Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section A — 11 juillet 2023

C1



N° RG 19/03121 



N° Portalis DBVM-V-B7D-KDEQ



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





Me Pascale HAYS



la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 11 JUILLET 2023





Appel d'une décision (N° RG 18/00079)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GAP

en date du 24 juin 2019

suivant déclaration d'appel du 18 juillet 2019





APPELANT :



Monsieur [G] [I] [V]

né le 28 Octobre 1960 à [Localité 5] (69)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 1]



représenté par Me Pascale HAYS, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Loreleï CHEVREL de la SCP ALPES PROVENCE AVOCATS, avocat plaidant au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE, substituée par Me Laure CHIESA, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE, 





INTIMEE :



SARL EG ACTIVE [Localité 5], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

[Adresse 2]

[Localité 5]



représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Ludovic GENTY, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON,



 

COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère,

Madame Isabelle DEFARGE, Conseillère, 





DÉBATS :



A l'audience publique du 22 mai 2023,

Mme Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère chargée du rapport, et Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de Mme Emilie CABERO, Greffière stagaire et de M. Victor BAILLY, Juriste assistant, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 04 juillet 2023, prorogée au 11 juillet 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 11 juillet 2023.



Exposé du litige :



M. [V] a été embauché le 13 mars 1995 par la société RADIO HAUTES ALPES en qualité de commercial.



Le 1er janvier 2001, le contrat de travail a été transféré à la société MAGNITUDES REGIONS. Un avenant était conclu, mentionnant qu'il exerçait les fonctions de « chef de publicité senior, coefficient 350 ETAM » avec reprise d'ancienneté au 14 mars 1995.



Le 9 avril 2003, M. [V] a été embauché par la Société JMP en qualité de chef de publicité senior avec reprise d'ancienneté au 14 mars 1995.



Le 5 mars 2004, la SAS JMP a été déclarée en état de liquidation judiciaire et le contrat de travail de M. [V] a été transféré à la société ALPES DEVELOPPEMENT.



Par avenant de transfert du 16 avril 2012, le contrat de travail a été transféré à la SARL EG ACTIVE à compter du 01 mai 2012.



M. [V] a été placé en arrêt de travail à compter du 27 février 2016 à plusieurs reprises, puis de façon continue à compter du 13 mai 2016.



Le 28 novembre 2016, le salarié a saisi le Conseil de prud'hommes de Gap d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SARL EG ACTIVE.



Le 2 mai 2017, M. [V] a été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise par le médecin du travail.



Le 8 septembre 2017, M. [V] a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement.



Le 9 novembre 2017, l'inspection du travail a autorisé le licenciement de M. [V], et le salarié a été licencié le 19 novembre 2017 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



Par jugement du 24 juin 2019, le Conseil de prud'hommes de Gap a :


Pris acte que la SARL EG ACTIVE a réglé à M. [V] la somme de 61 471,88 euros brut à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

Pris acte que la SARL EG ACTIVE dit devoir régler à M. [V] les sommes de :


9 579,75 euros brut pour complément de salaire dans le cadre des arrêts de travail pour maladie,

500,14 euros pour congés payés pris par anticipation et non réglé,


Dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du licenciement,

Reçu partiellement les demandes formées par le salarié,

Condamné la SARL EG ACTIVE prise en la personne de son gérant en exercice à régler à M. [V] les sommes de :


6 710 euros brut à titre de rappel de salaire sur les primes mensuelles sur objectifs,

9 579,75 euros brut à titre de complément de salaire dans le cadre des arrêts de travail pour maladie,

7 463,23 euros brut à titre de rappel de salaire sur les commissions des régies régionales,

1 923,73 euros brut à titre de rappel de salaire sur les commissions des régies locales,

500,14 euros brut à titre de congés payés pris par anticipation et non réglés,

1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,


Ordonné la délivrance des bulletins de salaire tenant compte du présent jugement,

Débouté M. [V] du surplus de ses demandes,

Débouté la SARL EG ACTIVE du surplus de ses demandes reconventionnelles,

Condamné la SARL EG ACTIVE aux dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution par voie d'huissier du présent jugement.




La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.



M. [V] en a interjeté appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 18 juillet 2019.



Par ordonnance juridictionnelle du 8 septembre 2020, le conseiller de la mise en état a :


Dit que le conseiller de la mise en état est compétent pour statuer sur la demande d'irrecevabilité des conclusions notifiées par M. [V] le 16 janvier 2020 et la caducité de l'appel en découlant,

Débouté la SA EG ACTIVE [Localité 5] de ses demandes aux fins d'irrecevabilité de conclusions et de caducité de l'appel de M. [V],

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Réservé les dépens de l'incident qui suivront ceux de l'instance au fond.




Par arrêt du 28 janvier 2021, la Cour d'appel de Grenoble a :


Confirmé l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit que le conseiller de la mise en état était compétent pour statuer sur la demande tendant à la caducité de l'appel interjeté,

Infirmé l'ordonnance déférée pour le surplus et, statuant à nouveau,

Déclaré caduque la déclaration d'appel n° 19/2710 formée par [G] [I] [V] le 18 juillet 2019,

Dit n'y avoir lieu à statuer sur la recevabilité des conclusions d'appelant notifiées le 16 janvier 2020,

Condamné [G] [I] [V] à verser à la SARL EG ACTIVE la somme de huit cents euros (800 euros) au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Débouté [G] [I] [V] de la demande qu'il formait sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné [G] [I] [V] au paiement des dépens de l'instance d'appel.




Par arrêt du 29 septembre 2022, la Cour de cassation a :


Annulé, sauf en ce qu'il confirme l'ordonnance déférée ayant dit que le conseiller de la mise en état était compétent pour statuer sur la demande tendant à la caducité de l'appel interjeté, l'arrêt rendu le 28 janvier 2021 par la cour d'appel de Grenoble,

Dit n'y avoir lieu à renvoi,

Confirmé l'ordonnance du conseiller de la mise en état ayant débouté la société EG active [Localité 5] de son incident d'irrecevabilité des conclusions et de caducité de la déclaration d'appel et dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit que l'affaire se poursuivra devant la cour d'appel de Grenoble,

Condamné la société EG active [Localité 5] aux dépens en ceux compris ceux exposés devant la cour d'appel de Grenoble au titre de la procédure d'incident,

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes,

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé.




Par conclusions du 5 décembre 2022, M. [V] demande de :


Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL EG ACTIVE à lui payer :


6 710 euros brut à titre de rappel de salaire sur les primes mensuelles sur objectifs,

9 579,75 euros brut à titre de complément de salaire dans le cadre des arrêts de travail pour maladie,

7 463,23 euros brut à titre de rappel de salaire sur les commissions des régies régionales,

1 923,73 euros brut à titre de rappel de salaire sur les commissions des régies locales,

500,14 euros brut à titre de congés payés pris par anticipation et non réglé,

1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance outre les entiers dépens,


Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la délivrance des bulletins de salaire rectifiés depuis 2006,

Le réformer pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points réformés,

Juger que la SARL EG ACTIVE a commis des manquements graves justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs,

Condamner la SARL EG ACTIVE à lui verser les sommes suivantes :


23 649 euros à titre d'indemnité de préavis,

190 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

47 298 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

30 887 euros à titre de complément de salaire,

3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,


Ordonner la rectification des bulletins de salaire depuis 2007 avec la bonne qualification et classification.




Par conclusions du 6 avril 2020, la SARL EG ACTIVE demande de :


Constater que M. [V] ne justifie d'aucun grief de nature à justifier la résiliation de son contrat de travail à ses torts exclusifs,

Constater que l'inaptitude de M. [V] ne lui est pas imputable,

Constater qu'elle a versé à M. [V] l'intégralité des sommes qui lui étaient dues au titre du maintien de salaire durant son arrêt de travail,

Constater qu'elle était parfaitement en droit de fixer unilatéralement les objectifs de M. [V] qui n'étaient pas irréalisables ni incompatibles avec le marché,

Constater qu'elle était parfaitement en droit de revenir sur la tolérance dont bénéficiait M. [V] quant à son commissionnement sur les régies locales et régionales,

En conséquence,

Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Gap le 24 juin 2019 en ce qu'il l'a condamnée à régler à M. [V] les sommes suivantes :


6 710 euros brut à titre de rappel de salaire sur les primes mensuelles sur objectifs,

7 463,23 euros brut à titre de rappel de salaire sur les commissions des régies régionales,

1 923,73 euros brut à titre de rappel de salaire sur les commissions des régies locales,


Débouter M. [V] de ses demandes à ce titre et en ordonner le remboursement,

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Gap le 24 juin 2019 en ses autres dispositions,

En tout état de cause,

Condamner M. [V] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.




La clôture de l'instruction a été prononcée le 25 avril 2023.



L'affaire, appelée à l'audience du 22 mai 2023, a été mise en délibéré au 27 juin 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 





SUR QUOI



I- Sur l'exécution du contrat de travail : 



1-1- Sur la demande au titre du maintien de salaire durant les arrêts de travail :



Moyens des parties,



M. [V] fait valoir que :


La SARL EG ACTIVE n'a pas appliqué les dispositions légales et conventionnelles sur la bonne base de rémunération,

Elle s'est contentée d'appliquer le maintien de salaire sur la part fixe alors que tous les éléments de rémunération devaient être pris en compte, conformément aux dispositions de l'article D. 1226-1 du code du travail,

Il n'existe aucune distinction à faire entre un salaire fixe et un salaire comprenant une part variable sauf lorsque la convention collective exclut précisément certains éléments de rémunération,

La jurisprudence fait référence à la notion de « significatif », ce qui la conduit à retenir la moyenne des 12 derniers mois précédents l'arrêt de travail (article 37 de la circulaire du 27 juin 1978 concernant l'application de la loi 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle),

Il était parfaitement fondé à inclure dans le salaire de base à maintenir sa part fixe et la moyenne des 12 mois correspondant à la part variable, précédant l'arrêt de travail, ainsi que l'avantage en nature,

La moyenne mensuelle est donc de 7741.94 euros brute, soit 254.53 euros brute par jour, car les IJSS sont versées par jour,

La SARL EG ACTIVE lui a versé un complément de salaire uniquement sur le salaire de base et non sur la moyenne des salaires incluant la part de rémunération variable,

La SARL EG ACTIVE a inclus dans les sommes versées, des commissions qui étaient la contrepartie du travail effectué sur une période précédant l'arrêt de travail,

Il a transmis à son employeur tous ses relevés d'indemnités journalières afin que le complément puisse lui être versé correctement,

Il lui a été réglé des compléments de salaire sans que cela ne corresponde à ce qui lui était dû et sans qu'aucune explication dans le calcul ne lui soit donnée.




La SARL EG ACTIVE fait valoir pour sa part que :


Le salaire de référence de M. [V], à hauteur de 254,33 € par jour, n'est pas contesté,

En comptant ses jours de présence entre mars et mai 2016, M. [V] aurait dû percevoir un salaire brut total de 39 900,62 euros, or il a perçu 41 663,55 euros, 

Elle a reconnu en première instance, avoir commis une erreur et être redevable d'un reliquat de 9 579,75 euros qu'elle lui a réglé,

Le salarié ne peut prétendre percevoir deux fois sa rémunération variable : une fois par le calcul de son maintien de salaire, et une fois par la perception de ses commissions,

Le salarié ne justifie pas du quantum du rappel de salaire qu'il exige.




Réponse de la cour, 



Selon les dispositions de l'article L 1226-1 du code du travail, tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition : 

1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ; 

2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ; 

3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen. 

Ces dispositions ne s'appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires. 

Un décret en Conseil d'Etat détermine les formes et conditions de la contre-visite mentionnée au premier alinéa. 

Le taux, les délais et les modalités de calcul de l'indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire.



Aux termes de l'article D. 1226-1 du même code, l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes : 

1° Pendant les trente premiers jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ; 

2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.

Selon l'article 63 de la Convention Collective des entreprises de publicité applicable : 

« 1° En cas de maladie dûment constatée, les absences qui en résultent donnent au salarié, à condition qu'il perçoive les prestations maladie ou une pension d'invalidité maladie de la sécurité sociale, le droit à la perception d'une indemnité complémentaire à la charge de l'employeur, calculée de telle sorte que l'ensemble (prestations maladie plus indemnité complémentaire) atteigne un total égal à 80 % du salaire réel. 

Doit entrer dans le calcul du montant des prestations maladie la somme de celles dont l'intéressé bénéficie non seulement au titre du régime général de la sécurité sociale, mais, éventuellement, de tout autre régime complémentaire. 

Cette indemnité complémentaire sera due pendant une durée maximum de : (')

- 5 mois, après 7 ans de présence effective, à la date du premier jour de maladie. 

2° A la date d'expiration du droit à la perception de l'indemnité complémentaire, prévue au paragraphe 1, le salarié bénéficiera du droit à la perception d'une nouvelle indemnité complémentaire, à la charge de l'employeur, calculée de telle sorte que l'ensemble (prestations maladie + indemnité complémentaire) atteigne un total égal à 70 % du salaire réel. 

Cette nouvelle indemnité complémentaire sera due pour une durée maximum de : (') 

- 4 mois, après 5 ans de présence effective, à la date du 1er jour de maladie ; 

Si plusieurs congés de maladie sont accordés à l'intéressé au cours d'une période de 12 mois consécutifs, la durée totale des périodes donnant droit à versement des indemnités complémentaires ne pourra être supérieure à celles indiquées par les tableaux ci-dessus pour chaque cas considéré. 

Pour apprécier le droit à ces indemnités complémentaires, la situation de l'intéressé est examinée au 1er jour de chaque arrêt de travail, afin de calculer le total des jours déjà indemnisés, au cours des 12 mois précédents, et afin de déterminer le nombre de jours restant à indemniser auxquels l'intéressé peut prétendre ». 



Selon les articles L.321-1 et R.323-1 du Code de la sécurité sociale dans leur version applicable au litige, les indemnités journalières ne sont versées par la sécurité sociale qu'après l'expiration d'un délai de carence de trois jours.



En application de ces dispositions, il est établi que M. [V], qui justifie d'un temps de présence effective dans l'entreprise d'au moins cinq ans, devait bénéficier d'un maintien de salaire à hauteur de : 

- 90 % de sa rémunération brute pendant les 30 premiers jours de son arrêt ; 

- 80 % pendant les 4 mois suivants ; 

- 70 % pendant les 4 mois suivants. 



M. [V] justifie avoir été placé en arrêt de travail sur les périodes suivantes : 

- Du 27 février au 4 mars 2016 ; 

- Du 19 mars au 25 mars 2016 ; 

- Du 8 avril au 28 avril 2016 ; 

- A compter du 12 mai 2016, jusqu'au 2 mai 2017, date à laquelle il a été déclaré inapte à son poste de travail. 



Il expose avoir perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale (à hauteur de 43,39 € par jour) : 

- Du 1er au 4 mars 2016 (4 jours) = 173,56 euros

- Du 22 au 25 mars 2016 (4 jours) = 173,56 euros

- Du 11 avril au 28 avril 2016 (18 jours) = 781,02 euros

- Du 16 mai au 31 décembre 2016 (230 jours) = 9979,70 euros



M. [V] ne conteste pas que son salaire de référence était de 92 903,26 euros pour l'année 2015, soit 7 741,94 euros par mois, soit 254,33 euros par jour.



Il produit un tableau pour la période février 2016 à janvier 2017 (pièce 115), au terme duquel il soutient que :

 - Le salaire brut perçu sur la période est de : 33 860,75 euros, incluant les commissions antérieures,

- Le montant du salaire à percevoir sur la base de la moyenne annuelle des salaires est de 49 836,87 euros

- le montant total (IJ+ salaire) est de 45 489,27 euros

- Le manque total est de 33 240,83 euros.



Or, à l'examen de ces éléments, il apparait que :

- M. [V] a soustrait du total du salaire brut perçu les montants correspondant aux commissions, déduisant ainsi que le total des compléments de salaire brut perçu était uniquement de 5 635,08 euros

- Il sollicite le paiement d'une somme de 30 887 euros qui ne correspond pas au manque total ci-dessus rappelé visé dans son tableau,

- Dans le dispositif de ses demandes, M. [V] demande à la fois la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes ayant condamné l'employeur à lui payer la somme de 9 579,75 euros à titre de complément de salaire dans le cadre des arrêts de travail, et le paiement de la somme de 30 887 euros à titre de complément de salaire, sans expliquer la contradiction entre ces demandes.



Surtout, la cour constate que le salarié procède à un calcul manifestement erroné, puisqu'il considère que pendant son arrêt de travail, son salaire doit être calculé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois, lequel comprend la rémunération fixe et la rémunération variable, auquel il ajoute les commissions sur les ventes réalisées sur les mois précédents, ce qui revient comme l'a justement relevé l'employeur, à lui régler deux fois sa rémunération variable.



En effet, si le salarié avait travaillé, il aurait perçu sa rémunération fixe de base, ainsi que son salaire variable.



Dès lors, la somme demandée par le salarié étant manifestement erronée, et non justifiée par ses propres pièces, il convient de retenir le calcul opéré par l'employeur, (pièce 25), aux termes duquel il apparait qu'une somme de 9 579,75 euros est due à M. [V], et ce par confirmation du jugement entrepris.





1-2- Sur la demande de rappel de primes mensuelles sur objectifs :



Moyens des parties,



M. [V] fait valoir que :

- L'employeur a abusivement modifié sa rémunération en lui imposant des objectifs irréalisables en 2016,

- Il ne relevait pas du pouvoir discrétionnaire de l'employeur de modifier les objectifs, 



La SARL EG ACTIVE fait valoir pour sa part qu'elle était parfaitement en droit de fixer unilatéralement les objectifs de M. [V], sauf à ce que ces derniers soient incompatibles avec le marché ou irréalisables, ce qui n'était pas le cas.



Réponse de la cour, 



Aux termes de l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Il est de principe que l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, peut définir de manière unilatérale les objectifs déterminant le versement d'une rémunération variable dès lors que d'une part ces objectifs sont portés à la connaissance du salarié en début d'exercice et, d'autre part qu'ils soient raisonnables, c'est-à-dire réalistes et compatibles avec le marché. Cependant les parties peuvent aussi convenir contractuellement de la fixation des objectifs en question.

L'article 6.5 de l'avenant du contrat de travail de M. [V] en date du 06 janvier 2006 prévoit que :

« 6.5 Objectifs

Ils sont définis dans l'Annexe 1

Le montant des objectifs mensuels et annuel sera revu chaque année au 1er janvier par la Direction générale concurremment avec le SALARIE, en fonction du potentiel et de la situation du marché. »



En l'espèce, les objectifs 2016 de M. [V] ont été revus par la société, laquelle ne peut soutenir qu'elle était en droit de les fixer unilatéralement s'ils étaient réalisables et compatibles avec le marché, en arguant que le terme « concurremment » signifie simplement que le salarié peut discuter ses objectifs, alors que ce terme signifie au contraire que les objectifs doivent être déterminés en concertation avec le salarié.



Or, la SARL EG ACTIVE n'apporte pas la preuve qui lui incombe, de ce que les objectifs 2016 ont été fixés de concert avec le salarié.



En outre, M. [V] démontre que :

- En 2014, il a refusé de valider les objectifs notifiés par l'employeur en raison de leur non-conformité à leurs négociations initiales, et l'employeur les a modifiés, 

- Les objectifs ont toujours été contractualisés entre l'employeur et le salarié,

- En 2016, il avait soumis une proposition d'objectifs à son employeur sur laquelle celui-ci ne lui a fait aucun retour, 

- L'augmentation de ses objectifs 2016 à hauteur de 13% a entrainé une baisse de ses primes de 6710 euros.



Dès lors, il ne revient pas à la cour de vérifier si les nouveaux objectifs 2016 de M. [V] étaient réalisables ou non, dès lors qu'il est démontré qu'ils ont été fixés unilatéralement par l'employeur, en violation de ses obligations contractuelles. 



La cour retient ainsi que les anciens objectifs fixés en 2015 doivent être retenus comme restant en application et la société EG ACTIVE [Localité 5] sera condamnée à payer à M. [V] la somme de 6 710 euros, par confirmation du jugement entrepris.





1-3- Sur la demande de rappels de commissions sur les régies locales et régionales :



Moyens des parties,



M. [V] fait valoir que :


Il a été commissionné sur les régies régionales et locales depuis 2004 

A l'issue d'une discussion avec son employeur en 2013, cet avantage a été maintenu,

Ces primes s'inscrivaient a minima dans le cadre d'un usage et faisaient partie intégrante de son salaire, de sorte que l'employeur ne pouvait y mettre fin sans respecter un délai de prévenance.




La SARL EG ACTIVE fait valoir pour sa part que :


Aux termes du contrat de travail, il n'est prévu aucune commission sur les campagnes vendues par les régies partenaires,

En 2013, il a été indiqué à M. [V] que ces commissions pouvaient continuer à lui être versées le temps qu'une politique cohérente de groupe soit définie,

Si M. [V] a pu bénéficier d'une tolérance jusqu'en 2013, la société était en droit de revenir sur celle-ci, ces commissions ne figurant pas au contrat de travail du salarié, et ne pouvant être considérées comme un usage à défaut de caractère général,




Réponse de la cour, 



Selon les dispositions de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il est de principe que le paiement d'une prime est obligatoire pour l'employeur lorsque son versement résulte d'un usage répondant à des caractères de généralité, constance et fixité.

Par ailleurs, l'engagement unilatéral de l'employeur est caractérisé par la volonté explicite de l'employeur.



En l'espèce, il résulte des pièces produites que :

- Le contrat de travail de M. [V] ne prévoyait pas de commissions sur les campagnes publicitaires vendues par les régies partenaires.

- M. [V] justifie cependant avoir bénéficié depuis 2004 de commissions sur les régies régionales et locales, 

- Cet avantage a été discuté avec l'employeur en 2013, M. [J] lui indiquant par courriel du 03 novembre 2013 « (') je te confirme que le taux de régie est de 25% (') Nous ferons un point téléphonique afin d'arrêter une politique cohérente pour le groupe. En attendant on conserve cet avantage. », ce qui n'est pas contesté,

- Les commissions sur les régies régionales ont été maintenues jusqu'en juin 2015, date à laquelle en dépit des demandes du salarié, la SARL EG ACTIVE a exclu de la part variable affectée aux commissions de la rémunération de M. [V], le commissionnement sur les régies régionales (7453,23 euros), la société lui indiquant par courrier du 06 décembre 2016 que « en aucun cas dans votre contrat de travail il n'est stipulé que vous êtes commissionné sur les Régies Régionales »

- Les commissions sur les régies locales ont été maintenues jusqu'au mois de juin 2016, date à laquelle elles ne lui ont plus été versées, sans explication ni réponse à ses demandes formulées par courriers du 15 février et du 10 juillet 2017, et ce alors même que dans son courriel du 06 décembre 2016, l'employeur lui avait indiqué que « Dernièrement, au sujet de la commission pour le Client Durancia, je vous informe que suite à une erreur de la comptabilité une régularisation sera apportée ce mois-ci sur vos commissions. »



La cour constate ainsi que la SARL EG ACTIVE a soudainement cessé de régler ces commissions pourtant payées chaque année depuis 2004 à M. [V], et ce alors que l'employeur s'était engagé en 2013 à les maintenir en attendant une politique cohérente pour le groupe.



Or l'employeur n'apporte aucun élément ni sur la mise en 'uvre effective de cette politique du groupe, ni sur les raisons pour lesquelles ces commissions ont soudainement été supprimées, ni sur l'information des salariés et le respect d'un délai de prévenance suffisant pour permettre le dialogue avec M. [V], avant la suppression de cet avantage.

Dès lors, il convient de condamner la SARL EG ACTIVE, par confirmation du jugement entrepris, à payer à M. [V] les sommes de :

* 7 463,23 euros brut à titre de rappel de salaire sur les commissions des régies régionales,

* 1 923,73 euros brut à titre de rappel de salaire sur les commissions des régies locales. 





1-4- Sur la demande au titre du congé payé pris par anticipation et non réglés : 



La SARL EG ACTIVE a reconnu devant le conseil de prud'hommes devoir la somme de 500,14 euros à M. [V] en régularisation d'une journée de congés prise par anticipation, au mois de mai 2015, dont il a réclamé le paiement à plusieurs reprises courant février et mars 2016, de sorte qu'elle sera condamnée à lui payer cette somme, par confirmation du jugement entrepris.





II- Sur la rupture du contrat de travail : 



2-1-Sur les manquements reprochés à l'employeur : 



M. [V] reproche neuf manquements à son employeur, et soutient que la SARL EG ACTIVE a entrepris une politique de déstabilisation à son encontre visant à le pousser à quitter l'entreprise.



Il expose ainsi que :


La SARL EG ACTIVE lui a retiré son titre de directeur commercial et ses responsabilités, alors qu'il remplissait toutes les fonctions et critères de directeur de la publicité sous la dénomination de « directeur commercial »,

Elle a tenté de diminuer sa rémunération, en lui fixant unilatéralement des objectifs irréalisables, 

Elle a cherché à lui retirer les commissions sur les campagnes publicitaires vendues par les régies partenaires, 

Elle a refusé de régulariser et de lui régler au bon taux une journée de congés prise par anticipation,

Elle lui a volontairement versé une prime annuelle d'objectif avec retard,

Elle a refusé de porter la bonne classification correspondant à son emploi sur ses bulletins de paie,

Elle a refusé de lui verser le complément de salaire dû dans le cadre de ses arrêts de travail,

Elle a mis en place un système de géolocalisation sur son véhicule malgré son refus légitime au regard de sa liberté d'organiser son temps de travail,

Le PDG l'a reçu en entretien pour lui demander son départ, et il a usé de divers moyens de pression visant à le faire céder,




La SARL EG ACTIVE fait valoir pour sa part que :


Le dernier contrat de travail régularisé entre les parties en 2012 stipule expressément une embauche en qualité de Chef de Publicité Senior et non en tant que Directeur commercial ou Directeur de publicité, et les bulletins de paie du salarié ont toujours fait état de cette qualité. Les appellations de « Directeur commercial » puis de « Responsable commercial » sur ses cartes de visite étaient destinées aux clients et prospects de la société, et ne désignaient pas une classification conventionnelle, et il en est de même pour l'organigramme de la société,

S'agissant des objectifs, il n'a, à aucun moment, été prévu entre les parties que le montant des objectifs se devait d'être fixé en accord avec le salarié, le contrat de travail prévoyant une fixation des objectifs par la Direction Générale, en fonction du potentiel et de la situation du marché. 

Le contrat de travail de M. [V] ne prévoit aucune commission sur les campagnes vendues par les régies partenaires. En 2013, il a été indiqué à M. [V] que ces commissions pouvaient continuer à lui être versées le temps qu'une politique cohérente de groupe soit définie. Ces commissions ne pouvaient être considérées comme un usage à défaut de caractère général,

Sur l'absence de paiement d'une journée de congé pris par anticipation, ce grief a été reconnu en première instance, mais ne concerne qu'une somme de quelques centaines d'euros, 

Sur le prétendu versement de la prime annuelle d'objectif en retard, les conclusions de M. [V] ne font pas figurer les pièces invoquées au soutien de celle-ci, en violation de l'article 954 du Code de procédure civile, de sorte que la Cour ne pourra que considérer qu'il ne procède que par voie d'allégation. En outre, si le contrat de travail régularisé par les parties prévoit un paiement « avec le bulletin de salaire du mois suivant la fin de l'année », il ne peut en aucun moment lui être reproché un retard de deux mois dès lors que le bilan devait être validé par l'expert-comptable,

Sur la prétendue mauvaise classification portée sur les bulletins de salaire, à la supposer établie, une erreur de la sorte sur les bulletins de paie du salarié ne constitue en aucun cas un grief suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail, 

Sur le défaut de règlement du complément de salaire de M. [V] dans le cadre de ses arrêts de travail, l'employeur ne conteste pas avoir pu commettre une erreur dans le calcul mais soutient que ce seul manquement n'a pas pu empêcher la poursuite des relations de travail, 

L'installation d'un dispositif de géolocalisation sur un véhicule de fonction d'un salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur, dès lors que l'utilisation de ce système est justifiée, et que la déclaration en a été fait auprès de la CNIL. Ce système n'avait pas pour finalité le suivi du temps de travail des salariés et n'a, à aucun moment, été utilisé au détriment du salarié, aucune remarque n'ayant jamais été faite à propos de ses déplacements ou de son temps de travail. De plus, il importe peu que le véhicule mis à disposition de Monsieur [V] soit un véhicule de fonction, dans la mesure où les données de géolocalisation n'étaient recueillies que durant la plage 9h-18h,

Enfin, sur les pressions exercées par M. [J], le salarié ne produit aucune pièce au soutien de ses allégations.




Réponse de la cour,




Sur le retrait du titre de Directeur commercial et de ses responsabilités 




La convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française prévoit la fonction de chef de publicité et celle de directeur de publicité. 



M. [V] soutient qu'il exerçait cette dernière, sous l'appellation « Directeur commercial », puisqu'il remplissait des fonctions de directeur de publicité.



Or il justifie effectivement qu'il exerçait les fonctions attachées à cette qualité, dès lors que : 

- Il participait à la réflexion sur la politique commerciale 

- Il représentait la société, voir une de ses filiales devant le conseil des prud'hommes en sa qualité de Directeur commercial 

- Il signait lui-même les contrats commerciaux et partenariats, les conventions, 

 - Il apparaissait sur les cartes de visite, les comptes rendus de réunion et l'organigramme de l'entreprise comme directeur commercial 

 - Il assurait la responsabilité de l'équipe commerciale, assurait toute la partie ressources humaines. 

- Il avait le pouvoir disciplinaire sur ses collaborateurs

- Il gérait les entretiens annuels d'évaluation de ses collaborateurs



M. [V] affirme que la SARL EG ACTIVE a modifié ses attributions, en le privant de la possibilité de se prévaloir du titre de Directeur commercial, et surtout en lui retirant la capacité de signer les contrats et d'engager la société. 



Il produit pour en justifier un échange de courriels avec M. [J] les 9 et 10 mai 2016, dans lequel M. [V] lui transmet une proposition de convention/partenariat communication avec le département des Hautes-Alpes, auquel M [J] répond que ce contrat « ne tient pas juridiquement ('), toutes les conventions qui a un caractère juridique précise doit être validé par notre service juridique (') Je suis le seul habilité à signer un tel document qui engage la société, (') Je te rappelle que tu ne peux pas te prévaloir du titre de directeur commercial (') ». 



M. [V] produit en outre des documents qu'il intitule contrats commerciaux, dont la quasi-totalité sont des devis/bons de commande qu'il signe au nom de la société, outre une convention/partenariat communication de 4 mois avec le département des Hautes-Alpes en 2015, une proposition commerciale de partenariat avec OT Vars du 24 décembre 2015, un plan d'action avec Semlore du 23 Octobre 2015, une proposition de partenariat avec le Museoscope du lac du 15 décembre 2015, un partenariat Trophées de l'Entreprise du 27 novembre 2015 et une convention infos routes du 05 janvier 2010, étant observé que sur nombre de ces documents, 



Or il convient de constater que :

- La fonction de Directeur commercial n'apparait pas dans la convention collective applicable,

- Comme l'a relevé le conseil de prud'hommes, si la qualification la plus proche des fonctions exercées par M. [V] était effectivement celle de Directeur de publicité, il n'est pas contesté que sa rémunération était supérieure à celle prévue par la convention collective pour ce poste, de sorte qu'il n'était pas pénalisé,

- M. [V] signait la majorité des documents au nom de la société sans préciser aucune qualité,

- M. [V] soutient qu'il lui a été interdit de signer des contrats alors que M. [J] lui indique seulement le 09 mai 2016 que la convention de partenariat comporte un aspect juridique devant être validé, et pour lequel il est seul habilité à signer. Sur ce point, la cour observe que si M. [V] a signé la convention similaire passée l'année précédente avec le client, l'employeur justifie que la convention signée en 2016 a effectivement été largement reprise par le service juridique.

- En tout état de cause, ce seul échange, portant sur une seule convention, ne suffit pas à démontrer que la capacité de signer des contrats a été retirée à M. [V], et ce d'autant plus qu'il produit lui-même un bon de commande n°16051101 signé le 11 mai 2016, soit postérieurement à l'échange avec M. [J].



Dès lors, M. [V] ne démontre pas avoir fait l'objet d'une rétrogradation ou d'une modification de ses attributions.



Ce fait n'est pas établi.




Sur la fixation unilatérale des objectifs




La cour a retenu que ce grief était constitué, l'employeur n'ayant pas respecté les stipulations contractuelles lors de la fixation des objectifs 2016.

 


Sur la suppression des commissions sur les campagnes publicitaires vendues par les régies partenaires




La cour a retenu que ce manquement été constitué, l'employeur ayant soudainement supprimé les commissions octroyées depuis 2004 à M. [V] sur les régies partenaires régionales (juin 2015) et sur les régies locales (juin 2016), sans explication ni respect d'un délai de prévenance.




Sur l'absence de paiement d'une journée de congé prise par anticipation




La cour a retenu que ce grief était établi.




Sur le versement en retard de la prime annuelle d'objectif 




Aux termes de l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée, la prime d'objectif annuelle devait être versée en une seule fois avec le bulletin de salaire du mois suivant la fin de l'année.



Or les bulletins de salaire des années 2015 et 2016 produits aux débats établissent que la prime d'objectif annuelle a été versée au mois de mars.



En outre, M. [V] produit un échange de courriels du 19 mars 2010 (pièce 50), dans lequel il rappelle à son employeur que la prime annuelle doit être payée en janvier, suite à la réponse de l'employeur lui ayant indiqué que les primes annuelles étaient versées fin févier, car elles étaient calculées sur le chiffre d'affaires net HT. 



M. [V] produit aussi un courriel de son employeur en date du 05 mars 2013, lequel indique que « pour des raisons administratives, et comme indiqué dans vos contrats de travail, nous vous informons qu'à compter de cette année, les primes annuelles seront versées sur le mois de mars ».



L'employeur justifie enfin d'un courrier adressé à M. [V] le 25 mars 2016, dans lequel il lui écrit que « Vous nous indiquez ne pas avoir reçu la prime annuelle de 2015, et nous vous confirmons que selon l'usage de la société, cette prime sera versée sur le bulletin de paie du mois de mars comme cela a toujours été le cas. »



Ainsi, il résulte de ces éléments que la prime annuelle n'était effectivement pas versée en janvier, mais que surtout, elle ne l'a jamais été pour des raisons comptables exposées par l'employeur, de sorte que M. [V] ne justifie pas que la SARL EG ACTIVE a volontairement choisi de la lui verser avec retard.



Ce fait n'est donc pas établi.




Sur la classification portée sur les bulletins de salaire de M. [V]




Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.



En l'espèce, la classification mentionnée sur les bulletins de salaire de M. [V], soit Chef de publicité, est conforme à son contrat de travail.



Pour autant, il a été constaté que M. [V] exerçait en réalité les fonctions de Directeur de publicité, et ce de façon habituelle et depuis plusieurs années, ce qu'il avait d'ailleurs rappelé à son employeur dans un courrier du 28 avril 2016, de sorte que ce fait est établi.




Sur le défaut de règlement du complément de salaire de M. [V] dans le cadre de ses arrêts de travail




La cour a retenu que ce grief était partiellement établi, la SARL EG ACTIVE étant condamnée à payer à M. [V] la somme de 9579,75 euros au titre de son complément de salaire dans le cadre de ses arrêts de travail.




Sur la mise en place d'un système de géolocalisation sur le véhicule de fonction de M. [V]




Selon les dispositions de l'article L. 1222-4 du code du travail, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance.

En l'espèce, il est établi qu'un système de géolocalisation a été installé sur le véhicule de la société utilisé par M. [V], lequel l'avait refusé à plusieurs reprises.



Or il résulte des pièces produites que :

- Ce système de géolocalisation était installé sur les véhicules des commerciaux de la société, qui avait indiqué à M. [V] par courrier du 08 février 2016 que ce boîtier avait pour « but de gérer au mieux les déplacements des commerciaux, et d'avoir des remontées d'informations pour toute la maintenance du véhicule »,

- La SARL EG ACTIVE a régulièrement effectué la déclaration auprès de la CNIL le 09 décembre 2015, 

- Tous les commerciaux étaient informés de la mise en place de ce dispositif sur le véhicule qu'ils utilisaient, lequel collectait les informations sur la plage horaire 9h-18h.



Dès lors, aucun manquement ne peut être reproché à l'employeur au titre de la mise en place de ce dispositif et ce grief ne sera pas retenu.




Sur les pressions de M. [J] 




La cour, comme le premier juge, constate que M. [V] produit uniquement des échanges de courriels avec M. [J], dans lesquels M. [V] lui indique le 12 mai 2016 qu'il est prêt à discuter du départ négocié proposé par M. [J] lors de leur entretien du 29 avril. Suivent ensuite des échanges dans lesquels M. [J] lui propose un rendez-vous sur [Localité 5] que M. [V] décline, en lui demandant un entretien téléphonique.



Ces éléments ne révèlent aucune des pressions alléguées par M. [V], lequel ne justifie pas davantage que M. [J] se serait en réalité rendu à [Localité 3] le 03 juin 2016, en s'abstenant volontairement de lui rendre visite. 



Ce fait n'est donc pas établi.





2- 2- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : 



Moyens des parties,



M. [V] demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la SARL EG ACTIVE.



L'employeur affirme en réponse que les manquements allégués ne sont pas établis et ne justifient pas la résiliation judiciaire du contrat de travail. 





Réponse de la cour, 



Il est constant que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié, même si sa saisine était antérieure à la rupture (C. Cass 15 juin 2022 N° 20-22.430)



En l'espèce, il n'est pas contesté que la société EG ACTIVE a sollicité auprès de l'inspection du travail l'autorisation de licencier M. [V], par courrier en date du 25 septembre 2017, autorisation qui lui a été accordée le 09 novembre 2017.



M. [V] a ainsi été licencié le 19 novembre 2017 pour impossibilité de reclassement en suite de son inaptitude d'origine non professionnelle.



Dès lors, le juge judiciaire n'étant pas compétent pour se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire d'un salarié protégé licencié pour inaptitude eu égard au principe de la séparation des pouvoirs, il n'y a pas lieu pour la juridiction prud'homale de se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire de M. [V], qui sera donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris.





2-3- Sur le bien-fondé du licenciement pour inaptitude : 



M. [V] soutient à titre subsidiaire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que son inaptitude trouve son origine dans les comportements fautifs de l'employeur à son égard.



L'employeur affirme en réponse que M. [V] ne présente aucun moyen, en fait ou en droit, au soutien de sa demande.



Réponse de la cour, 



Il est constant que dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que l'inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement. En revanche, il ne lui appartient pas, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude.



Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. A cet égard, si le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.



En application de l'article 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.



Lorsque l'inaptitude du salarié trouve son origine dans un manquement de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.



Il appartient au juge de rechercher lorsqu'il y est invité, si l'inaptitude était consécutive à un des manquements préalables de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et, dans une telle hypothèse de caractériser le lien entre la maladie du salarié et ces manquements.



En l'espèce, la cour a retenu cinq manquements commis par la SARL EG ACTIVE :

- La fixation unilatérale des objectifs pour l'année 2015,

- La suppression des commissions sur les campagnes publicitaires vendues par les régies partenaires courant 2015 et 2016,

- L'absence de paiement d'une journée de congé prise par anticipation au mois de mai 2015,

- La mauvaise classification portée sur les bulletins de salaire de M. [V], laquelle était réclamée depuis plusieurs années par le salarié,

- Le défaut de règlement du complément de salaire de M. [V] dans le cadre de ses arrêts de travail, mis en évidence par le salarié dans les courriers adressés à la SARL EG ACTIVE aux mois de Octobre et novembre 2016.



S'agissant de son état de santé, M. [V] produit les éléments suivants :

- Un courrier non daté adressé à l'inspection du travail dans lequel il relate les difficultés rencontrées avec son employeur, lesquelles sont à l'origine de son arrêt de travail pour troubles anxio-dépressifs,

- L'avis d'inaptitude du médecin du travail du 02 mai 2017, lequel ne se prononce pas sur l'origine de l'inaptitude

- Un arrêt de travail du 20 mars 2010 au 27 mars 2010 pour « syndrome dépressif avec retentissement gastrique »

- Un arrêt de travail du 03 avril 2014 prolongé le jusqu'au 30 juin 2014 pour une tumeur nerveuse

- Un arrêt de travail du 27 février 2016 au 04 mars 2016

- Un arrêt de travail du 08 avril 2016 au 28 avril 2016 pour « syndrome dépressif + anxieux important »

- Un arrêt de travail du 13 mai 2016 prolongé jusqu'à son avis d'inaptitude pour « syndrome dépressif dont la gravité nécessité l'avis d'un psychiatre »

- Un certificat médical du psychiatre au médecin conseil, en date du 01 septembre 2016, dans lequel il indique suivre M. [V] « pour une souffrance moral caractérisée sans symptôme psychotique de nature réactionnelle. M. [V] décrit une situation de harcèlement typique dont il se dit victime. Il vous en parlera »

- Un courrier du 26 mai 2016 adressé par son médecin traitant à un psychiatre dans lequel il indique « Je vous remercie de recevoir M. [V] [G]-[I], qui présente un syndrome anxio-dépressif contextuel semble t'il à un problème de harcèlement moral dans le cadre de son travail (') ».