Cour d'Appel · 2ème CHAMBRE CIVILE — 13 juillet 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



2ème CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 13 JUILLET 2023









N° RG 22/05690 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-NA2F









SAS ETCHART ENERGIES



c/



SCI SAINTE ANNE

























Nature de la décision : AU FOND































Grosse délivrée le :



aux avocats

Décision déférée à la cour : ordonnance rendue le 15 novembre 2022 par le Juge de la mise en état du Tribunal Judiciaire BORDEAUX (chambre : 5, RG : 21/09910) suivant déclaration d'appel du 14 décembre 2022





APPELANTE :



SAS ETCHART ENERGIES

inscrite au RCS de [Localité 5] sous le numéro 302 608 625, dont le siège social est situé [Adresse 2] à [Localité 4], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège



Représentée par Me Claire LE BARAZER de la SELARL AUSONE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

et assistée de Me QUINTARD de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS





INTIMÉE :



SCI SAINTE ANNE

prise en la personne de ses représentants légaux domicilés en cette qualité au siège social sis [Adresse 1] - [Localité 3]



Représentée par Me Sol substituant Me Emmanuel LAVAUD de la SELARL EMMANUEL LAVAUD, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 juin 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Paule POIREL, Président, qui a fait un rapport oral de l'affaire avant les plaidoiries, et Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller,



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Président : Madame Paule POIREL

Conseiller : Monsieur Alain DESALBRES

Conseiller : Madame Christine DEFOY



Greffier : Madame Audrey COLLIN





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





* * *



EXPOSE DU LITIGE



Dans le cadre d'un projet de construction de l'établissement scolaire Emmanuel d'Alzon à Médard en Jalles (33), la société civile immobilière (SCI) Sainte-Anne a confié à la SAS Etchart Energies le lot n°13 (plomberie CVC) par acte d'engagement en date du 3 avril 2019 pour un montant de 1 147 200 euros TTC et le lot n°14 (électricité CFO / CFA) par acte d'engagement du même jour pour un montant de 882 000 euros TTC. 



Le chantier a débuté le 14 novembre 2018.



Se plaignant de retards de chantier, la société Etchart Energies a procédé à la résiliation de son marché par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 12 janvier 2021 reçu le 15 mars 2021 et un constat contradictoire de l'état du chantier a été effectué par procès-verbal de constat d'huissier le 2 avril 2021 en présence des représentants de la société Etchart Energies et de ceux de la SCI Sainte-Anne.



Par acte d'huissier en date du 17 décembre 2021, la société Etchart Energies a assigné la SCI Sainte-Anne devant le tribunal judiciaire de Bordeaux aux fins de condamnation à lui fournir la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil et au paiement de la somme de 735 805,80 euros TTC au titre du marché de construction, outre des frais irrépétibles et des dépens.



Par conclusions d'incident notifiées par RPVA le 30 mai 2022, la société Etchart Energies a demandé au juge de la mise en état de condamner la SCI à fournir la garantie de paiement de l'article 1799-1 du code civil et de la condamner à lui verser une sommes provisionnelle de 735 805,80 euros au titre du marché portant sur les lots 13 et 14, conformément au projet de mémoire adressé au maître d'oeuvre le 23 avril 2021 devenu décompte général et définitif, et de la condamner aux frais irrépétibles et dépens.



Par ordonnance rendu le 15 novembre 2022, le juge de la mise en état tribunal judiciaire de Bordeaux a rejeté ces demandes et avisé les parties du transfert du dossier à la 7ème chambre civile de ce tribunal pour jonction avec l'instance enregistrée au répertoire général de l'année 2022 sous le numéro 4517.



Par déclaration électronique en date du 14 décembre 2022, la société Etchart Energies a relevé appel de cette décision limité aux dispositions ayant : 

- rejeté la demande de constitution de garantie sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil,

- rejeté la demande provisionnelle,

- dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- réservé les dépens,



La société Etchart Energies, dans ses dernières conclusions d'appelante en date du 22 mai 2023, demande à la cour, au visa des articles 1799-1 du code civil et 789 du code de procédure civile, de :

Réformer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté toutes ses demandes, 

- débouter la société Etchart Energies de ses demandes, fins et conclusions ; 

Statuant à nouveau, 

- condamner la SCI Sainte Anne à fournir la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil à la société Etchart Energies à hauteur d'une somme de 96.416,38 euros HT, soit 115.698,45 euros TTC, sous astreinte de 2.000 euros par jour, laquelle commencera à courir 15 jours après la signification de l'ordonnance à intervenir, 

- condamner la SCI Sainte Anne à payer à la société Etchart Energies la somme de 613.171,50 euros HT (735.805,80 euros TTC) à titre provisionnel avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation en référé délivrée le 20 juillet 2021, 







- condamner la SCI Sainte Anne à payer à la société Etchart Energies la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

- condamner la SCI Sainte Anne en tous les dépens de l'incident provision dont distraction au profit de la Selarl Ausone Avocats, Avocats au Barreau de Bordeaux. 



 

La SCI Sainte Anne, dans ses dernières conclusions d'intimée en date du 25 mai 2023, demande à la cour, au visa des articles 1799-1 du code civil et 789 du code de procédure civile, de :



Confirmer l'ordonnance du juge de la mise en état du 15 novembre 2022 dans toutes ses dispositions et en conséquence de : 

- rejeter l'ensemble des demandes de la Société Etchart Energies ; 

- condamner la Société Etchart Energies au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 

 

L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 mai 2023.



Néanmoins, lors de l'audience des plaidoiries et avant tous débats au fond les parties se sont entendues pour voir révoquer l'ordonnance de clôture et fixer celle-ci à la date des plaidoiries.



Pour une plus ample connaissance du litige et des prétentions et moyens des parties, il est fait expressément référence aux dernières conclusions et pièces régulièrement communiquées par les parties.





MOTIFS DE LA DÉCISION



L'intimée sollicite le report de la date de la clôture et l'appelante ne s'y oppose pas. 

- Sur l'application de l'article 1799-1 du code civil



Le juge de la mise en état a rejeté la demande d'application de la garantie en application de l'article 1799-1 du code civil formée par la société Etchart Energies au motif d'une discordance entre le mémoire définitif de l'entrepreneur communiqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 avril 2021 faisant apparaître un solde du marché au faveur de la société Etchart Energies et le décompte général définitif du maître d'oeuvre, portant mention d'un solde au bénéfice de la société Sainte Anne, ne permettant pas de retenir l'existence d'un solde de marché;



La société appelante demande la réformation de l'ordonnance entreprise, faisant notamment valoir que la garantie de paiement résulte d'une initiative du maître de l'ouvrage uniquement et ne nécessite aucune démarche particulière de l'entrepreneur, de sorte que l'argument de la SCI Sainte Anne tiré de l'absence de demande de transmission de la garantie de paiement, par la société Etchart Energies auprès du maître d'ouvrage, est inopérant, qu'en l'espèce, la garantie de paiement n'a pas été remise par le maître d'ouvrage à la société Etchart Energies alors qu'il reste encore dû des sommes au titre du marché initial et que l'architecte n'a établi aucun décompte, la SCI Sainte Anne ne versant au débat aucune pièce en ce sens. 



La société Sainte Anne demande la confirmation de la décision entreprise dès lors que la société Etchart Energies bénéficie d'ores et déjà d'une caution et qu'il n'est pas établi que subsistait à la date de la résiliation du marché s'apparentant à un abandon de chantier un solde en sa faveur, mais elle fait également valoir qu'il ne relève pas de la compétence du juge de la mise en état de statuer sur la demande de garantie de paiement de l'article 1799-1 du code de procédure civile qui relève du fond du droit, demande dont est d'ailleurs saisie la cour.



Au terme des dispositions de l'article 789 alinéa 1- 4° du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au 1 janvier 2020, au regard de l'assignation introductive d'instance, le juge de la mise en état a compétence exclusive depuis sa désignation jusqu'à son dessaisissement pour ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l'exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d'un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées.



Or, la garantie de paiement de l'article 1799-1 du code civil ne constitue pas une mesure provisoire au sens des dispositions précitées pour laquelle le juge de la mise en état aurait compétence pour statuer, alors qu'il convient d'observer au surplus que le tribunal judiciaire de Bordeaux est précisément saisi au fond de cette demande, ainsi d'ailleurs que de la demande de provision également sollicitée devant le juge de la mise en état, en sorte que la société Etchart Energies a finalement saisi le juge de la mise en état en incident de l'entier litige dont il a saisi le tribunal judiciaire.



Il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a, pour d'autres motifs, rejeté la demande de constitution d'une garantie sous astreinte sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil.



- Sur la demande de provision



Par application de l'article 789 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour allouer une provision pour le procès.



Le juge de la mise en état a rejeté la demande de provision de la société Etchart Energies au motif qu'il existe une contestation sérieuse sur le caractère définitif du décompte du fait de l'envoi de la mise en demeure avant l'expiration du délai de 45 jours à compter de la notification du mémoire définitif (article 19.6.2. de la norme NFP 03-001) et que la demande indemnitaire, sur laquelle porte la provision, est contestée.



La société Etchart Energie conteste cette décision estimant au contraire que par application de l'article 19-6-2 de la norme NFP 03-001, dans sa version applicable au présent litige, le mémoire définitif qui n'a pas donné lieu à réponse de la part du maître de l'ouvrage à la mise en demeure qui lui a été régulièrement adressée, est définitif.



La société Sainte Anne ne répond pas sur ce point faisant valoir que la créance est sérieusement contestable au regard des carences, retards et malfaçons imputables à la société Etchart Energie.



Cependant il importe de statuer au préalable sur le caractère incontestable du décompte.



La norme NF P03-001d'octobre 2017 : Marchés privés - Cahiers types - Cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés et au présent litige dès lors que l'acte d'engagement est daté du 3 avril 2019, prévoit que :

19.5 Projet de décompte final

19.5.1 : Sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans le délai de 45 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le projet de décompte final auquel il peut prétendre.

19.5.2 : Les travaux y sont évalués aux conditions du marché ou des avenants et présentés d'après les dispositions du cahier des clauses administratives particulières et les attachements.

19.5.3 : Y figurent les conséquences des variations de prix. Si les indices ou index utilisés dans la formule de variation des prix ne sont pas encore connus, l'entrepreneur appliquera les derniers indices et index publiés à la date de remise du mémoire définitif.

19.5.4 : Si le projet de décompte final n'a pas été remis au maître d'oeuvre dans le délai fixé au paragraphe 19.5, le maître de l'ouvrage peut, après mise en demeure restée sans effet, le faire établir par le maître d'oeuvre aux frais de l'entrepreneur.

19.6 Vérification du mémoire définitif - établissement du décompte définitif

19.6.1 : Le maître d'oeuvre examine le projet de décompte final et établit le décompte général des sommes dues en exécution du marché. Il remet ce décompte au maître de l'ouvrage.

19.6.2 : Le maître de l'ouvrage notifie à l'entrepreneur un décompte général dans un délai de 30 jours à dater de la réception du projet de décompte final par le maître d'oeuvre. Ce délai est porté à 4 mois à dater de la réception des travaux dans le cas d'application du paragraphe 19.5.4.

Si le décompte général n'est pas notifié dans ce délai, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le décompte final remis au maître d'oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours. Le projet de décompte final devient alors le décompte général et définitif (DGD)

19.6.3 : L'entrepreneur dispose de 30 jours à compter de la notification pour présenter, par écrit, ses observations éventuelles au maître d'oeuvre et pour en aviser simultanément le maître de l'ouvrage. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté le décompte général qui devient alors le décompte général et définitif (DGD)

19.6.4 : Le maître de l'ouvrage dispose de 30 jours pour faire connaître, par écrit, s'il accepte ou non les observations de l'entrepreneur. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté ces observations.



L'application au cas d'espèce de ces dispositions permet de retenir que :



L'article 19.6.2 prévoit que le maître de l'ouvrage notifie à l'entrepreneur un décompte général dans un délai de 30 jours à dater de la réception du projet de décompte final par le maître d'oeuvre. Ce délai est porté à 4 mois à dater de la réception des travaux dans le cas d'application du paragraphe 19.5.4.



Il ne résulte cependant pas des pièces versées aux débats que l'entrepreneur a adressé au maître d'oeuvre avec copie au maître de l'ouvrage, le 23 avril 2021, le projet de décompte final, qui aurait été reçu par le maître d'oeuvre le 27 avril 2021, conformément aux dispositions de l'article 19.5.1 qui lui en faisaient obligation. En effet, les deux projets de décompte final (lots 13 et 14) versés aux débats par la société Etchart Energie (ses pièces n° 9 et 10) mentionnent un envoi par LRAR du 23 avril 2021 mais il n'est versé aux débats aucun accusé de réception par le maître d'oeuvre.



L'article 19.5.4 vise quant à lui le cas où le projet de décompte final n'a pas été remis au maître d'oeuvre dans le délai fixé au paragraphe 19.5, prévoyant que 'le maître de l'ouvrage peut, après mise en demeure restée sans effet, le faire établir par le maître d'oeuvre aux frais de l'entrepreneur'.



L'article 19.5, en réalité 19.5.1, prévoit en effet que sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans le délai de 45 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le projet de décompte final auquel il peut prétendre.





Or, il n'apparaît pas davantage en l'espèce que l'entrepreneur, qui a résilié le chantier le 2 mars 2021, avait remis préalablement au maître d'oeuvre dans les 45 jours de la résiliation le projet de décompte final puisqu'il indique ne l'avoir adressé seulement le 23 avril 2021, ce qui se situe déjà au delà des 45 jours suivant la résiliation.



Cependant le maître de l'ouvrage, de son côté, n'apparaît pas avoir mis en demeure l'entrepreneur de s'exécuter pour faire usage de la possibilité de faire établir le décompte final par le maître d'oeuvre, à ses frais.



Quoi qu'il en soit il ne saurait être fait application à l'espèce des dispositions de l'article 19.6.2 alinéa 2 qui prévoient que lorsque le décompte général n'a pas été notifié par le maître de l'ouvrage dans le délai de 30 jours suivant la réception par le maître d'oeuvre du projet de décompte final, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le décompte final remis au maître d'oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours et que le projet de décompte final devient alors le décompte général et définitif (DGD), alors que n'est pas établie la remise au maître d'oeuvre du projet de décompte final établi par l'entrepreneur, seul de nature à faire courir le délai de 30 jours et la sanction qui en découle.



Dès lors, le décompte final établi par l'entrepreneur le 23 avril 2021 et qui n'apparaît pas avoir été remis au maître d'oeuvre, ne présente aucun caractère définitif qui le rendrait incontestable et qui ôterait toute contestation sérieuse à la demande de provision.



Au contraire cette demande de provision qui est d'ailleurs formulée dans les mêmes termes devant les juges du fond, fait l'objet de contestations sérieuses quant au respect général de ses obligations par la société Etchart Energies dans le cadre des marchés de travaux conclus avec la société Sainte Anne qui échappent à l'évidence au pouvoir du juge de la mise en état.



L'ordonnance entreprise est en conséquence également confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de provision de la société Etchart Energies. Elle l'est également en ce qu'elle a réservé les dépens de première instance et rejeté les demandes en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Succombant en son recours, la société Etchart Energies en supportera les dépens et sera équitablement condamnée à payer à la société Sainte Anne une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La Cour



Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions.



Condamne la SAS Etchart Energie à payer à la SCI Sainte Anne la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne la SAS Etchart Energie aux dépens. 



Le présent arrêt a été signé par Mme Paule POIREL, président, et par Madame Audrey COLLIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier, Le Président,