Cour d'Appel · Rétention Administrative — 5 juillet 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Rétention Administrative

CHAMBRE 1-11 RA



ORDONNANCE

DU 05 JUILLET 2023



N° 2023/969























Rôle N° RG 23/00969 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLRV4



























Copie conforme

délivrée le 05 Juillet 2023 par courriel à :

-l'avocat

-le préfet

-le CRA

-le JLD/TJ

-le retenu

-le MP



Signature,

le greffier





























Décision déférée à la Cour :



Ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 2 juillet 2023 à 13h56.







APPELANT



Monsieur [R] [S]

né le 06 Juillet 1997 à [Localité 1] 

de nationalité Algérienne

comparant en personne, assisté de Me Wilfried BIGENWALD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, avocat commis d'office et de M. [L] [E] (Interprète en langue arabe) en vertu d'un pouvoir général, inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence.











INTIME



Monsieur le préfet des BOUCHES DU RHONE

Absent









MINISTÈRE PUBLIC :



Avisé et non représenté

DEBATS



L'affaire a été débattue en audience publique le 05 Juillet 2023 devant Madame Laurence DEPARIS, Conseillère à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Mme Elodie BAYLE, Greffière,





ORDONNANCE



Réputée contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2023 à 12h45,



Signée par Madame Laurence DEPARIS, Conseillère et Mme Elodie BAYLE, Greffière,





PROCÉDURE ET MOYENS



Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ;



Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 2 juin 2023 par le préfet des BOUCHES DU RHÔNE, notifié le même jour à 9h10 ;



Vu la décision de placement en rétention prise le 2 juin 2023 par le préfet des BOUCHES DU RHÔNE, notifié le même jour à 9h10 ;



Vu l'ordonnance du 2 juillet 2023 à 13h56 rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE décidant une seconde prolongation de la rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ;



Vu l'appel interjeté le 3 juillet 2023 à 13h01 par M. [S] [R] ;



M. [S] [R] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare : ' je suis malade, j'ai perdu un enfant, plein de trucs, j'étais marié, j'ai pas envie de rester là, le vendredi dernier j'ai été frappé par les CRS à cause du feu ; je voulais être transféré parce qu'il y avait pas de chargeur. Ce matin j'ai été à l'hôpital pour faire une radio. J'ai signalé que j'ai été frappé, je ne sais pas ce qu'a donné la radio. Quand je suis passé au forum, ils voulaient pas me répondre. Je veux juste repartir.' 



Son avocat a été régulièrement entendu ; se référant à l'acte d'appel, il soutient que la préfecture a manqué à son devoir de diligences prévu par l'article L 741-3 du CESEDA et qu'il n'est toujours pas reconnu par le consulat. Il sollicite la mise en liberté de l'intéressé ou à tout le moins son assignation à résidence.



Je soulève également la nullité de la procédure car le FAED a été consulté sans habilitation. Même si vous indiquez qu'il s'agit d'une seconde prolongation, cette irrégularité demeure et aurait dû être examinée en vertu de la jurisprudence de la CJUE. 





 

MOTIFS DE LA DÉCISION





La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité.







Sur la recevabilité de l'exception de procédure soulevé pour la première fois en cause d'appel et le moyen tiré du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED 



Par arrêt en date du 8 novembre 2022, la CJUE a jugé que le contrôle des conditions de légalité de la rétention d'un ressortissant d'un pays tiers qui découlent du droit de l'Union doit conduire cette autorité à relever, le cas échéant, la méconnaissance d'une condition de légalité découlant du droit de l'Union quand bien même elle n'a pas été soulevée par la personne concernée, sous réserves du principe du contradictoire, et ce afin d'assurer de manière effective le respect des conditions strictes auxquelles la légalité d'une mesure de rétention doit répondre. 



Par ailleurs, selon l'article 74 alinéa 1er du code de procédure civile, 'les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public.'



Il découle de ces dispositions que la partie qui a conclu sur le fond devant le premier juge est irrecevable à présenter une exception en cause d'appel. 



Le moyen soulevé tenant à la consultation du FAED par un agent non habilité constitue une exception de nullité de procédure comme s'appuyant sur des circonstances antérieures au placement en rétention. Il est constant que l'exception de l'espèce, soulevée pour la première fois à l'audience devant la cour d'appel, l'a été après la défense au fond de celui-ci. M. [S] [R] a eu connaissance du fait entraînant selon lui la nullité dont il se prévaut antérieurement, à sa défense au fond, en ce qu'il a eu accès à l'entière procédure avant le débat devant le premier juge. 



Par ailleurs, à peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité antérieure à une audience à l'issue de laquelle le juge des libertés et de la détention a prolongé la mesure ne peut être soulevée lors d'une audience ultérieure en application de l'article L. 743-11 du CESEDA. Statuant en l'espèce en appel de la décision de seconde prolongation de la mesure de rétention, cette irrégularité ne peut plus être invoquée à ce stade de la procédure. 



Il se déduit de ces textes que l'exception nouvellement soulevée est irrecevable. 





Sur le moyen tiré de l'insuffisance des diligences préfectorales 



La directive européenne n°2008-115/CE dite directive 'retour' dispose en son article 15§1 que toute rétention est aussi brève que possible et n'est maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise. La rétention doit reposer sur des circonstances de fait qui la rendent nécessaire et proportionnée ( CJUE 5 juin 2014 M. MAHDI, C-146/14). 



Lorsqu'il est constaté que la procédure de retour, d'examen de la demande de protection internationale ou de transfert, selon le cas, n'est plus exécutée avec toute la diligence requise.

la personne concernée doit, ainsi que le législateur de l'Union l'indique d'ailleurs expressément à l'article 15, paragraphe 2, quatrième alinéa, et paragraphe 4, de la directive 2008/115 et à l'article 9, paragraphe 3, second alinéa, de la directive 2013/33, être immédiatement remise en liberté ( arrêt CJUE -Grande Chambre- 8 novembre 2022 C-704/20 et C-39/21). 



Aux termes de l'article L742-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile le juge des libertés et de la détention peut être à nouveau saisi aux fins de prolongation du maintien en rétention au-delà de trente jours, dans les cas suivants :

1° En cas d'urgence absolue ou de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public ;

2° Lorsque l'impossibilité d'exécuter la décision d'éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement ;

3° Lorsque la décision d'éloignement n'a pu être exécutée en raison :

a) du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou lorsque la délivrance des documents de voyage est intervenue trop tardivement pour procéder à l'exécution de la décision d'éloignement ;

b) de l'absence de moyens de transport.

L'étranger peut être maintenu à disposition de la justice dans les conditions prévues à l'article L. 742-2.

Si le juge ordonne la prolongation de la rétention, celle-ci court à compter de l'expiration de la précédente période de rétention et pour une nouvelle période d'une durée maximale de trente jours. La durée maximale de la rétention n'excède alors pas soixante jours.



Il convient de préciser que l'absence de passeport équivaut à la perte ou à la destruction de documents de voyage au sens de l'article L 742-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.



Aux termes de l'article L741-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. L'administration exerce toute diligence à cet effet.



En l'espèce, M. [S] [R] n'est pas possesseur d'un passeport en cours de validité. Il a été placé en rétention administrative le 2 juin 2023 et l'administration, par courrier et e-mail du 2 juin 2023, a sollicité le consul général de la République algérienne afin de procéder à l'identification de l'intéressé et à la délivrance d'un laissez -passer. Il a été entendu par les autorités consulaires algériennes le 14 juin lesquelles, en dépit d'une relance en date du 30 juin 2023, n'ont pas donné de réponse sur sa reconnaissance comme ressortissant algérien.



L'administration justifie ainsi de la réalisation des diligences utiles à l'éloignement de l'étranger dans les meilleurs délais, étant précisé que le préfet n'a pas à justifier des relances faites aux autorités consulaires saisies en temps utile et ce , en l'absence de pouvoir de contrainte sur celles-ci. 



Le moyen sera donc rejeté.





Sur la demande d'assignation à résidence :



L'assignation à résidence se trouve subordonnée en application de l'article L 743-13 du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d'Asile à l'existence de garanties de représentation effectives ainsi qu'à la remise préalable de l'original du passeport et de tout document justificatif de son identité en échange d'un récépissé valant justification de l'identité

et sur lequel est portée la mention de la décision d'éloignement en instance d'exécution. Lorsque l'étranger s'est préalablement soustrait à l'exécution d'une décision mentionnée à l'article L 700-1, à l'exception de son 4°, l'assignation à résidence fait l'objet d'une motivation spéciale.



L'appréciation de l'opportunité d'accorder cette mesure, qui ne saurait non plus être automatique, suppose que les éléments de la procédure ne laissent pas apparaître un risque de non exécution de la mesure d'éloignement.



En l'espèce, M. [S] [R] n'est pas titulaire d'un passeport en original et en cours de validité remis au directeur du centre de rétention administrative. Il a fait l'objet de précédentes mesures d'éloignement en date du 7 avril 2019 et du 5 novembre 2021. 





Dans ces conditions, une assignation à résidence constituerait un risque sérieux de non exécution de la mesure d'éloignement et la demande sera rejetée. 















PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement par décision réputée contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique,





Confirmons l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 2 juillet 2023.





Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. 





Le greffier, Le président,