la société Rossi Aero est une entreprise SDS dite de « niche » , soit un sous-traitant aéronautique occasionnel

- les codes NAF sont différents

- elles n'interviennent pas dans les mêmes segments du marché aéronautique même si elles ont les mêmes activités comme l'usinage : le cadre d'intervention diffère

- l'employeur n'a pas utilisé l'avenant relatif à la clause de non-concurrence dès le mois de mars 2022 pour obtenir des dommages et intérêts ce qui démontre que ce moyen est uniquement soulevé à présent pour les besoins de la cause

- la société BG Transformation a été ponctuellement sollicitée par la société Rossi Aero sans aucun lien avec une activité commerciale et la société Lauak France n'a engagé aucune procédure indemnitaire en concurrence déloyale 

- la contrepartie financière de la clause lui est due de juin 2021 à mai 2022



Sur le calcul de la contrepartie financière due à compter du mois de juin 2021



- la clause prévue à l'avenant du 15 mars 2017 est très claire et ne présente aucune ambiguïté

- il demeure demandeur d'emploi indemnisé intégralement depuis le 9 décembre 2021 car sa société ne lui permet pas de percevoir de salaire

- il n'a retrouvé aucun nouvel emploi 

- contrairement à ce qu'a jugé le conseil, la clause contractuelle prévoyant le versement à hauteur de 6/10ème de son salaire de référence doit s'appliquer

- son assiette de calcul doit comprendre l'ensemble de ses salaires perçus y compris au Canada puisqu'il faisait partie du groupe Lauak, soit 13 568,35 euros bruts moyen sur la base des douze derniers mois d'activité

- il produit son calcul





- à titre subsidiaire, il conviendra d'exclure les salaires perçus au Canada et prendre en compte le salaire retenu dans le formulaire cerfa de rupture conventionnelle, soit 10 463,42 euros

- à titre infiniment subsidiaire, il conviendra de prendre l'assiette de calcul soutenue par la société Lauak France qui exclut les salaires perçus au Canada soit les 9 mois après l'expatriation et les 3 mois avant, soit les 12 derniers mois de présence chez Lauak France, solution retenue par le conseil, soit 8 786,66 euros 

Sur le versement des intérêts au taux légal



- ils sont dus à compter de la date d'assignation le 8 juillet 2021 car il s'agit d'une créance salariale et non à compter du jugement

- la société Lauak a reconnu en première instance devoir la contrepartie financière mais n'a procédé à aucun versement puis s'est exécutée en exécution du jugement jusqu'en janvier 2022



Sur la prise en compte de la contrepartie financière pour les avantages sociaux

 

- l'article 8 du contrat de travail prévoit un versement annuel par l'employeur correspondant à 4 % du salaire annuel brut sur un compte personnel de retraite 

- la contrepartie financière de la clause de non-concurrence est un élément de la rémunération comme l'a jugé la Cour de cassation

- elle présente donc un caractère salarial qui rend légitime sa demande même si le contrat passé avec l'assureur est fermé et ne concerne que les salariés en poste comme le soutient l'intimée



Sur le travail dissimulé



- l'employeur a reconnu dans ses premières écritures en défense le principe de la contrepartie financière due mais a attendu le mois de mai 2022 pour la payer

- le travail dissimulé est établi par la connaissance par l'employeur de ce qu'il savait lui être dû 





II. Moyens et prétentions de la société Lauak France intimée sur appel principal



Selon dernières conclusions enregistrées au greffe de la cour le 30 janvier 2023 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l'intimée, la société Lauak France demande à la cour de :



1) Sur la rémunération variable et l'indemnisation fiscale :

 

- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch,

 

- Juger que les demandes de Monsieur [D] [G] relatives à la rémunération variable et l'indemnisation fiscale prévues dans l'avenant d'expatriation relèvent de la législation applicable à la société du pays d'accueil la société Lauak Canada Inc et en conséquence de la juridiction compétente du pays d'accueil, soit le Canada, 

 

En conséquence, 

- Se déclarer incompétent au profit des juridictions canadiennes concernant les demandes de Monsieur [D] [G] relatives à la rémunération variable et à l'indemnisation fiscale prévues dans l'avenant d'expatriation et imputables à la société Lauak Canada Inc, 

 

En tout état de cause, 

- Débouter Monsieur [G] de ses demandes relatives à l'indemnisation fiscale outre les congés payés afférents, au rappel de salaire variable pour les années 2019 et 2020 outre les congés afférents et en tout état de cause, les juger infondées. 

 

2) Sur la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence :



- Fixer le salaire mensuel moyen de référence servant de base de calcul à la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence à 8 647,38 euros, 

 

A titre subsidiaire fixer le salaire moyen mensuel à 8 798,66 euros 

 

En conséquence, 

- Juger que Monsieur [G] est en droit de prétendre à une contrepartie financière pour la période de juin à mi-décembre 2021 uniquement, soit la somme de 33.724,78 euros bruts outre 3.372,47 euros bruts à titre de congés payés. 



A titre subsidiaire, 

- Juger que Monsieur [G] est en droit de prétendre à une contrepartie financière pour la période de juin à mi-décembre 2021 d'un montant de 34.314,77 euros bruts outre 10% de congés payés soit 3.431,47 euros bruts 



A titre infiniment subsidiaire 

- Juger que Monsieur [G] est en droit de prétendre à une contrepartie financière pour la période de juin à mai 2022 d'un montant de 58.513,08 euros bruts, outre 5.851,08 euros bruts 

 

3) Sur le travail dissimulé 



- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch, 

- Juger que les demandes de Monsieur [D] [G] doivent être rejetées 



4) Sur la cotisation au titre du régime de retraite supplémentaire 



- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch, 

- Juger que les demandes de Monsieur [D] [G] doivent être rejetées, 

 

En tout état de cause, 

- Débouter Monsieur [D] [G] de l'intégralité de ses autres demandes, fins et prétentions, 

 

- Condamner Monsieur [G] à payer à la société Lauak France la somme de 4.500 euros et les entiers dépens. 

 



 A l'appui de ses prétentions, la société Lauak France fait valoir que :



Sur l'indemnisation fiscale et la rémunération variable



- conformément à l'article 1er du contrat d'expatriation du 26 juillet 2018, le contrat de travail est suspendu et le salarié n'a plus de lien direct avec l'employeur français 

- les demandes du salarié relatives à l'indemnisation fiscale et à la rémunération variable relèvent exclusivement de sa relation de travail avec la société Lauak Canada

- en vertu de son statut d'expatrié, le salarié n'avait plus de lien de subordination avec l'employeur français

- l'avenant du 26 juillet 2018 signé et paraphé par le salarié prévoit en son article 17 que tout litige relatif à l'exécution de la relation de travail avec la société d'accueil doit être porté devant les juridictions compétentes du pays d'accueil

- le salarié a saisi la cour supérieure de la province de Québec le 18 juillet 2022 en condamnation solidaire des deux sociétés à lui payer la prime fiscale d'expatriation et la rémunération variable dans les mêmes termes que ceux demandés en cette instance, ce qui confirme le bien fondé de la position de la société Lauak France



- l'article 17- conditions générales- prévoit que la législation applicable à la relation de travail avec la société d'accueil dans le cadre de l'affectation est la législation du pays d'accueil

- ce qui relève de l'article 6 ' rémunération- est donc à la charge du pays d'accueil

- conformément à l'article 10 de l'avenant relatif à la protection sociale, le salarié était affilié à la Caisse des Français de l'Etranger pour la sécurité sociale et la prévoyance, du Groupe Humanis

- en raison de la suspension du contrat initial pendant toute la période d'expatriation, les obligations inhérentes à l'expatriation sont du ressort de l'entreprise d'accueil, notamment en reconnaissant en page 6 de ses conclusions que la société Lauak Canada n'a pas respecté ses engagements contractuels avec la société d'origine, il reconnaît implicitement que ses demandes en rappel de salaire variable et en indemnisation fiscale relèvent de la relation de travail le liant à la société d'accueil 

- le salarié a appliqué les dispositions de l'avenant en assignant devant les juridictions canadiennes

- de plus, l'avenant prévoit que le bonus est redéfini chaque année par la société d'accueil, le montant des sommes est exprimé en dollars canadiens, l'indemnisation fiscale liée à l'expatriation doit être supportée par la société d'accueil qui bénéficie de l'expertise du salarié expatrié, l'avenant est traduit en anglais 



- le salarié interprète de manière erronée les termes pourtant clairs de l'avenant en jouant sur les mots « tout litige concernant exclusivement l'exécution du présent avenant doit être porté devant les juridictions françaises »

- il s'agit uniquement des cas où l'une des parties aurait ultérieurement refusé ou contesté le principe même de l'expatriation, ou n'aurait pas respecté les engagements pris dans le cadre de l'expatriation qui lui reviennent expressément

- les engagements qui lui reviennent concernent les mesures d'accompagnement (frais de voyages, de déménagement') et la réintégration du salarié



- les témoignages produits (M. [H] et M. [Y]) ne sont pas impartiaux car il s'agit d'anciens salariés placés sous l'autorité de M. [G]

- M. [U] [W], président de la société Lauak Canada, seul supérieur hiérarchique du salarié lui a donné délégation de pouvoir

- les deux entités sont distinctes

- seule la société Lauak Canada est débitrice de la prime fiscale

- le salarié n'a pas justifié du surcoût fiscal lié à l'expatriation

- le montant du salaire variable est conditionné par la réalisation de ses objectifs à 100 % comme le précise l'avenant

- la fixation d'objectifs par la société Lauak France n'était pas possible car le contrat était suspendu et il appartenait à la société d'accueil de les fixer



Sur la contrepartie financière de la clause de non concurrence



- elle est issue de l'avenant du 15 mars 2017

- le salarié a partiellement respecté la clause de juin à novembre 2021

- ensuite il a été inscrit comme demandeur d'emploi en catégorie 5 c'est-à-dire visant des personnes pourvues d'un emploi

- l'activité réelle de la société BG Transformation ne relève pas que de ses statuts

- il a violé la clause à compter du 13 décembre 2021

- M. [C], directeur de la société Themis Aero, a écrit à M. [I] [S] par courriel du 27 juin 2022 puis du 18 juillet 2022 relatant la visite du salarié à la demande de la société Rossi Aero

- sa visite a donc eu lieu entre janvier et mars 

- les intitulés de missions qui lui sont confiées par la société Rossi Aero correspondent à une activité de nature commerciale et il occupait des fonctions commerciales précédemment chez Lauak France

- l'organigramme d'AIRBUS produit en langue anglaise par le salarié et non traduit justifie d'être d'être écarté par le juge

- les deux sociétés font de l'usinage de pièces pour l'aéronautique

- elles sont concurrentes et le classement d'AIRBUS n'est pas probant



- sur le premier calcul :

- il résulte de l'avenant que seuls les 12 derniers mois de présence chez Lauak France doivent être pris en compte



- sur le deuxième calcul :

- l'attestation Pôle emploi intègre des périodes d'expatriation pour reconstituer un salaire permettant de calculer une indemnité de rupture

- il ne s'agit pas des 12 derniers mois de présence dans la société



- sur le troisième calcul : ce calcul court sur 12 mois, 3 mois avant l'expatriation et 9 mois après alors qu'il a violé la clause en reprenant son activité à la mi-décembre 2021



- elle a exécuté le jugement et a payé le montant de la clause de juin à décembre 2021



- il est possible d'opérer un autre calcul :

- à titre principal en se fondant sur l'attestation Pôle emploi : l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence s'acquiert mois par mois pendant toute la durée de la clause 

L'indemnité doit donc être strictement proportionnelle à la période pendant laquelle l'obligation de non-concurrence a été respectée. 

La clause de non-concurrence s'élève à 8 647,38 euros. 

Le salarié a justifié du respect de l'obligation de non-concurrence pour la période de juin à mi-décembre 2021, il serait en droit de prétendre à une contrepartie financière pour cette même période uniquement, soit la somme de 33.724,78 euros bruts outre 3.372,47 euros bruts à titre de congés payés. 

- à titre subsidiaire, en tenant compte des 3 derniers mois précédant la période d'expatriation pour obtenir la moyenne des 12 derniers mois de présence dans l'entreprise, il faut comptabiliser en outre les 9 mois à compter de septembre 2020

- à titre infiniment subsidiaire : il a retrouvé un nouvel emploi à compter du 13 décembre 2021. 

Il faut alors découpler le montant de l'indemnité due en 2 périodes, de juin à mi-décembre 2021 et mi-décembre 2021 à mai 2022, sachant que la base de calcul reste la même soit 8 798,66 euros



Sur la demande en travail dissimulé

 

- elle a refusé de verser au-delà à juste titre compte tenu de la violation de la clause



Sur le versement des 4 %



- le régime de retraite supplémentaire est uniquement réservé aux salariés en poste dans l'entreprise comme en atteste le contrat d'assurance Mondiale produits

- le dernier règlement par la société Lauak France a été réalisé le 30 juin 2021





MOTIFS :

 

I- Sur l'exception d'incompétence tenant au conflit de juridiction



L'article L.1221-1 du code civil dispose que : « le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter ».  



Le contrat d'expatriation consiste à envoyer un salarié travailler dans une entreprise située à l'étranger, souvent pour une mission de longue durée. 

Le contrat de travail initial est suspendu pendant la durée de la mission à l'étranger . 



M. [G] demande à la société Lauak France le versement de la prime fiscale d'expatriation et le rappel de la rémunération variable.



La société Lauak France conteste la compétence des juridictions françaises et demande à la cour de se déclarer incompétente pour statuer au profit des juridictions canadiennes. 



L'article 5 de l'avenant du 26 juillet 2018 conclu entre le salarié et la société Lauak France dit « avenant d'expatriation » « présentant les conditions d'affectation au sein de la société d'accueil » dispose que : 

« Les obligations entre le salarié et la société d'accueil seront régies par les règles applicables en vigueur dans le pays d'accueil » 



L'article 17 de l'avenant prévoit que  : 

« La législation applicable pour l'exécution du présent avenant et en cas de litige portant exclusivement sur les obligations contractuelles entre le salarié et la société d'origine figurant au présent avenant est le droit français tel qu'il résulte notamment du code du travail .



La législation applicable à la relation de travail avec la société d'accueil dans le cadre de l'affectation est la législation du pays d'accueil.



Les parties conviennent par ailleurs :

- de porter tout litige concernant exclusivement l'exécution du présent avenant devant les juridictions françaises

- de porter tout litige relatif à l'exécution de la relation de travail avec la société d'accueil devant les juridictions compétentes du pays d'accueil »



La relation de travail est le lien légal qui unit employeur et salariés. Les éléments, qui déterminent l'existence de cette relation, sont les éléments constitutifs du contrat de travail : le lien de subordination et la rémunération. 



Le lien de subordination entre M. [G] et la société Lauak Canada est établi et ne fait pas débat : son permis de travail indique que son employeur est la société Lauak Canada. De plus, le salarié a reçu une délégation de pouvoir de M. [U] [W], président de la société Lauak Canada. 



S'agissant de la rémunération, l'article 5 alinéa 3 « salaire de référence » porté à l'avenant dispose que :  

« Il convient de rappeler que le contrat de travail liant le salarié à la société d'origine étant suspendu, aucune rémunération autre que l'intéressement et la participation ne lui sera en conséquence servie par cette dernière durant toute la période d'affectation ».



L'article 8 de l'avenant prévoit que : « la rémunération d'expatriation sera versée par la société d'accueil sur un compte que le salarié s'engage à ouvrir au Canada en monnaie locale. » 



Les attestations produites par M. [G] sont inopérantes car :



- M. [Y] a été licencié pour motif économique en 2021. Il convient par conséquent d'écarter son attestation, comme le demande l'intimée, en raison d'un manque possible d'objectivité

 

- l'attestation de M. [H] démontre seulement que le régime financier de M. [G] était défini et décidé par la société Lauak France 



- il ressort de l'attestation de M. [S] que celui-ci interroge M. [G] sur le montant de la prime fiscale et sur le surcoût fiscal lié à l'expatriation.



M. [S] n'a provisionné aucune somme dans les comptes de la société Lauak France ce qui démontre que celle-ci n'avait pas à supporter cette charge. Il n'existe en effet aucun flux ni aucune relation économique entre les deux sociétés qui constituent deux entités juridiques autonomes comme le démontrent l'extrait du registre du commerce et des sociétés de la société Lauak France, le certificat d'attestation et le certificat de constitution de la société Lauak Canada Inc. et l'organigramme juridique 



En revanche, la cour constate que les bulletins de salaire produits pendant la période d'expatriation sont fort logiquement établis par la société Lauak Canada, le contrat initial étant « suspendu ». 

 

Les éléments essentiels de la relation de travail, dont la rémunération et le lien de subordination, relèvent donc de la société Lauak Canada .



En conséquence, le rappel et le versement dont il est demandé paiement constituent des litiges ayant trait à l'exécution de la relation de travail gérée par la société d'accueil. 

Ils doivent donc être portés devant les juridictions canadiennes compétentes conformément à l'article 17 alinéa 3 de l'avenant du 26 juillet 2018. 



Par conséquent, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il s'est déclaré incompétent pour statuer sur les demandes de M. [G] relatives à la rémunération variable des années 2019 et 2020, à l'indemnisation fiscale d'expatriation et aux demandes incidentes, à savoir les congés payés afférents.





II ' Sur la rupture du contrat



Sur le principe de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :



Cette clause vise à limiter la liberté d'un salarié d'exercer, après la rupture de son contrat, des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte. 



M. [G] demande son versement de juin 2021 à mai 2022.



La société intimée a exécuté le jugement en versant à M. [G] le montant de la contrepartie financière pour la période courant jusqu'en décembre 2021. 



L'employeur peut renoncer à l'application d'une clause de non-concurrence. Toutefois, cette renonciation doit se faire de manière expresse, par écrit, et dans les délais et formes prévus par la convention collective ou le contrat de travail, à défaut de se voir obligé de s'acquitter de la contrepartie financière.

 

L'avenant du 15 mars 2017 prévoit une clause de non-concurrence laquelle interdit à M. [G], de façon directe ou indirecte sous quelque forme que ce soit, pour son propre compte ou pour le compte d'une entreprise, en étant salarié ou non salarié, associé ou commanditaire, pendant une durée d'un an renouvelable une fois, suivant la date de la rupture, d'exercer toute activité susceptible de concurrencer directement le Groupe Lauak et ce sur le territoire français. 



De même et dans les mêmes conditions, M. [D] [G] s'interdit de participer à toute activité au sein d'une entreprise, d'un groupe de sociétés ou de l'une quelconque de ses filiales ou d'un quelconque groupement de quelque nature que ce soit, exerçant une activité pouvant concurrencer le Groupe Lauak. 



L'article 30 bis de la convention collective applicable dispose que : 

« Lorsque le contrat de travail à durée indéterminée faisant l'objet de la rupture conventionnelle contient une clause de non-concurrence, l'employeur ne peut se décharger de l'indemnité de non-concurrence, en libérant l'ingénieur ou cadre de l'interdiction de concurrence, que par une mention expresse figurant dans la convention de rupture. 



Les dispositions du présent article 30 bis ont un caractère impératif au sens des articles L. 2252-1, alinéa 1er et L. 2253-3, alinéa 2, du code du travail.» 



Force est de constater que le certificat cerfa de rupture conventionnelle produit ne contient pas mention de levée de la clause de non -concurrence. 



Par conséquent, la contrepartie financière de ladite clause est effectivement due à compter du mois du 1er juin 2021. 





Pour échapper au versement de la contrepartie financière du mois de janvier à mai 2022, l'employeur doit établir que des actes effectifs de concurrence, postérieurs à la rupture, qui violent les limites fixées par la clause, ont été commis par le salarié.



En l'espèce, pour établir la violation de la clause de non-concurrence par M. [G], la société affirme dans ses écritures que le salarié a poursuivi une activité de nature commerciale au bénéfice de la société Rossi Aero qui était spécialisée dans le même secteur d'activité que la société Lauak France, l'usinage de pièces aéronautiques, qu'elles étaient toutes deux sous-traitantes dans le domaine de l'aéronautique et concurrentes dans de nombreux métiers.



La société Lauak France se fonde sur les deux courriels de M. [E] [C], directeur de la société Thémis Aero, adressé à M. [I] [S] les 27 juin 2022  et 18 juillet 2022. 



La société intimée vise également le contrat de prestation de services produit par l'appelant ainsi que sa pièce 27 intitulée « power point de présentation organisation de la supply chain Airbus ». Cette pièce est destinée à établir les différences de secteurs d'intervention entre les sociétés Lauak France et Rossi Aero. Elle est rédigée en langue anglaise. Cette pièce produite comme élément de preuve sera écartée par la cour, comme le sollicite l'intimée, faute de traduction en langue française. 



Il convient de rappeler qu'aux termes de son contrat de travail, M. [G] occupait au sein de la société Lauak France un poste de directeur du développement en charge des activités commerciales et marketing du groupe. 



En premier lieu, le contrat de prestation produit entre la société Groupe Rossi Aero et BG Transformation a comme objet  :

- assister et soutenir la présidence de Groupe Rossi Aero

- mettre en place un processus « réactivité » basé sur le savoir-faire Rossi

- créer un référentiel Rossi Aero « réactivité » : du lancement au déploiement du projet « Rossi 5.0 »

- organiser et optimiser les processus opérationnels entre les diverses directions

- accompagner le développement managérial des équipes projets et affaires



En second lieu, le contenu du courriel de M. [E] [C] du 18 juillet 2022, qui intervient, semble-t-il, pour préciser le cadre d'intervention du salarié près de trois semaines plus tard, est d'une part, trop succinct pour en dégager une visite à but commercial : « [D] est venu visiter Thémis à la demande de Rossi Aero qui cherche à améliorer sa compétitivité en développant un panel de fournisseurs de proximité. 

C'est une cible intéressante pour Thémis notamment sur le segment tournage où nous sommes très capacitaires » et d'autre part, est fortement subjectif compte tenu des relations d'affaires existant entre les deux sociétés, Lauak France et Thémis Aéro. 



La société Lauak France ne rapportant pas la preuve d'une activité concurrentielle de M. [G], la cour considère que le salarié est intervenu dans le cadre de l'activité de conseil de sa société sans rapport avec une activité de nature commerciale.



De plus, la cour relève que :



- la société Lauak France n'a pas utilisé l'avenant relatif à la clause de non-concurrence dès le mois de mars 2022 pour obtenir des dommages et intérêts

- la société Lauak France n'a engagé aucune procédure indemnitaire en concurrence déloyale. 



Des actes effectifs de concurrence, postérieurs à la rupture, qui violent les limites fixées par la clause de non-concurrence de M. [G], ne sont pas établis. 



En conséquence, c'est à bon droit que les premiers juges ont dit que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence était due à M. [G].





Sur la fixation du salaire de référence et le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :



L'avenant du 15 mars 2017 prévoit que : « Durant l'exécution de l'obligation post-contractuelle de non-concurrence, la SAS Lauak France versera à Monsieur [D] [G] une indemnité mensuelle égale à cinq dixièmes de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont il aura bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l'entreprise. 

Toutefois, cette indemnité mensuelle sera portée à six dixièmes de cette moyenne tant que Monsieur [D] [G] n'aura pas retrouvé un nouvel emploi, et dans la limite de la durée de non-concurrence. »



L'assiette de la clause prévue est celle des « douze derniers mois dans l'entreprise », à savoir en l'espèce au sein de Lauak France. Il convient de faire droit à la demande de l'intimée et de fixer le salaire le salaire moyen de référence à la somme de 8 798,66 euros soit la moyenne des 12 derniers mois de présence dans l'entreprise en France à savoir les mois de juin, juillet, août, septembre, octobre, novembre, décembre 2020 ; janvier, février, mars, avril et mai 2021. La moyenne du salaire sur ces douze mois s'élève à 8 798,66 euros. La cour confirme le jugement déféré sur ce point. 



M. [G] justifie avoir été inscrit comme demandeur d'emploi catégorie 1 à compter du 2 juin 2021 puis avoir été inscrit en catégorie 5 à compter du 13 décembre 2021.

Cette catégorie concerne les personnes ayant un emploi à plein temps et qui sont, notamment, comme lui, créateurs d'entreprise.

A compter du 13 décembre 2021, date de création de sa société, il a été considéré comme étant pourvu d'un emploi et a été indemnisé par Pôle emploi en fonction de ce paramètre. 



Pour calculer l'indemnité mensuelle à laquelle il a droit, il convient d'appliquer les dispositions de l'avenant soit : 

- du 1er juin 2021 au 12 décembre 2021, six dixièmes de la moyenne mensuelle de ses appointements

- du 13 décembre 2021 au 31 mai 2022, cinq dixièmes de la moyenne mensuelle de ses appointementsdans la limite de la clause de non-concurrence, soit douze mois.



En application de l'avenant, la contrepartie financière s'élève à :

 

- du 1er juin 2021 au 12 décembre 2021 : 8798,66 euros x 6/10 x 6,39 = 33 718,81 euros 

- du 13 décembre 2021 au 31 mai 2022 : 8798,66 euros x 5/10 x 5,61 = 24 693,07 euros 



En conséquence, le montant de la contrepartie financière pour la période de juin 2021 à mai 2022 inclus s'élève à la somme de 58 411,88 euros outre 5 841,18 euros de congés payés afférents.



La cour infirme le jugement déféré de ce chef en ce qu'il a condamné la société Lauak Aerostructures France à verser à M. [D] [G] la somme de 41 353,70 euros outre 4 135,37 euros de congés payés afférents au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période de juin 2021 à janvier 2022 inclus.



La cour condamne la société Lauak France à payer à M. [G] la somme de 58 411,88 euros outre 5 841,18 euros de congés payés afférents au titre de la contrepartie financière pour la période de juin 2021 à mai 2022. 





III- Sur le travail dissimulé



M. [G] soutient que « le refus obstiné de l'employeur à ne pas verser ce qu'elle reconnaissait devoir » jusqu'à sa condamnation par le jugement du 11 avril 2022 est constitutif d'un travail dissimulé. 

L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code.



L'article L8821-3 du même code prévoit que : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :



1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;



2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article L.613-4 du code de la sécurité sociale ;



3° Soit s'est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l'employeur de ces derniers exerce dans l'Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue. »





L'article L.8221-5 du même code prévoit que : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à 

celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

Force est de constater que le non-paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne relève d'aucun des cas susvisés. 



En conséquence, la cour confirme le jugement déféré de ce chef. 





IV- Sur les intérêts au taux légal



L'article 1231-7 du code civil dispose que : 



« En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement.



En cas de confirmation pure et simple par le juge d'appel d'une décision allouant une indemnité en réparation d'un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l'indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d'appel. Le juge d'appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa. »



La contrepartie financière de la clause de non-concurrence revêt la nature d'une indemnité compensatrice de salaire. 

En conséquence, les intérêts produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction prud'homale soit le 8 juillet 2021.



La cour infirme le jugement déféré sur ce point. 





V- Sur la cotisation au titre du régime de retraite supplémentaire



Pour confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande, la cour ajoute que le salarié a quitté les effectifs de la société Lauak le 1er juin 2021, que jusqu' à cette date, la société a cotisé à ce régime et qu'en conséquence, à compter du 1er juin 2021, M. [G] n'était plus adhérent au régime.





VI- Sur la remise des bulletins de paie rectifiés  sous astreinte



Compte tenu des développements qui précèdent, la cour ordonne la remise d'un bulletin de paie récapitulatif conforme et il y est fait droit dans les termes du dispositif.



L'astreinte n'apparaît pas nécessaire et ne sera pas ordonnée. La cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [G] de ce chef.





VII- Sur les demandes annexes



La société Lauak France, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel. 

Le jugement de première instance, lequel a partagé les dépens par moitié, sera confirmé sur ce point.



La société Lauak France sera condamnée à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La cour confirme le jugement de première instance de ce chef.





PAR CES MOTIFS : 



La Cour statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et en dernier ressort,



CONFIRME le jugement du 11 avril 2022 en ce qu'il 

- s'est déclaré incompétent pour statuer sur les demandes relatives à la rémunération variable des années 2019 et 2020, à l'indemnisation fiscale d'expatriation et aux demandes incidentes et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir,

 - a fixé le salaire de référence pour le calcul de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à la somme de 8 798,66 euros bruts,

- a débouté M. [D] [G] de ses demandes présentées au titre du travail dissimulé et de la cotisation au titre du régime de retraite supplémentaire,

- a débouté M. [D] [G] de sa demande d'astreinte,

- a dit que chaque partie conserverait