Cour d'Appel · Chambre Sociale — 13 juillet 2023

SD/SLC





N° RG 22/00716 - 

N° Portalis DBVD-V-B7G-DO62





Décision attaquée : 

du 16 juin 2022

Origine : conseil de prud'hommes - formation paritaire de BOURGES







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S.A.S. MADIGIC





C/



Mme [X] [H]







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 Expéd. - Grosse



Me BIGOT 13.7.23



Me PIGNOL 13.7.23



















COUR D'APPEL DE BOURGES



CHAMBRE SOCIALE



ARRÊT DU 13 JUILLET 2023



N° 102 - 14 Pages





APPELANTE :



S.A.S. MADIGIC

[Adresse 3]



Représentée par Me Marie-Pierre BIGOT de la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, avocat au barreau de BOURGES







INTIMÉE :



Madame [X] [H]

[Adresse 1]



Représentée par Me Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES









COMPOSITION DE LA COUR



Lors des débats et du délibéré :



PRÉSIDENT : Mme VIOCHE, présidente de chambre



ASSESSEURS : Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

 Mme CLÉMENT, présidente de chambre





GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE

en présence de Mmes IUNG et MIGNOT, greffière en stage 





DÉBATS : A l'audience publique du 12 mai 2023, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 23 juin 2023 par mise à disposition au greffe. A cette date le délibéré était prorogé au 13 juillet 2023.





ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 13 juillet 2023 par mise à disposition au greffe.

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EXPOSÉ DU LITIGE



La S.A.S. Madigic est spécialisée dans le secteur d'activité des supermarchés. Elle exploite un Intermarché à [Localité 2] et employait plus de 11 salariés au moment de la rupture.



Mme [X] [H] a été embauchée à compter du 1er août 2005 par la S.A.S. Madigic en qualité de responsable de rayon, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du même jour.



Cet emploi relève de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédo-minance alimentaire.



Le 1er mars 2006, elle a été promue au poste de directrice de magasin, statut cadre, niveau VII, et soumise à une convention de forfait annuel de 216 jours.



Par avenant au contrat de travail du 21 avril 2012, la rémunération mensuelle de la salariée a été minorée à 2 579 € sans changement s'agissant des autres dispositions.



Le 14 mars 2017, la direction de la société a été reprise par les époux [F].



Le 10 juillet 2017, Mme [H] a été placée en arrêt de travail suite à un accident de travail.



Ainsi, au dernier état de la relation de travail, elle percevait un salaire mensuel brut de 2 633,33 euros.



Le 13 février 2018, réclamant notamment le paiement de nombreuses heures supplé-mentaires et la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, elle a saisi le conseil des prud'hommes et le 1er juillet 2018 a fait valoir ses droits à la retraite.



Par jugement du 16 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Bourges a notamment :

' dit que la convention de forfait en jours est nulle,

' condamné la SAS Madigic à verser à Mme [H] les sommes suivantes :

- 5 200 € au titre de l'exécution déloyale de la convention forfait en jours,

- 63'515,89 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 6 351,50 € au titre des congés payés afférents,

- 59'208 € à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos,

- 5000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale de temps de repos,

- 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,

- 7 727,24 € à titre de maintien de salaire,

- 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect du régime de prévoyance,

- 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' débouté Mme [H] du surplus de ses demandes,

' dit que le salaire moyen des trois derniers mois était de 2 633,33 €,

' débouté la SAS Madigic de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné celle-ci aux entiers dépens.



La SAS Madigic a interjeté appel le 08 juillet 2022 de la décision prud'homale, qui lui avait été notifiée le 28 juin 2022.



Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 09 mai 2023, la SAS Madigic demande à la cour la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts résultant des griefs que celle-ci faisait valoir à son encontre au titre de sa demande de résiliation judiciaire, et par l'infirmation du jugement déféré de :



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' dire que la demande de Mme [H] à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier au 13 février 2015 est prescrite en application des dispositions de l'article L3245-1 du code du travail,

' dire que la demande de Mme [H] au titre de dommages et intérêts résultant des griefs que celle-ci faisait valoir à son encontre au titre de sa demande de résiliation judiciaire est prescrite en application des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail,



Sur le forfait jours et les demandes afférentes au forfait,

à titre principal,

' dire la convention de forfait jours licite,

' débouter Mme [H] de ses demandes :

*de nullité de la convention de forfait annuel en jours,

*visant à que sa convention individuelle de forfait annuel en jours soit privée d'effet,

* de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos,

* de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail,

* de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours, *de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,

* de maintien de salaire,



À titre subsidiaire,

' dire que la convention de forfait jours n'est privée d'effet que pour la durée antérieure au 1er janvier 2017,

dès lors,

' débouter Mme [H] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos pour la période postérieure au 1er janvier 2017,

' dire que les rappels d'heures supplémentaires allouées à Mme [H] pour les années 2015 et 2016 ne pourront excéder la somme de 13'398,44 €, outre les congés payés afférents soit 1 339,84 €,



À titre infiniment subsidiaire,

' dire que Mme [H] n'apporte aucun élément suffisamment précis sur les heures supplémentaires qu'elle prétend avoir réalisées en 2015, en 2016 et en 2017,

' dire que Mme [H] n'apporte aucun élément de nature à justifier l'augmentation de ses demandes entre sa saisine prud'homale et ses dernières écritures,

' en conséquence, dire que les rappels d'heures supplémentaires alloués à Mme [H] pour la période 2015 à février 2017 ne pourront excéder la somme de 15'225,50 €, outre les congés payés afférents, somme résultant de ses premiers décomptes,

' dire que l'indemnité allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos ne pourra excéder la somme de 13'260,96 €, somme résultant de ses premiers décomptes,



en tout état de cause concernant la contrepartie obligatoire en repos, si la cour devait retenir les décomptes de Mme [H] au titre des heures supplémentaires,

' dire la demande tendant à l'octroi de la somme de 61'958,78 € infondée dans son quantum, tant en application de la prescription relevée pour les heures supplémentaires, que des calculs injustifiés de Mme [H],



Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la prétendue exécution déloyale du forfait jours,

' dire que Mme [H] ne justifie pas de son préjudice,

- en conséquence, la débouter de sa demande,



Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la prétendue violation des durées maximales et droit au repos,

' dire que Mme [H] ne justifie pas de son préjudice,

- en conséquence, la débouter de sa demande,

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Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé,

' dire que Mme [H] ne rapporte pas la preuve des éléments matériels et intentionnels de nature à caractériser l'infraction,

' en conséquence, la débouter de sa demande,



Sur la demande de rappel de salaire au titre de maintien de salaire et de dommages et intérêts au titre du non-respect de la prévoyance,

' dire que Mme [H] a été intégralement remplie de ses droits,

' la débouter de sa demande de maintien de salaire,

- dire que Mme [H] ne justifie pas du fondement de sa demande de dommages et intérêts,

' dire qu'a fortiori Mme [H] ne démontre l'existence d'aucun préjudice,

' en conséquence, la débouter de ses demandes,



Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l'obligation de sécurité,

' dire que Mme [H] n'a fait l'objet d'aucune surcharge de travail,

' dire qu'elle ne portait pas de charges lourdes,

' en conséquence débouter Mme [H] de sa demande,

' dire, en tout état de cause, que Mme [H] ne rapporte pas la preuve de son préjudice,



Sur la rupture du contrat de travail,

' dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est devenue sans objet,

' dire que la demande de dommages et intérêts formulés par Mme [H] est prescrite,

' en tout état de cause dire que Mme [H] ne démontre aucun préjudice,

' en conséquence, débouter Mme [H] de sa demande,



en tout état de cause,

' condamner Mme [H] au paiement de la somme de 4 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' débouter Mme [H] de sa propre demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamner Mme [H] aux entiers dépens.



Par dernières conclusions également notifiées par voie électronique le 27 avril 2023, Mme [H] demande à la cour de :

confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a :

- dit que la convention de forfait jours est nulle et condamné la SAS Madigic à lui verser les sommes de :

- 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales des temps de repos,

- 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,

- 7 727,24 € à titre de maintien de salaire,

- 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect du régime de prévoyance,

- 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la SAS Madigic de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS Madigic aux entiers dépens,



L'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau,



' déclarer nulle sa convention de forfait en jours,

' dire que la convention de forfait est pour le moins privée d'effet,

' condamner la SAS Madigic à lui verser :

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jour 

- 62 139,43 euros au titre des heures supplémentaires , outre 6 213.94 euros au titre des congés payés afférents 

- 61 957,78 euros à titre d'indemnité pour contreparties obligatoire en repos non pris 

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- 15 799,98 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé 

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail et durées de repos 

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat 

- 7 727,24 euros net au titre du maintien de salaire 

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du régime de prévoyance,

- 60 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant des griefs qu'elle fait valoir à l'encontre de la SAS Madigic au titre de sa demande de résiliation judiciaire,

- 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

' dire qu'au visa de l'article L.242 ' 1 du code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit lui revenir et que la SAS Madigic assurera le coût des éventuelles charges sociales dues,

- constater que le salaire mensuel moyen des 3 derniers mois était de 2 633,33 €,

' condamner la SAS Madigic à lui remettre une nouvelle attestation Pôle Emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision sous astreinte de 50 € par jour de retard,

' condamner la même en tous les dépens.



L'ordonnance de clôture est en date du 10 mai 2023.





SUR CE



1) Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription :



- Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1er janvier au 13 février 2015 :



L'article L.3245-1 du code du travail dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



La société Madigic soutient qu'en conséquence est prescrite la demande de rappel d'heures supplémentaires afférentes aux semaines 1 à 7 de l'année 2015 correspondant à la période du 1er janvier au 13 février 2015, Mme [H] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 13 février 2018.



Mme [H] réplique que si la prescription est acquise pour les semaines 1 à 5 de l'année 2015 correspondant au mois de janvier, ce n'est pas le cas pour les semaines 6 et 7 dès lors qu'elle était payée au mois. Elle indique que son décompte a été modifié en conséquence.



Le point de départ du délai de la prescription d'une demande en paiement d'un rappel de salaire court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits et pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise. 



Il se déduit de la lecture des bulletins de paie de Mme [H] que le salaire était payé par virement le dernier jour du mois et c'est donc exactement que la salariée ayant saisi le conseil des prud'hommes le 13 février 2018, avance que sa demande concernant le mois de janvier 2015 est prescrite mais pas celle relative au salaire du mois de février 2015 et a ainsi modifié le montant des sommes réclamées.

 

' Sur la demande en paiement de dommages et intérêts résultant de la minoration de ses droits à pension de retraire :



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Aux termes de l'article L. 1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. 



En l'espèce, Mme [H] a initialement saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur devenue sans objet dans la mesure où elle a fait valoir ses droits à la retraite avec effet au 1er juillet 2018.



Elle a en conséquence formulé à hauteur de 60 000 € une demande d'indemnisation du préjudice découlant des griefs allégués en ce que ses pensions de retraite sont versées sur la base des salaires perçus sans tenir compte des heures supplémentaires réalisées.



C'est néanmoins de manière pertinente que l'employeur considère que la demande indemnitaire est fondée sur l'exécution du contrat de travail et est prescrite pour avoir été formulée pour la première fois par conclusions du 27 octobre 2021, soit plus de deux années après que la salariée, qui reste taisante sur ce point, a fait liquider ses droits à pension de retraite. 



Le jugement sera infirmé en ce sens. 



2) Sur les demandes relatives à la validité de la convention de forfait en jours et en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale de ladite convention :



Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. 



Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. 



Selon l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3e du I de l'article L. 3121-64, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés.



Les articles L. 3121-63 et L. 3121-64 du code du travail prévoient que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui doit notamment déterminer les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, celles selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. 



L'article L.3121-65 du même code dispose encore qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :



1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de

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travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.



En l'espèce, Mme [H] prétend que la convention de forfait en jours insérée à son contrat de travail du 1er mars 2006 est nulle en ce qu'il a été jugé par la Cour de cassation dans un arrêt du 04 février 2015 que les dispositions de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicables ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail reste raisonnable et assurer une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressée, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé de la salariée, alors qu'aucune nouvelle convention de forfait jours n'a été signée avec celle-ci postérieurement à l'avenant n° 52 de régularisation du 17 septembre 2015.



La Société Madigic le conteste et produit l'avenant n° 52 du 17 septembre 2015 relatif au forfait annuel en jours modifiant, pour le mettre en conformité, l'article 5-7-2 de la convention collective et affirme que ces dispositions conventionnelles ont été étendues par arrêté du 24 mai 2016 de telle sorte qu'elles s'appliquent immédiatement aux contrats de travail en cours. 



Cependant, l'avenant du 17 septembre 2015 étant postérieur à l'embauche de Mme [H], l'appelante ne démontre pas qu'à la date de la conclusion du contrat de travail, un accord collectif lui permettait de soumettre sa salariée à une convention de forfait en jours.



Il en résulte qu'en l'absence d'accord collectif prévoyant lors de l'embauche de Mme [H] la mise en oeuvre de conventions de forfait en jours comportant notamment des modalités quant au respect du droit au repos et à la durée raisonnable du travail et de régularisations par l'employeur, la convention de forfait insérée dans le contrat de travail de l'intimée est nulle et c'est à tort que l'employeur soutient qu'il a pu s'abstenir de régulariser une nouvelle convention de forfait en jours avec sa salariée, les dispositions conventionnelles conformes le lui permettant, mais ne pouvant y suppléer.



Le jugement doit en conséquence être confirmé de ce chef.



Dès lors, Mme [H] est fondée à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L. 3121-27 du code du travail et fixée à trente-cinq heures par semaine.



Elle prétend encore que son employeur a exécuté de mauvaise foi la convention de forfait en jours à laquelle elle était soumise dès lors qu'elle a travaillé 6 jours sur 7, généralement plus de 10 heures par jour, sans respect des temps de repos pendant plus de 10 ans et sans qu'aucun entretien annuel n'ait été mis en place par son employeur.



La société Madigic estime qu'elle a effectué un suivi du temps de travail de sa salariée et a réalisé des entretiens annuels pour s'assurer que sa charge de travail était compatible avec des exigences telles que son droit au repos ou avec sa vie personnelle.



Elle produit pour le démontrer :

- une attestation de Mme [R] [L] indiquant que le 21 mars 2017, elle a installé un tableau de suivi des jours de travail sur le bureau de son ordinateur de la comptabilité concernant Mme [H] afin de l'aider à le compléter et qui relate : 'elle devait me communiquer ces jours de travail jours de repos ou récupérés chaque semaine afin de tenir à jour ce tableau. Malheureusement ce tableau n'a jamais pu être complété car Mme [H] ne m'a jamais donné les renseignements nécessaires malgré mes rappels insistants, invoquant son manque de

temps',

- un modèle de tableau de suivi mensuel du temps de travail cadre au forfait jours en vigueur au sein du groupe Intermarché au nom de Mme [H],

- une fiche d'entretien relatif à la charge de travail de Mme [H] datée du 9 juin 2017 qui, même non signée par cette dernière, n'en conteste ni la réalité, ni la teneur, dans laquelle il est



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mentionné au titre des observations du manager les nombreux rappels à l'ordre pour le respect du temps de repos, ainsi que pour la prise régulière de congés et l'insistance sur la prise de repos,

- la fiche de paie de Mme [H] pour le mois de juin 2017 mentionnant 12 jours d'absence pour congés payés alors que l'employeur affirme, sans être contredit, avoir voulu imposer à sa salariée la prise de trois semaines à ce titre, ce qui a été refusé par celle-ci,

- une attestation de M. [Z], dirigeant de la société entre 2012 et 2017, qui indique que 'pendant toutes ces années, je me suis battu, j'écris bien battu, pour que Mme [H] respecte le suivi des jours travaillés, la pose de jours de RTT ainsi que la pose de congés. Pendant ses congés Mme [H] profitaient de mes absences pour venir au point de vente pour mettre la pression à certaines de ses collègues (...) J'ai mis en place un planning que j'ai remis à Mme [H] et qu'elle a accepté avec difficulté. Pour conclure Mme [H] est une personne qui n'en fait qu'à sa tête'.



Dès lors, ces éléments ne permettent pas de renverser la présomption de bonne foi dont bénéficie l'employeur dans l'exécution de la convention de forfait en jours à laquelle il avait soumis sa salariée.



Mme [H] sera déboutée, par infirmation du jugement critiqué, de sa demande indemnitaire formulée à ce titre. 



3) Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents :



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte par ailleurs des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, Mme [H] expose que durant la relation de travail, elle a dû accomplir de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées de sorte que selon elle, la somme de 62 139,43 euros lui reste due, outre les congés payés afférents.



A l'appui de ses dires, elle produit notamment :



- un planning prévisionnel pour les semaines 22 de 2016 - 30 mai 2016 - à la semaine 09 de 2017 - 04 mars 2017 -, mentionnant ses horaires de début et de fin de travail par demi-journée, et le nombre d'heures travaillées par semaine,

- une photocopie de son agenda à compter du mercredi 1er mars 2017 mentionnant quotidiennement son heure d'arrivée et son heure de départ, ainsi que le nombre d'heures effectuées,

- un planning prévisionnel corrigé à la main pour les semaines 26 et 27 - 26 juin au 30 juillet - de l'année 2017,



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- un décompte par semaine du nombre d'heures travaillées, du nombre total des heures supplémentaires, du total des rémunérations dues et du nombre d'heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel, pour la période du 1er février 2015 au 10 juillet 2017. 



Contrairement à ce que soutient l'employeur, qui conteste la réalité des heures alléguées et soutient que les tableaux produits ont été établis pour les besoins de la cause, il importe peu que ceux-ci l'aient été postérieurement à la relation de travail et modifiés en cours de procédure. Les éléments produits sont en tout cas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'en débattre utilement.



La société Madigic met exactement en avant que si Mme [H] a exercé à compter du 1er mars 2006 les fonctions de directeur de magasin et a refusé de signer un avenant à son contrat de travail daté du 30 mars 2012 pour occuper à compter du 1er avril 2012 les fonctions de manager des secteurs secs et frais, il se déduit néanmoins de la lecture de ses bulletins de paie qu'elle a exercé à tout le moins depuis le mois de février 2015 les fonctions de responsable département, mention qui n'a jamais été contestée par la salariée, et que ses responsabilités étaient alors plus limitées.



Néanmoins, Mme [H] produit les attestations de Mme [G], de M. [V], de Mme [M] indiquant qu'ils ont régulièrement vu arriver Mme [H] le matin à six heures et repartir le soir lors de la fermeture à 19h45, ce qui laisse supposer une amplitude horaire importante. 



Pour autant, Mme [H] admet que les plannings prévisionnels versés par elle pour la période du 30 mai 2016 au 4 mars 2017 lui avaient été communiqués par M. [Z], alors que celui-ci indique dans son attestation qu'il a dû se battre pour que la salariée respecte le suivi des jours travaillés, la pose de jours RTT, ainsi que la prise de congés, précisant même que la salariée, profitant de son absence, revenait au point de vente alors qu'elle était en repos.

La fiche d'entretien relatif à la charge de travail du 09 juin 2017met en exergue la même problématique, l'employeur indiquant qu'à défaut de communication des éléments sur son temps de travail, il serait contraint de lui faire un planning des jours travaillés et non travaillés.



Ensuite, l'employeur produit aux débats l'horaire collectif unique de travail en vigueur au sein de l'entreprise daté du 3 janvier 2012 mentionnant du lundi au samedi un horaire de 06h à 19h30 et pour le dimanche un horaire de 6h à 12h, et daté du 2 mars 2017 mentionnant du lundi au samedi un horaire de 06h à 19h30 et pour le dimanche un horaire de 6h à 12h30, la salariée soutenant pourtant arriver tous les jours entre 5h et 5h30 du 1er au 29 mars 2017 et du 15 au 21 mai 2017. Ces documents démontrent l'existence d'heures supplémentaires sollicitées par l'employeur au regard de l'amplitude horaire à laquelle était soumise la salariée.



Il s'en déduit que les heures supplémentaires que Mme [H] affirme avoir effectuées au-delà de celles sollicitées par l'employeur à la lecture des plannings prévisionnels et des horaires collectifs de travail dans l'entreprise, ne l'ont été ni à la demande de la société Madigic, ni avec son accord au moins implicite.



Mme [H] soutient ensuite qu'elle était énormément sollicitée compte tenu 'de ses fonctions et de son rôle clé dans l'organisation du magasin' justifiant notamment une amplitude horaire allant jusqu'à 85,50 heures de travail hebdomadaire pour les semaines 11 et 12 de l'année 2017 au moment de l'arrivée de M. et Mme [F], nouveaux dirigeants de la société, ce que ceux-ci contestent.



Ils versent aux débats pour combattre les assertions de la salariée, l'organigramme non discuté du point de vente de Mehun daté du 15 juin 2016 sur lequel Mme [H] occupait les fonctions de manager frais, mais également les contrats à durée déterminée des employés recrutés pour remplacer les salariés en vacances ou indisponibles, Mme [H] n'étant alors pas sollicitée, et le document intitulé 'état déclaration caissière' établi au nom de l'intimée pour la période du mois de mars au mois de juillet 2017 établissant que contrairement aux affirmations de cette

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dernière, elle n'a pas effectué de remplacement en caisse.



Ainsi, la cour a la conviction que Mme [H] n'a pas réalisé la totalité des heures supplémentaires alléguées et notamment au-delà de celles sollicitées par l'employeur dans les plannings prévisionnels produits. Il y a donc lieu, par voie infirmative, de fixer à la somme de 18 000 euros le montant dû par l'employeur en paiement d'un rappel de salaire et à 1 800 euros le montant du au titre ses congés payés afférents.

 

4) Sur la demande en paiement au titre de la contrepartie en repos du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires :



Aux termes de l'article D. 3121-14 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.



Cette indemnité a le caractère de salaire et comprend aussi bien la réparation du préjudice résultant du repos non pris que le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents.



En l'espèce, Mme [H] réclame à ce titre une indemnité de 61 957,78 €, en soutenant qu'elle a accompli 1 138 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel en 2015, 660 heures en 2016 et 364,75 heures en 2017, outre qu'elles doivent être payées au taux majoré, ce que conteste l'employeur.



Le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé de manière non contestée par les parties, à 180 heures par la convention collective.



Dès lors, au regard du quantum des heures supplémentaires souverainement évalué par la cour, l'indemnité allouée à Mme [H] sera fixée, par infirmation du jugement critiqué, à la somme de 5 800 €.



5 ) Sur la demande indemnitaire formulée au titre du travail dissimulé :



Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Mme [H] soutient que l'absence de mention sur ses bulletins de salaire de l'ensemble des jours de travail effectués au delà de 215 jours par an constitue une dissimulation d'emploi salarié ouvrant droit à indemnisation en ce que l'employeur avait parfaitement connaissance de l'amplitude horaire de sa salariée caractérisant le caractère intentionnel de la dissimulation. La société Madigic le conteste.



En l'espèce, contrairement à ce qu'elle soutient, les bulletins de paie de Mme [H] mentionnent



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un cumul annuel de 142 jours travaillés au mois de décembre 2015, un cumul annuel de 207 jours travaillés au mois de décembre 2016 et un cumul annuel de 117 jours travaillés au mois de décembre 2017, sans que la salariée ne démontre par l'amplitude des heures supplémentaires retenues avoir travaillé au delà des 215 jours mentionnés dans la convention de forfait.



Par ailleurs, le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut résulter de la seule application d'une convention de forfait illicite puisque l'employeur a pu se méprendre sur la validité de l'accord en cause.



Ainsi, aucune intention dissimulatrice de l'employeur n'est établie.



Dès lors, le travail dissimulé ne peut être caractérisé, si bien que la demande que la salariée forme de ce chef ne peut prospérer. Elle doit en être déboutée par voie infirmative.



6) Sur la demande en paiement au titre de la violation des durées maximales de travail et droits à repos :



Selon l'article L. 3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf exceptions.



Par ailleurs, aux termes de l'article L. 3121-35 du code du travail, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures au cours d'une même semaine. En cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent être autorisées à dépasser pendant une période limitée le plafond de quarante-huit heures, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine.



L'article L. 3121-36 du même code précise que la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures.



La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne, incombe à l'employeur.



En l'espèce, la salariée sollicite la somme de 5 000 € en réparation du préjudice subi selon elle du fait de ses horaires excessifs. Elle reproche notamment à son employeur de l'avoir fait travailler régulièrement plus de 50 heures par semaine et plus de 10 heures par jour. Elle soutient que cela a eu un impact grave sur sa santé et sa vie familiale et qu'elle a été victime d'un accident du travail. L'employeur réfute que Mme [H] ait effectué des heures supplémentaires aux motifs notamment du forfait annuel en jours de son temps de travail et du caractère erroné de ses relevés d'heures ; il soutient qu'en toute hypothèse, l'intéressée ne justifie pas de son préjudice et qu'elle formule d'ores et déjà une demande de dommages et intérêts sur le même fondement au titre de l'exécution déloyale du forfait jour.



Au vu des développements précédents, il appert que si la salariée a effectué des heures supplémentaires, il n'a pas été retenu un dépassement du plafond de 48 heures hebdomadaires, ni un dépassement de travail, sauf exception, d'une durée quotidienne de plus de 10 heures. Dans ces circonstances, Mme [H] sera déboutée, par l'infirmation du jugement, de sa demande indemnitaire formulée au titre de la violation alléguée des durées maximales de travail et droits à repos.



7) Sur la demande au titre du maintien du salaire pendant l'arrêt pour accident du travail :



Mme [H] réclame d'une part, la somme de 7  727,24 € au titre du maintien du salaire jusqu'au mois de février 2018 compte tenu de son accident du travail survenu le 10 juillet 2017 et d'autre part, la somme de 5 000 € au titre du préjudice subi en raison de l'absence de communication du régime de prévoyance.



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L'employeur s'y oppose faisant valoir d'une part, qu'il a parfaitement respecté les dispositions de la convention collective en ce qu'il a maintenu le salaire alors que Mme [H] bénéficiait d'une convention de forfait en jours et qu'en tout état de cause, elle ne justifie pas avoir effectué des heures supplémentaires, et d'autre part, que la salariée qui avait parfaitement connaissance des dispositions de l'accord de prévoyance ne justifie d'aucun préjudice résultant du prétendu défaut de sa communication.



Il ne fait pas débat que la convention collective applicable prévoit un maintien à 100 % du salaire pendant 210 jours après un accident du travail.



Ainsi, au regard des heures supplémentaires retenues, Mme [H] est fondée à obtenir la somme de 3 345 € au titre du maintien de son salaire du 10 juillet 2017 au 13 février 2018.



La société Madigic sera condamnée au paiement de cette somme par infirmation du jugement dont appel.



A défaut de justifier d'un préjudice, Mme [H] sera déboutée de sa demande indemnitaire fondée sur la non communication de l'accord de prévoyance applicable.



Le jugement sera infirmé en ce sens.



8) Sur les demandes formulées au titre de la violation de l'obligation de sécurité :



Aux termes de l'article L4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



Il lui appartient de justifier qu'il a satisfait à ses obligations.



Mme [H] réclame la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts en soutenant que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité en raison du dépassement de la durée maximale de travail, du non respect de la durée du repos quotidien et la charge excessive de travail ayant nécessairement contribué à l'accident dont elle a été victime alors qu'elle portait des charges lourdes.



La société Madigic rétorque, pour s'y opposer, que la salariée n'avait aucune surcharge de travail et ne portait aucune charge lourde.



Il a été retenu par la cour que la durée maximale de travail n'avait pas été dépassée et la durée du repos quotidien respecté. Par ailleurs, l'employeur démontre avoir pris en compte la charge de travail de la salariée, lui faisant obligation de prendre des congés, de respecter les temps de repos et précisant sur les bulletins de paie le nombre de jours travaillés.

La société Madigic soutient sans être contredite, que la salariée a bénéficié d'une visite de la médecine du travail le 13 avril 2017 sans qu'aucune difficulté ne soit soulevée, Mme [H] ayant été déclarée apte à son emploi.



L'employeur verse au surplus au dossier, l'étude de la moyenne des poids des colis au rayon surgelés - 5,941 Kg - le plus lourd pouvant peser 12 Kg - démontrant ainsi par ce suivi, satisfaire à son obligation de sécurité, alors que Mme [H] ne produit aucun élément sur les circonstances de l'accident survenu le 10 juillet 2017 et ayant eu pour conséquence une lombosciatique droite.

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Il en résulte qu'en l'absence de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, Mme [H] doit également être déboutée de la demande en paiement de dommages et intérêts qu'elle a formé à ce titre. Le jugement déféré est donc infirmé sur ce point. 



9 ) Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles :



Compte tenu de ce qui précède, il sera ordonné, par infirmation du jugement entrepris, à la société Madigic de remettre à la salariée une attestation Pôle Emploi conforme à la décision dans le mois de sa signification, sans qu'il soit pour autant nécessaire de prévoir une astreinte ainsi que demandé.



Le jugement querellé est confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.



La société Madigic, qui succombe à titre principal, sera condamnée aux dépens d'appel et déboutée de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle sera condamnée en équité à verser à Mme [H] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel. 



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe,



REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande en paiement formée par Mme [H] au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er au 13 février 2015 - semaines 6 et 7 - ;



REJETTE comme étant prescrite la demande indemnitaire résultant de la minoration des droits à pension de retraite ;



INFIRME le jugement rendu le 16 juin 2022 par le conseil de prud'hommes de Bourges, sauf en ce qu'il a dit que la convention de forfait en jours était nulle et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,



Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, 



CONSTATE que Mme [H] ne forme aucune demande au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er au 31 janvier 2015 - semaines 1 à 5 ; 



CONDAMNE la SAS Madigic à verser à Mme [X] [H] les sommes de :

- 18 000 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 1 800 € bruts au titre des congés payés y afférents,

- 5 800 € bruts au titre de la contrepartie en repos du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires,

- 3 345 € bruts au titre du maintien de son salaire pendant l'arrêt pour accident du travail,



DÉBOUTE Mme [H] de ses demandes indemnitaires formées au titre de l'exécution de mauvaise foi de la convention annuelle de forfait en jours, de la violation de l'obligation de sécurité, de la violation des durées maximales de travail et de droits à repos, de travail dissimulé, de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos et de la non communication de l'accord de prévoyance ; 



CONDAMNE la société Madigic à délivrer à Mme [H] une attestation Pôle Emploi conforme à la décision dans le mois de sa signification et DIT n'y avoir lieu à astreinte ;



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CONDAMNE la société Madigic à verser à Mme [X] [H] la somme de 1 000 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel et la déboute de sa propre demande formée de ce chef ;



CONDAMNE la société Madigic aux entiers dépens d'appel. 





Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;



En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,







 S. DELPLACE C. VIOCHE