Cour d'Appel · Rétention Administrative — 10 juillet 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Rétention Administrative

CHAMBRE 1-11 RA



ORDONNANCE

DU 10 JUILLET 2023



N° 2023/0991























Rôle N° RG 23/00991 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLS4F



























Copie conforme

délivrée le 10 Juillet 2023 par courriel à :

-l'avocat

-le préfet

-le CRA

-le JLD/TJ

-le retenu

-le MP



Signature,

le greffier





























Décision déférée à la Cour :



Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 08 Juillet 2023 à 14h13.







APPELANT



Monsieur [O] [Z]

né le 16 Novembre 1990 à [Localité 2]

de nationalité Algérienne, 



Comparant en personne, assisté de Me Amélie BENISTY, avocate au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, commise d'office, et M. [G] [Y], interprète en arabe, inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence.







INTIME



Monsieur le Préfet des Bouches du Rhône

représenté par M. [V] [W]









MINISTÈRE PUBLIC 



Avisé et non représenté

DEBATS



L'affaire a été débattue en audience publique le 10 Juillet 2023 devant Madame Patricia HOARAU, Conseillère à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Mme Elodie BAYLE, Greffière,





ORDONNANCE



Contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2023 à 21h55,



Signée par Madame Patricia HOARAU, Conseillère et Mme Elodie BAYLE, Greffière,





PROCÉDURE ET MOYENS



Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ;



Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 5 juillet 2023 par le préfet des Bouches du Rhône, notifié le 6 juillet 2023 à 11h45 ;



Vu la décision de placement en rétention prise le 6 juillet 2023 par le préfet des Bouches du Rhône notifiée le même jour à 12h25 ;



Vu l'ordonnance du 08 Juillet 2023 à 14h13 rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE décidant le maintien de Monsieur [O] [Z] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ;



Vu l'appel interjeté le 09 juillet 2023 à 9h23 par Monsieur [O] [Z] ;



Monsieur [O] [Z] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare : Je n'ai pas de passeport. Du coté de la santé je suis bien. Le problème personnel que j'ai c'est que je suis là aujourd'hui. Je travaille, je suis tranquille. Je suis pizzaïolo depuis 3 ans à [Localité 3]. Je suis arrivé il y a 3 ans. J'ai au moins 7 ou 8 fiches de paye. Je dois en rajouter quelques unes pour régulariser ma situation. Je ne connais pas trop la loi. Le plus important c'est le métier. J'ai une adresse au [Adresse 1]. J'habite avec une femme, j'espère me marier bientôt avec elle si dieu le veut. 

C'est écrit que j'ai été arrêté pour infraction aux stupéfiants mais moi j'ai demandé de regarder la caméra de surveillance pour voir que je n'avais rien. C'était juste pour acheter un paquet de cigarette.



Son avocat a été régulièrement entendu ; il soulève deux moyens de nullité, in limine litis :

- l'irrégularité du contrôle d'identité : le contrôle reposait sur la possibilité d'une infraction qui n'était pas avérée. Le contrôle n'est pas régulier

- l'impossibilité de vérifier l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED. 



Le représentant de la préfecture sollicite la confirmation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Marseille en soutenant :

- Sur le contrôle : il est justifié. Il a été contrôlé à la [Adresse 4] haut lieu de trafic à [Localité 3]. Les policiers ont agi conformément au code de procédure pénale. Il y a eu une transaction avec de l'argent. Au début s'est un objet non identifié mais c'est à l'appréciation des policiers. Ce sont des cachets.. 



- Sur le FAED, article 15-5 du code de procédure pénale,le rapport comporte le nom de l'agent et un matricule.

- Sur l'assignation à résidence : il n'y a pas de garanties de représentation. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité.



Sur l'irrégularité du contrôle d'identité



Aux termes de l'alinéa 1 de l'article 78-2 du code de procédure pénale, les officiers de police judiciaire et, sur l'ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 et 21-1° peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l'égard de laquelle existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner :



-qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction ;

-ou qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit ;

-ou qu'elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit ;

-ou qu'elle a violé les obligations ou interdictions auxquelles elle est soumise dans le cadre d'un contrôle judiciaire, d'une mesure d'assignation à résidence avec surveillance électronique, d'une peine ou d'une mesure suivie par le juge de l'application des peines ;

-ou qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire.



Il est constant que le juge doit exercer un contrôle concret au regard de la situation de fait ayant justifié le contrôle d'identité. Une seule raison plausible permet de justifier le contrôle d'identité et il convient de caractériser l'indice apparent susceptible de permettre de soupçonner l'existence d'une infraction. 



Il résulte du procès-verbal du 4 juin 2023 à 23h55 établi par le major de police [S] [X] à [Localité 3], que le contrôle d'identité est intervenu après qu'il ait été constaté qu'un individu effectuait une transaction en échangeant un billet contre un objet non visible, décision a été prise de procéder à un contrôle, les deux individus ont pris la fuite, le vendeur a fait tomber sur le lieu de contrôle plusieurs médicaments et chaines d'argent, La personne se révélant être M. [Z] a été interpellée [Adresse 5] en possession de nombreux billets et quelques médicaments.



Il en ressort que le contrôle est intervenu sur la base d'éléments concrets pouvant laisser penser que la personne contrôlée a commis ou tenté de commettre une infraction. Ce moyen sera donc écarté.



Sur le moyen tiré du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED 



En application de l'article L. 142-2 du CESEDA, en vue de l'identification d'un étranger qui n'a pas justifié des pièces ou documents mentionnés à l'article L. 812-1 ou qui n'a pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution d'une décision de refus d'entrée en France, d'une interdiction administrative du territoire français, d'une décision d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une décision portant obligation de quitter le territoire français, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'une peine d'interdiction du territoire français ou qui, à défaut de ceux-ci, n'a pas communiqué les renseignements permettant cette exécution, les données des traitements automatisés des empreintes digitales mis en 'uvre par le ministère de l'intérieur peuvent être consultées par les agents expressément habilités des services de ce ministère dans les conditions prévues par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.



Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l'article L. 142-2, est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur selon l'article R. 142-41 du CESEDA.

L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que :



Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 

1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 

2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 

3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 

4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale .



Le fichier Faed, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret no 87-249 du 8 avril 1987.Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du Ceseda. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. 

Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles.


S'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses droits ( CIV 1ère, 14 octobre 2020) 



La CEDH juge par ailleurs'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et Marper c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et Marper, précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; [F] c/ France, requête no 5335/06, § 61).



L'article 15-5 du code de procédure pénale rappelle que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande de l'intéressé et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure.



En l'espèce, le rapport d'identification dactyloscopique en date du 5 juillet 2023 mentionne 'signalisation réalisée par [U] [J]', dont le nom est précédé d'un chiffre. Cependant, la seule mention du nom de [U] [J] et d'un numéro précédant ce nom, ne suffit pas à établir, en l'état des explications techniques portées à la connaissance de la juridiction, que cette consultation a été faite par un agent dûment habilité.



Si l'absence de mention de l'habilitation sur les pièces de procédure résultant de la consultation du fichier FAED n'emporte pas par elle-même la nullité de la procédure, cette habilitation a été contestée devant le premier juge et devant la présente cour. 



Pourtant, ces derniers n'ont pas été mis en mesure de contrôler l'existence de la dite habilitation, en ce qu'aucun élément nouveau n'a été apporté. 

 

Il s'en déduit que les dispositions légales, ci-dessus rappelée, selon lesquelles la réalité de l'habilitation spéciale doit pouvoir être contrôlée à tout moment par un magistrat, ont été méconnues.



En l'espèce, à défaut de preuve de l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED, il en résulte une ingérence dans le droit au respect de la vie privée injustifiée, et de ce fait la nullité de la procédure.


Dès lors, la décision déférée sera infirmée.





PAR CES MOTIFS





Statuant publiquement par décision contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique,



Infirmons l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 08 Juillet 2023.



Disons n'y avoir lieu à prolongation de la mesure de rétention de Monsieur [O] [Z] et mettons fin à sa mesure de rétention.





Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. 





Le greffier, Le président,