Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 21 juillet 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 21 JUILLET 2023



N° 2023/251 



Rôle N° RG 20/02599 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFUBR







[L] [K]





C/





S.A.R.L. LASTRADA















Copie exécutoire délivrée le :



21 JUILLET 2023



à : 





Me Clémence LACHKAR, avocat au barreau de MARSEILLE





Me Alain GUIDI de l'ASSOCIATION BGDM ASSOCIATION, avocat au barreau de MARSEILLE



















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 20 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00465.







APPELANT



Monsieur [L] [K], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Clémence LACHKAR, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



S.A.R.L. LASTRADA, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Alain GUIDI de l'ASSOCIATION BGDM ASSOCIATION, avocat au barreau de MARSEILLE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Juillet 2023.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Juillet 2023



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































Monsieur [L] [K] a été embauché en qualité de vendeur le 14 novembre 2011 par la SARL LASTRADA dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps complet, poursuivi en contrat à durée indéterminée par avenant du 31 janvier 2012.



Il a été en arrêt de travail pour maladie à partir du 21 juin 2017 jusqu'au 2 décembre 2017.



Suite à un courrier du syndicat CNT-SO du 29 août 2018 sollicitant, au nom de Monsieur [L] [K], des rappels de salaire depuis la fin de l'arrêt maladie du salarié et précisant que ce dernier s'était présenté à plusieurs reprises pour reprendre le travail, le conseil de la SARL LASTRADA affirmait, par courrier du 14 septembre 2018 adressé à Monsieur [K], qu'une rupture conventionnelle avait été homologuée entre les parties et transmettait au salarié ses documents de fin de contrat.



Contestant la validité de la convention de la rupture conventionnelle et réclamant le paiement d'indemnités de rupture, Monsieur [L] [K] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 11 mars 2019.



Par jugement du 20 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille a :

-dit que la rupture conventionnelle entre Monsieur [L] [K] et la SARL LASTRADA est nulle car la production par l'employeur des feuilles Cerfa de rupture conventionnelle signées par les deux parties n'est pas réalisée,

-dit que la rupture du contrat de travail s'entend donc comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 12 juin 2018,

-condamné la SARL LASTRADA à payer à Monsieur [L] [K] les sommes suivantes :

- 2997 euros bruts à titre de préavis,

- 299,70 euros bruts à titre des congés payés y afférents,

- 744 euros à titre du surplus des indemnités de licenciement,

- 2247,75 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 500 euros au titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat,

- 8241,75 euros au titre des rappels de salaires pour la période allant du 2 décembre 2017 au 12 juin 2018,

- 824,18 euros au titre de congés payés y afférents,

- 100 euros au titre des dommages et intérêts pour l'absence de visite d'embauche et de reprise,

- 1000 euros au titre des frais irrépétibles par application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle,

-ordonné la remise de tous les documents sociaux relatifs à la présente décision de justice,

-débouté les parties de toutes autres demandes plus amples et contraires,

-condamné la SARL LASTRADA aux entiers dépens.



Monsieur [L] [K] et la SARL LASTRADA ont respectivement interjeté appel du jugement prud'homal par déclarations d'appel en date des 19 février et 20 février 2020. Les deux procédures d'appel ont été jointes par ordonnance de jonction du 17 octobre 2022.



Monsieur [L] [K] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 avril 2022, de :

INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 20 janvier 2020 en ce qu'il a :

- limité à la somme de 2247,75 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- limité à la somme de 8241,75 euros le montant des rappels de salaire.

Et, statuant à nouveau :

CONDAMNER la société LASTRADA à verser à Monsieur [K] les sommes suivantes :

- 10'362,10 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 9740,25 euros bruts à titre de rappels de salaire pour la période du 2 décembre 2017 à juin 2018, outre 974,02 euros au titre des congés payés y afférents.

CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 20 janvier 2020 en toutes ses autres dispositions ;

CONDAMNER la société LASTRADA à verser à Maître LACHKAR la somme de 1500 euros en application des dispositions des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991.



La SARL LASTRADA demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 27 juillet 2020, au visa des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, de :

À titre liminaire,

- Prononcer la jonction des affaires enregistrées sous les numéros RG : 20/02692 et 20/02599.

- Constater que Monsieur [K] procède par affirmations, et n'a jamais démontré aucun de ses dires,

- Constater qu'une rupture conventionnelle a bien été signée entre les parties,

- Constater qu'elle a fait l'objet d'une homologation auprès de la DIRECCTE dont a été avertie chacune des parties, et qui n'a pas été contestée par le salarié

- Constater qu'il indique lui-même par le biais du syndicat CNT-SO qu'il a bien signé une rupture conventionnelle

- Constater que Monsieur [K] a perçu la somme de 1503,96 euros au titre de son solde de tout compte,

- Constater que Monsieur [K] était régulièrement absent de son poste, comme cela a bien été confirmé par un ancien salarié de l'entreprise.

- En conséquence, constater que Monsieur [K] n'a jamais été à la disposition de son employeur durant ses périodes d'absences et débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire en ce sens,

- Constater que l'ancienneté de Monsieur [K] est de 4 ans et 2 mois en raison de ses absences répétées.

- Constater que Monsieur [K] ne justifie d'aucun préjudice au titre de l'absence de visite médicale et débouter en conséquence le salarié de sa demande de ce chef,

- Constater que Monsieur [K] n'est pas venu récupérer les documents de fin de contrat qui étaient à sa disposition au sein de l'entreprise,

- Constater qu'il a été rempli de ses droits,

- Constater dès lors la régularité de rupture du contrat de travail,

En conséquence,

- Débouter Monsieur [K] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions.

Condamner Monsieur [L] [K] au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC

Condamner aux entiers dépens distraits au profit du Cabinet BALESTRA-[Z]-DONATO-MARTINAGE.



La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 13 avril 2023.





SUR CE :



Sur la validité de la rupture conventionnelle :



Monsieur [L] [K] soutient qu'à la suite de son arrêt de travail pour maladie se terminant le 2 décembre 2017, il s'est présenté sur son lieu de travail et son employeur l'a renvoyé chez lui ; que sans aucune ressource, le salarié finissait par demander à son employeur de mettre un terme à cette situation ; que ce dernier lui répondait qu'ils pouvaient convenir d'une rupture conventionnelle moyennant la somme de 700 euros que Monsieur [K] devrait lui verser pour les « frais comptables » ; que le salarié refusait bien évidemment de se plier à ce chantage ; que cette situation s'éternisait jusqu'au mois d'août 2018, date à laquelle Monsieur [K] allait demander de l'aide au syndicat CNT-SO, lequel a adressé un courrier à l'employeur, dont le conseil a répondu en prétendant qu'une rupture conventionnelle avait été signée entre les parties le 30 avril 2018, alors que Monsieur [K] n'a jamais signé de rupture conventionnelle ; que si l'employeur produit un accusé de réception de demande d'homologation envoyé par la DIRECCTE ainsi qu'une attestation d'homologation de rupture conventionnelle, il n'est toutefois pas en mesure de produire le formulaire CERFA soi-disant signé par le salarié ; que si une rupture conventionnelle a manifestement été signée puis envoyée à la DIRECCTE, ce n'était pas par Monsieur [K] ; que l'attestation de Monsieur [F] versée par l'employeur n'a pas de valeur probante, le témoin n'ayant manifestement pas assisté à la signature de la rupture conventionnelle ; que si une rupture conventionnelle existe, il s'agit manifestement d'un faux ; qu'au surplus, Monsieur [K] n'a pas été destinataire de la convention de rupture conventionnelle et l'employeur ne justifie pas de la transmission au salarié de la convention de rupture ; qu'il s'ensuit que la rupture conventionnelle est nulle et que le jugement doit être confirmé sur ce point.



La SARL LASTRADA soutient que Monsieur [K] a sollicité la société afin de conclure une rupture conventionnelle, ce que la société acceptait ; que le 30 avril 2018, une rupture conventionnelle était signée entre les parties, pour une date envisagée de rupture du contrat de travail au 12 juin 2018 ; que le 18 mai 2018, la DIRECCTE recevait la demande d'homologation de la rupture conventionnelle et émettait un accusé de réception, envoyé aux deux parties ; que Monsieur [K] a donc bien été destinataire du courrier d'homologation de la DIRECCTE et ne pouvait donc ignorer qu'une rupture conventionnelle était intervenue comme il tente de le prétendre ; que par courrier du 14 septembre 2018, la société LASTRADA par le biais de son conseil remettait l'ensemble des documents de fin de contrat à disposition de Monsieur [K] au siège de la société et qu'il n'avait jamais récupéré ; qu'un accusé de réception et un courrier confirmant l'homologation de la rupture ont bien été émis par la DIRECCTE, preuve que la rupture a bien été signée ; que le courrier du CNT, qui reprend les dires du salarié, confirme bien qu'une rupture a été signée en mai 2018 ; que le salarié est le seul à pouvoir démontrer qu'il lui a été remis copie de la rupture conventionnelle, l'employeur ne conservant aucun récépissé ; qu'aux termes du jugement rendu, il apparaît que le conseil de prud'hommes a entendu renverser la charge de la preuve, ayant estimé les affirmations de Monsieur [K] comme véridiques, sans même qu'il en justifie ; que le salarié ne saurait ignorer l'existence de la rupture conventionnelle puisqu'il a lui-même été destinataire de l'accusé de réception de la DIRECCTE ; que dès lors, il apparaît que la rupture a été régulièrement signée entre les parties, tel que l'atteste Monsieur [F] [X], ancien salarié de la société LASTRADA ayant exercé son activité durant les mêmes périodes que Monsieur [K] ; que la Cour infirmera donc le jugement entrepris et déboutera Monsieur [K] de ses demandes en ce sens.



 ***



La SARL LASTRADA produit, aux fins de justifier de l'existence d'une convention de rupture signée par les parties, les éléments suivants :

-l'accusé de réception daté du 16 avril 2019 de la DIRECCTE, attestant qu' « une demande d'homologation d'une rupture conventionnelle entre votre société et Monsieur [L] [K] a été reçue par mes services le 18/05/2018. J'ai l'honneur de vous faire connaître que, sauf décision expresse de refus de ma part, cette demande d'homologation sera réputée acquise le 07/06/2018' » ;

-l'attestation d'homologation d'une rupture conventionnelle portant la date du 16 avril 2019 de la DIRECCTE, indiquant que l'homologation a été prononcée au terme du délai d'instruction de 15 jours ouvrables, le 6 juin 2018 ;

-les bulletins de salaire de Monsieur [K] de décembre 2016 à juin 2018, lesquels mentionnent une absence injustifiée du salarié à partir du 2 décembre 2017 (absence non rémunérée) et le bulletin de juin 2018 mentionnant la sortie du salarié le 12 juin 2018 et le versement d'une indemnité de rupture conventionnelle de 1396 euros, ainsi que les documents de fin de contrat portant la date du 12 juin 2018 et un chèque daté du 16 juin 2018 d'un montant de 1503,96 euros ;

-le courrier du 14 septembre 2018 de Maître [E] [Z], conseil de la SARL LASTRADA, adressé à Monsieur [L] [K] en ces termes :

« Vous voudrez bien noter que je suis le conseil de la société LASTRADA' qui m'a remis une copie de la lettre de la CNT en date du 29 août 2018.

Visiblement, les informations que vous avez données à ce syndicat ne sont pas bonnes puisqu'une rupture conventionnelle a bien été homologuée entre vous-même et la société LASTRADA.

A ce titre je vous remets les documents que vous n'êtes pas venu chercher au siège de la société'

En conséquence, ma cliente a rempli l'intégralité de ses obligations et vous indique adresser une copie de la présente à votre syndicat » ;

-l'attestation du 26 septembre 2019 de Monsieur [X] [F], technicien de réseaux SFR, qui déclare : « J'ai été salarié de la Société LASTRADA pendant plusieurs années, en même temps que Monsieur [K].

Il lui arrivait souvent d'être absent pendant plusieurs mois mais il ne nous avertissait jamais de ses absences.

Nous ne l'avons plus jamais vu à partir de juin 2017 jusqu'à ce qu'il se présente à la boutique en avril 2018 pour demander une rupture conventionnelle à Monsieur [Y].

Il lui a clairement demandé et a particulièrement insisté pour signer une rupture conventionnelle pour avoir droit à pôle emploi.

Il s'est par la suite présenté à plusieurs reprises et s'est entretenu avec Monsieur [Y] qui a accepté de signer la rupture conventionnelle qu'il avait demandé pour éviter les problèmes.

J'ai appris qu'il avait signer la rupture conventionnelle », ainsi que les bulletins de salaire de Monsieur [X] [F] établis par la société LASTRADA de juin 2017 à septembre 2018 (avec mention d'une sortie le 3 novembre 2018) ;

-des extraits de la page Facebook de Monsieur [K] ("[L] [L]"), lequel a publié des articles à vendre (principalement des maillots) sur la période du 29 août au 24 septembre 2019.



L'accusé de réception de la demande d'homologation d'une rupture conventionnelle et l'attestation d'homologation d'une rupture conventionnelle en provenance de la DIRECCTE sont adressés à «LASTRADA SARL

[Y] [H]

[Adresse 3]

[Localité 1] ».

Il n'est aucunement démontré que ces documents, datés du 16 avril 2019, ont été adressés à Monsieur [L] [K].

S'il est mentionné dans ces deux documents que la rupture conventionnelle, dont il est demandé l'homologation, a été signée entre la société LASTRADA et Monsieur [L] [K], la convention de rupture n'est toutefois pas versée aux débats, en sorte que la Cour n'est pas en mesure de vérifier l'authenticité de la signature apposée sur la convention de rupture transmise à la DIRECCTE.



Contrairement à ce qui est soutenu par la société LASTRADA, le courrier du syndicat CNT du 29 août 2018 adressé au dirigeant de la société ne confirme pas qu'une rupture conventionnelle serait intervenue en mai 2018. 



En effet, la CNT s'est adressée à Monsieur [Y] en ces termes :

« Je reçois ce jour Monsieur [L] [K], salarié de votre société au sein du magasin « La strada» sis [Adresse 3].

À la suite de son arrêt maladie, lequel s'est terminé en décembre 2017, vous avez fait savoir à Monsieur [K] que vous n'aviez plus besoin de ses services.

Cependant, vous n'avez pas pour autant licencié l'intéressé et n'avez accepté de procéder à une rupture conventionnelle qu'en mai 2018 et ce moyennant paiement, par le salarié, d'une somme de 700 euros supposée rembourser les frais de comptable inhérents à l'établissement de la convention.

Cette pratique est bien évidemment illégale.

Par ailleurs, il convient de préciser que le salarié n'était en aucun cas en situation d'abandon de poste, car il s'est présenté à plusieurs reprises à son retour d'arrêt maladie.

De surcroît, quand bien même vous auriez retenu l'abandon de poste à son encontre, il vous appartenait de licencier Monsieur [K] dans les six semaines suivant son absence, or cela fait près de 8 mois que votre salarié se trouve sans salaire et sans fiche de paie, alors même que la relation de travail se poursuit encore aujourd'hui.

Ainsi, votre salarié, qui n'a jamais souhaité démissionner, se retrouve, de votre fait, privé de salaire depuis janvier 2018.

Ainsi, il vous appartient de procéder à des rappels de salaire depuis la fin de son arrêt maladie jusqu'à ce jour et d'effectuer une rupture conventionnelle, auquel le salarié consent, au regard de la situation.

Dans l'hypothèse d'un refus de votre part, Monsieur [K] se verrait dans l'obligation de saisir le Conseil de prud'hommes compétent afin de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que les rappels de salaire susmentionnés ».



Si le syndicat CNT écrivant au nom de Monsieur [L] [K] évoque l'acceptation par l'employeur d'une rupture conventionnelle en mai 2018 « moyennant paiement, par le salarié, d'une somme de 700 euros supposée rembourser les frais de comptable inhérents à l'établissement de la convention », il n'affirme pas pour autant qu'une telle convention aurait été signée entre les parties, ce d'autant plus qu'il sollicite de l'employeur « d'effectuer une rupture conventionnelle, auquel le salarié consent » et précise qu'à défaut de signature d'une rupture conventionnelle, Monsieur [K] « se verrait dans l'obligation de saisir le Conseil de prud'hommes compétent afin de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail' ». D'ailleurs, le conseil de la SARL LASTRADA, dans sa réponse adressée le 14 septembre 2018 à Monsieur [L] [K], indique que « visiblement, les informations que vous avez données à ce syndicat ne sont pas bonnes puisqu'une rupture conventionnelle a bien été homologuée entre vous-même et la société LASTRADA », ce dont il résulte que Maître [E] [Z] a bien compris que le syndicat CNT soutenait qu'il n'existait pas de rupture conventionnelle signée entre les parties.



Enfin, le témoignage de Monsieur [X] [F], s'il rapporte les discussions à partir d'avril 2018 entre Monsieur [K] et Monsieur [Y] en vue de signer une rupture conventionnelle, ce qui n'est pas contesté par le salarié, ne présente pas toutefois de valeur probante quant à la réalité de la signature d'une telle convention puisque le témoin indique tout au plus qu'il avait « appris qu'il avait signer la rupture conventionnelle ».





En conséquence et en l'absence de production d'une convention de rupture signée par Monsieur [K] et de tout justificatif de remise au salarié d'un exemplaire d'une rupture conventionnelle, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a jugé que la rupture conventionnelle invoquée par l'employeur était nulle et que la rupture du contrat de travail intervenue à la date du 12 juin 2018 équivalait à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur le rappel de salaire :



Monsieur [L] [K] soutient qu'à la suite de son arrêt maladie ayant pris fin le 2 décembre 2017, son employeur a refusé de le faire travailler et de le rémunérer ; qu'il est resté sans salaire du mois de décembre 2017 au mois de juin 2018, date de la prétendue rupture du contrat par une rupture conventionnelle ; qu'il a donc demandé la condamnation de la société LASTRADA à lui verser les rappels de salaire restant dus du 2 décembre 2017 au 12 juin 2018 ; que sans expliquer pourquoi, le conseil de prud'hommes a limité le montant des rappels de salaire à la somme de 8241,75 euros bruts, alors que les rappels de salaire s'élèvent à la somme de 1498,50 x 6,5 = 9740,25 euros bruts ; qu'il convient d'infirmer le jugement sur ce point et de lui octroyer la somme de 9740,25 euros bruts, outre 914,02 euros au titre des congés payés y afférents.



La SARL LASTRADA soutient qu'à compter du 2 décembre 2017, la suspension du contrat de travail de Monsieur [K] prenait fin, sans pour autant que ce dernier reprenne son poste, tel qu'attesté par Monsieur [O] ; que si Monsieur [K] s'est présenté plusieurs fois à compter d'avril 2018, c'était pour solliciter une rupture conventionnelle ; que c'est donc à tort que le conseil a retenu que Monsieur [K] se serait tenu à la disposition de l'employeur à compter d'avril 2018 ; que le salarié ne rapporte aucunement la preuve de ses dires, contrairement aux dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, et qu'il doit être débouté de ses demandes.



 ***



Si Monsieur [L] [K] soutient qu'à la fin de son arrêt de travail pour maladie en date du 2 décembre 2017, il s'était présenté à plusieurs reprises pour reprendre son poste et que son employeur lui aurait fait savoir qu'il n'avait plus besoin de ses services (selon les termes du courrier du syndicat CNT du 29 août 2018), il ne verse toutefois aucune pièce de nature à établir qu'il se serait présenté sur son lieu de travail ou qu'il se serait tenu à la disposition de son employeur. Le seul courrier du 29 août 2018 du syndicat CNT reprenant les allégations du salarié est insuffisant à démontrer que Monsieur [K] se serait présenté sur son lieu de travail ou qu'il se serait tenu à la disposition de son employeur pour reprendre le travail ou qu'il se serait heurté à un refus de l'employeur de le reprendre à son service.



Or, la SARL LASTRADA produit l'attestation de Monsieur [X] [F], qui n'est plus salarié de la société LASTRADA et qui rapporte n'avoir jamais vu Monsieur [L] [K] se présenter à la boutique depuis la fin de son arrêt de travail « jusqu'à ce qu'il se présente à la boutique en avril 2018 pour demander une rupture conventionnelle à Monsieur [Y] » et qui témoigne que Monsieur [K] s'est présenté « par la suite à plusieurs reprises » pour s'entretenir avec son employeur en vue de la signature d'une rupture conventionnelle.



Ainsi, il est établi que Monsieur [K] ne s'est pas présenté sur son lieu de travail après la fin de son arrêt de travail le 2 décembre 2017, ni ne s'est tenu à la disposition de son employeur, auprès duquel il s'est présenté en avril 2018 pour demander une rupture conventionnelle.



En conséquence, il convient d'infirmer le jugement et de débouter Monsieur [K] de sa demande en paiement de rappels de salaire et de congés payés afférents sur la période du 2 décembre 2017 au 12 juin 2018.



Sur les indemnités de rupture :



Alors que la rupture du contrat de travail de Monsieur [K] équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a accordé au salarié la somme brute de 2997 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 299,70 euros de congés payés y afférents, indemnités dont le calcul des montants n'est pas discuté.





La SARL LASTRADA conteste l'allocation par le premier juge d'une somme de 744 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement, faisant valoir que Monsieur [K] revendique une ancienneté de 6 ans et 7 mois, sans déduire les périodes d'absences pour maladie non professionnelle et les périodes d'absences injustifiées répétées au sein de l'entreprise. Elle fait valoir que Monsieur [K] a cumulé 2 ans et 5 mois d'absences et qu'il a dès lors perçu, au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité correspondant à une ancienneté de 4 ans et 2 mois. Par ailleurs, la société LASTRADA soutient que la moyenne des 12 derniers mois de salaire est de 1339,32 euros (moyenne des 12 derniers mois à compter de mars 2017 pour favoriser le salarié), en sorte que l'indemnité conventionnelle de licenciement s'élève à 1395,63 euros, somme réglée au salarié.



Si Monsieur [K] soutient que l'employeur ne peut se prévaloir de ses absences alors que c'est lui qui demandait au salarié de ne pas se présenter sur son lieu de travail lorsque le magasin était calme, se permettant ainsi de ne pas le rémunérer, il ne verse toutefois aucun élément à l'appui de ses allégations. 



La production par l'employeur des bulletins de salaire de Monsieur [X] [F] mentionnant des "heures d'absence convenance personnelle" (3 jours en novembre 2017) et des absences non rémunérées (3 jours en janvier 2018, 4 heures en février 2018 et absence définitive à partir du 1er août 2018) ne justifie pas d'une pratique de l'employeur de demander à chacun de ses salariés de ne pas se présenter en l'absence de travail, alors même que les absences de Monsieur [K] étaient beaucoup plus importantes (absences injustifiées du 1er au 3 décembre 2016, du 12 au 17 décembre 2016, du 19 au 21 décembre 2016, le 30 décembre 2016, le 5 janvier 2017, les 25 et 26 janvier 2017, les 3 et 4 février 2017, le 7 février 2017, du 18 au 31 mars 2017, du 1er au 30 avril 2017, du 1er au 31 mai 2017, du 1er au 20 juin 2017 jusqu'à l'arrêt de travail pour maladie du 21 juin 2017), étant observé que le salarié n'a jamais réclamé ses salaires impayés notamment à partir du 18 mars 2017.



Enfin, Monsieur [X] [F] témoigne qu'il arrivait souvent à Monsieur [K] « d'être absent pendant plusieurs mois mais il ne nous avertissait jamais de ses absences ».



Par conséquent, c'est à juste titre que l'employeur soutient qu'il convient de déduire de l'ancienneté du salarié, pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, les absences injustifiées de Monsieur [K], outre les absences pour maladie non professionnelle.



Si la SARL LASTRADA conteste le salaire mensuel moyen brut de Monsieur [K] retenu par le premier juge (1498,50 euros), soutenant que la moyenne des 12 derniers mois de salaire, calculée sur la période la plus favorable au salarié d'avril 2016 à mars 2017 est de 1395,63 euros, elle ne verse pas cependant les bulletins de salaire antérieurement à décembre 2016. Par conséquent, la Cour confirme le jugement ayant retenu le salaire mensuel moyen brut de 1498,50 euros.



Au titre de 4 ans et 2 mois d'ancienneté du salarié, déduction faite des périodes d'absence injustifiée et d'absence pour maladie non professionnelle, et sur la base du salaire mensuel moyen brut de 1498,50 euros, il est dû à Monsieur [K] la somme nette de 1561,50 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.



Le salarié ayant perçu une indemnité légale de 1396 euros, telle que mentionnée sur le bulletin de salaire de juin 2018, la Cour lui accorde la somme nette de 165,50 euros à titre de solde d'indemnité légale de licenciement. 



Monsieur [L] [K] fait valoir que, présentant une ancienneté de 6 ans dans l'entreprise, il a droit à une indemnité comprise entre 3 et 7 mois de salaire en application de l'article L.1235-3 du code du travail. Il soutient qu'il a été maintenu pendant 9 mois dans une situation de précarité totalement illégale, sans rémunération, et que les documents de fin de contrat ne lui ont été remis qu'en septembre 2018 ; qu'il est resté sans emploi jusqu'en octobre 2020 ; que le premier juge, en limitant les dommages et intérêts à la somme de 2247,75 euros, n'a pas respecté le minimum posé par l'article L.1235-3 du code du travail ; qu'il a subi un véritable préjudice dont il justifie puisqu'il est resté au chômage jusqu'au mois d'octobre 2020 ; que c'est la raison pour laquelle il sollicite l'infirmation du jugement et l'octroi par la Cour de céans de la somme de 10'489,50 euros nets, soit l'équivalent de 7 mois de salaire, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.



La SARL LASTRADA réplique que Monsieur [K] ne justifie en rien de son préjudice et qu'il convient, dans le cadre de l'estimation du préjudice, de tenir compte de son ancienneté réduite à 4 ans et 2 mois de temps de travail effectif.



Alors que Monsieur [K] présente une ancienneté de 6 ans, depuis son embauche, dans l'entreprise occupant moins de 11 salariés, il a droit à une indemnité comprise entre un minimum de 1,5 mois et un maximum de 7 mois de salaire. Il produit une attestation de Pôle emploi du 1er mars 2022 des périodes indemnisées du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, l'attestation précisant qu'il n'est plus pris en charge depuis le 22 juin 2021. Il ne verse pas d'élément sur l'évolution de sa situation professionnelle entre le mois de juin 2018 et décembre 2019 et postérieurement à juin 2021, ni sur ses ressources.



En considération des éléments versés sur son préjudice, de son ancienneté de 6 ans dans l'entreprise occupant moins de 11 salariés et du montant de son salaire mensuel brut (1498,50 euros), la Cour infirme le jugement et accorde à Monsieur [L] [K] la somme brute de 4500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur la remise tardive des documents de fin de contrat :



Monsieur [L] [K] fait valoir qu'il n'a reçu ses documents de fin de contrat qu'après avoir écrit à son employeur, par l'intermédiaire du syndicat CNT, en septembre 2018 alors que la rupture du contrat datait du mois de juin 2018 et qu'il est en droit de solliciter la somme de 500 euros nets au titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.



La SARL LASTRADA rappelle que l'ensemble des documents de fin de contrat sont quérables, qu'il appartient donc au salarié de récupérer ces derniers auprès de l'employeur ; que Monsieur [K] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice et qu'il doit être débouté de sa demande.



 *



Monsieur [L] [K] ne verse aucun élément sur l'existence et l'étendue de son préjudice qui serait résulté de la remise tardive des documents de fin de contrat. Il ne justifie pas de sa prise en charge par le Pôle emploi antérieurement à janvier 2020, en sorte qu'il ne démontre pas que la remise tardive des documents de fin de contrat aurait retardé sa prise en charge par le Pôle emploi.



Par conséquent, à défaut de justifier d'un préjudice, la Cour réforme le jugement sur ce point et déboute Monsieur [L] [K] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat.



Sur le défaut de visite médicale d'embauche et de reprise :



La SARL LASTRADA, qui sollicite dans le dispositif de ses conclusions le débouté de Monsieur [K] de l'ensemble de sa demande d'indemnisation pour défaut de visité médicale de reprise, ne présente aucune discussion à l'appui de sa prétention, ni aucun moyen de fait ou de droit dans le corps de ses conclusions.



En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a accordé à Monsieur [K] la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et de reprise.



Sur la remise des documents de fin de contrat :



Il convient d'ordonner la remise par la SARL LASTRADA d'un bulletin de paie récapitulatif des sommes allouées et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt.



Sur les frais de l'instance :



Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et d'accorder à Maître Clémence LACHKAR, avocat de Monsieur [L] [K] bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, la somme de 1500 € au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l'avocat de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, s'il recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État.











PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Confirme le jugement rendu le 20 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes de Marseille sauf en ce qu'il a accordé à Monsieur [L] [K] 500 euros à titre de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat, 8241,75 euros à titre de rappel de salaire du 2 décembre 2017 au 12 juin 2018 et 824,18 euros au titre des congés payés y afférents et sauf sur les quanta du solde d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



Condamne la SARL LASTRADA à payer à Monsieur [L] [K] les sommes de :

- 165,50 euros à titre de solde d'indemnité légale de licenciement,

- 4500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Déboute Monsieur [L] [K] de ses demandes de rappels de salaire et congés payés afférents et de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat,



Ordonne la remise par la SARL LASTRADA d'un bulletin de paie récapitulatif et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt,



Condamne la SARL LASTRADA aux dépens et à payer à Maître [P] LACHKAR, en application des dispositions de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, la somme de 1500 € au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l'avocat de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, s'il recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle totale accordée à Monsieur [L] [K],



Rejette tout autre prétention.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction