Cour d'Appel · Chambre Sociale — 3 août 2023

PC/PR





























ARRÊT N° 473



N° RG 20/01595 



N° Portalis DBV5-V-B7E-GBPG













[S]



C/



S.A.R.L. LNC





















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS



Chambre Sociale



ARRÊT DU 03 AOUT 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 juin 2020 rendu par le conseil de prud'hommes de LA ROCHELLE 





APPELANT :



Monsieur [J] [S]

Né le 12 août 1987 à [Localité 4] (17)

[Adresse 1]

[Localité 3]



Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS



Ayant pour avocat plaidant Me Simon OVADIA, substitué par Me Aurore NORMAND, avocats au barreau de PARIS





INTIMÉE :



S.A.R.L. LNC

N° SIRET : 531 278 067

[Adresse 2]

[Localité 7]



Ayant pour avocat postulant Me Sébastien GRELARD de la SELARL AVOCIM, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT



Ayant pour avocat plaidant Me Johann ABRAS de la SARL ABRAS AVOCAT, avocat au barreau de NANTES





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 06 avril 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Anne-Sophie DE BRIER, Conseiller

Madame Valérie COLLET, Conseillère



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE 



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, que l'arrêt serait rendu le 23 juin 2022, la date du prononcé ayant été prorogée à plusieurs reprises, les parties avisées, pour l'arrêt rendu le 03 août 2023.



- Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*****



EXPOSÉ DU LITIGE :



M. [J] [S] a été engagé le 3 octobre 2011 par la S.A.R.L. LNC, exploitant, sous l'enseigne Pizzeria del Arte, un fonds de commerce de restauration à [Localité 7], en qualité d'adjoint de direction, niveau 4 échelon 1, statut agent de maîtrise, selon contrat à durée indéterminée à temps complet et, dans le dernier état de la relation de travail, il percevait une rémunération mensuelle brute de 2 735,42 € pour 39 heures par semaine.



M. [S] s'est vu notifier son licenciement pour fautes graves par LRAR du 18 octobre 2017 visant les griefs suivants (complétés, pour chacun d'entre eux, par divers 'exemples fournis lors de l'entretien') :

- agissements préjudiciables à la société commis pendant l'exécution de vos fonctions, à savoir des autoconsommations répétées que vous n'avez pas payées, des consommations offertes à certains clients que vous connaissiez apparemment bien, dans des mesures excédant de loin le simple geste commercial, le tout sans autorisation préalable de la part de l'employeur et le plus souvent, en son absence, 

- des refus délibérés de coopération avec vos équipiers que vous refusez d'aider ou d'épauler lorsqu'il sont en surcharge de travail, 

- des comportements vexatoires et humiliants à l'encontre de vos subordonnés qui s'apparentent à du harcèlement moral tels que la mise en oeuvre de mesures de rétorsion au niveau de leurs horaires de travail lesquelles consistent notamment à les notifier à la dernière minute sans prévenance et à seule fin de nuire, à refuser d'accorder des journées de repos certains jours de la semaine, à d'autres pour leur permettre de suivre des traitements médicaux... et des excès d'autorité, des brimades en public, des remarques désobligeantes à l'encontre des collaborateurs qui se plaignent des conditions de travail que vous leur imposez, ce qui affecte leur santé psychologique, 

- des dénigrements en public à mon encontre, qui consistent en substance à nier mes compétences de chef d'entreprise et à m'attribuer des 'qualificatifs' vexatoires, voire à m'insulter,

- des absences injustifiées en pleine journée pour vaquer à vos occupations personnelles alors que vous étiez au planning.



Par acte du 26 septembre 2018, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de La Rochelle d'une action en contestation de son licenciement et en paiement de diverses indemnités.



Par jugement du 29 juin 2020, le conseil de prud'hommes de La Rochelle a :

- prononcé la requalification du licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- condamné la S.A.R.L. LNC à payer à M. [S] les sommes de 6 054 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 605,40 € au titre des congés payés y afférents et de 4 875 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, outre la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du C.P.C.,

- débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la S.A.R.L. LNC aux dépens.



M. [S] a interjeté appel de cette décision selon déclaration transmise au greffe de la cour le 30 juillet 2020.



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 9 mars 2022.





Au terme de ses dernières conclusions du 7 mars 2022 auxquelles il convient de se référer à ce stade pour l'exposé détaillé des éléments de droit et de fait, M. [S] demande à la cour :

- de débouter la S.A.R.L. LNC de toutes ses demandes,

- de confirmer le jugement déféré seulement en ce que, ayant exclu toute faute grave, il a condamné la S.A.R.L. LNC à lui payer les sommes de 4 875 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 6 054 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 605,40 € au titre des congés payés y afférents, 

- infirmant le jugement entrepris pour le surplus et statuant à nouveau : 

> de juger le licenciement prononcé à son encontre le 18 octobre 2017 dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

> de juger que doit être écarté le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable, 

- de condamner en conséquence la S.A.R.L. LNC à lui payer les sommes de :

> 45 405 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

> 4 875 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

> 6 054 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 605,40 € au titre des congés payés y afférents,

> avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

> 6 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance,

> 4 800 € au titre des frais irrépétibles d'appel, 

> outre les entiers dépens.



La S.A.R.L. LNC, formant appel incident, demande à la cour, au terme de ses dernières conclusions du 25 janvier 2021 auxquelles il convient également de se référer pour l'exposé détaillé des éléments de droit et de fait :

- de débouter M. [S] de toutes ses demandes,

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, l'infirmant pour le surplus :

> de juger son licenciement justifié par des fautes graves,

> subsidiairement, de juger que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

> très subsidiairement, de réduire dans une plus juste proportion les indemnités allouées à M. [S],

- en toute hypothèse, de condamner M. [S] à lui restituer la somme de 4 263,54 € à titre d'indemnité compensatrice de repas indûment perçue sur la période non prescrite, avec intérêts moratoires à compter du jour de la demande,

- de fixer le salaire moyen à 3 016,51 €,

- de condamner M. [S] à lui payer la somme de 6 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 4 500 € au titre des frais irrépétibles d'appel, outre les entiers dépens.



MOTIFS



I - Sur le licenciement :



La solution du litige suppose que soit vérifiée la matérialité même de chacun des griefs invoqués dans la lettre de licenciement (articulés sur divers exemples fournis lors de l'entretien) puis leur incidence sur la relation contractuelle de travail, étant rappelé :

- que, selon les articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié, que cette lettre, qui fixe les limites du litige doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables, permettant au juge d'en apprécier la réalité et le sérieux, que le juge ne peut pas examiner d'autres motifs que ceux évoqués dans la lettre de licenciement mais il doit examiner tous les motifs invoqués, quand bien même ils n'auraient pas tous été évoqués dans les conclusions des parties,

- que la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse sur aucune des parties en particulier, le juge formant sa conviction au vu des éléments produits par chacun. L'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif,

- que lorsque le motif allégué n'est pas le motif réel du licenciement, celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- qu'il appartient au juge d'apprécier la nature de la faute invoquée par l'employeur,

- que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, que la gravité de la faute s'apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l'ancienneté du salarié, des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié, de l'existence ou de l'absence de précédents disciplinaires,

- que lorsque le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l'employeur de prouver la réalité de la faute grave, c'est-à-dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis,

- que la loi impose que l'employeur prenne rapidement une décision après la découverte des faits et que l'article L.1332-4 du code du travail indique qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales,

- que la faute grave rendant, par définition, impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, l'employeur doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint après qu'il a eu une connaissance suffisante des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire, la tardiveté de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement tendant à démontrer que la faute alléguée ne rendait pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et qu'elle n'était donc pas grave.



1 - Sur la matérialité même des griefs articulés dans la lettre de licenciement :



1-1: agissements préjudiciables à la société commis pendant l'exécution des fonctions, à savoir des autoconsommations répétées non payées, consommations offertes à certains clients apparemment bien connus, dans des mesures excédant de loin le simple geste commercial, le tout sans autorisation préalable de la part de l'employeur et le plus souvent, en son absence :



L'employeur soutient de manière liminaire et générale : 

- s'agissant des pratiques commerciales à l'égard de la clientèle :

> qu'aux termes de sa fiche de fonctions et de son contrat de travail, M. [S] pouvait prendre des décisions commerciales dans le respect des consignes de la direction et ne pouvait donc décider librement des gestes commerciaux,

> qu'ainsi, les responsables, dont il faisait partie en sa qualité d'agent de maîtrise, étaient uniquement autorisés à faire un geste commercial lorsqu'il y a un problème sur une table, et consistant uniquement à offrir café, thé ou digestif ou à faire une remise de 10 % (attestations [TO], leader de salle, pièce 9 et [V], pièce 24),

> que le gérant n'a jamais adopté de politique commerciale consistant à remercier et fidéliser la clientèle en offrant certaines consommations, qu'il n'a jamais toléré le moindre excès de pouvoir de M. [S] puisqu'il n'a jamais été informé de ses pratiques avant que les collaborateurs ne lui en fassent part en septembre 2019, 

- s'agissant des autoconsommations : que M. [S] n'était autorisé à prendre ses repas au sein de l'établissement que dans un créneau horaire précis et qu'il n'avait pas la possibilité de consommer ou emporter les pertes, les invendus et les produits en DLC, 

- s'agissant du prétendu laxisme de l'employeur en termes de contrôle de l'activité du salarié : que le gérant ne pouvait être informé que des autoconsommations et gestes commerciaux enregistrés informatiquement et non des commandes 'à la voix'.



M. [S] expose en substance, de manière également générale : 

- que le gérant disposait des moyens lui permettant de prendre connaissance de toutes les opérations effectuées, 

- qu'il existait une pratique d'entreprise de remercier et fidéliser la clientèle en offrant certaines consommations, réservée au gérant et à lui-même en sa qualité d'adjoint de direction, titulaires d'une carte manager à leur seule disposition, conformément au contrat de travail stipulant qu'il peut prendre les décisions commerciales vis-à-vis des clients (attestations de Mmes [U] et [R], pièces 28 et 30), échanges de SMS avec M. [K] par lesquels celui-ci fait usage de ces remises,

- que les pratiques tolérées au sein de l'entreprise ne peuvent pas constituer des motifs de licenciement, 

- que le gérant avait autorisé au sein du restaurant les pratiques suivantes : consommer les produits invendus, emporter les repas fournis par l'employeur au sein du restaurant, servir personnellement et en quantité commerciale les membres de sa famille.



Sur ce, 



Il doit être retenu :

- que le contrat de travail de M. [S] précise (article 2, 'fonctions liées à l'encaissement') qu'il enregistre les commandes tarifaires des clients selon les modalités et les consignes de la direction et qu'il annonce le montant et procède au règlement des clients dans le respect des règles définies par la direction,

- que par ailleurs, la fiche de fonction signée par M. [S] le 1er mars 2013 précise que l'adjoint de direction rapporte à son responsable direct présent sur l'établissement et l'informe et qu'il peut prendre des décisions commerciales vis-à-vis des clients,



Il en résulte qu'en sa qualité de directeur adjoint, M. [S] ne disposait pas d'un pouvoir discrétionnaire d'accorder des remises commerciales et/ou des offerts et qu'il devait en référer à sa hiérarchie ou, à tout le moins en cas d'impossibilité de la joindre, respecter le cadre fixé par celle-ci, applicable à l'ensemble du personnel tel que décrit dans les attestations concordantes de Mme [TO], chef de salle (pièce 8 de l'intimée) 'en ce qui concerne les gestes commerciaux, lorsqu'il y a un problème sur une table nous avons l'autorisation de M. [K], d'offrir cafés, thé ou digestif ou de faire une remise en pourcentage (10%); à la seule appréciation de M. [K], il m'est arrivé d'offrir de manière très occasionnelle des plateaux de cicchetis lorsque le temps d'attente dépassait les 25 mn. J'atteste également que responsable, nous n'avions pas l'autorisation d'offrir l'apéritif ou le vin, pour les familles de salariés, en tant que responsable nous n'avons pas le droit d'effectuer des remises quelconques sans accord de M. [K] ni même un doublement des rations' et de M. [V], salarié (pièce 24) 'lors d'une réunion d'encadrement, M. [K] avait demandé de ne pas procéder à des offerts d'aucune sorte sauf pour un client mécontent d'un produit ou d'une qualité de cuisson ; les règles étaient les mêmes pour tout l'encadrement sans exception'.



Cet état de fait est confirmé par le SMS adressé par M. [S] à M. [K] (pièce 20, page 259/480) On a recalé au moins 30 personnes à l'accueil, et 2 tables de 5 par tel, je leur ait fait - 20 % hier soir d'où mon coup de tel.



En outre, la carte 'manager' n'était pas à la seule disposition de MM. [K] et [S], ainsi que l'établit un SMS de M. [S] (pièce 20, page 42/506) dans lequel M. [S] indique avoir décidé de refuser la veille au soir l'utilisation de la carte manager à deux salariées, ce dont il se déduit a contrario que cette carte était utilisée par les salariés.



Par ailleurs, le pouvoir de contrôle du directeur ne peut efficacement et effectivement s'exercer que sur les événements enregistrés et non sur les commandes verbales.



*****



L'employeur soutient en substance que M. [S] n'a pas respecté les procédures en vigueur et les consignes de la direction consistant à saisir toutes les marchandises consommées et a abusé des biens de l'entreprise en en disposant à son profit ou au profit de tiers, sans autorisation et sans même en avoir informé son responsable et au contraire en le lui dissimulant, du fait de l'absence de saisie informatique des marchandises consommées ou données.



M. [S] conteste cette analyse en exposant que les remises et 'offerts' critiqués relèvent de la politique commerciale de l'entreprise visant à fidéliser la clientèle et qu'il n'a fait qu'exercer les prérogatives dont il disposait en sa qualité de directeur adjoint.





Exemple 1 : courant de cet été (2017) pendant mes congés, vous avez demandé à Mme [L] de ne pas taper 5 apéritifs pour vos amis en table 715. 



L'employeur soutient que ce grief est, au regard des règles ci-dessus décrites, établi par l'attestation [L] (pièce 8-1: cet été à la table 715, 5 clients (des amis à [J]) sont venu manger. Cette table était dans mon rang. Lorsque j'ai prit la commande il m'a demander de ne pas taper les 5 apéritifs et la panière de foccacia) et l'attestation [TO] (pièce 9: les produits non tapés sont forcément invisibles et si un responsable malhonnête veut offrir des produits à des amis, il lui suffit de les envoyer à la voix sans que le patron soit informé), 



M. [S] conteste ce fait en soutenant que cette situation correspond à une politique commerciale visant à récompenser les clients fidèles, qu'il a ainsi offert des apéritifs mais que ces consommations ont été enregistrées en perte ou repas personnel.



Ce grief doit être considéré comme établi au regard des développements précédents sur l'étendue de l'autonomie commerciale de M. [S] en sa qualité de directeur-adjoint et la politique commerciale de l'entreprise telle qu'elle peut être définie au vu des pièces versées aux débats, étant par ailleurs constaté que M. [S] ne justifie d'aucun enregistrement de cette opération, en perte ou repas personnel.





Exemple 2 : toujours courant de cet été, la cuisine vous a vu à plusieurs reprises prendre des produits des casquettes pour les servir à table, sans les enregistrer en caisse, ce qui vous a été fait remarquer par une collègue à laquelle vous avez répondu 'Redescends un peu. Prends pas confiance'. Vous avez renouvelé ce comportement à plusieurs reprises comme l'attestent les membres de la cuisine qui ont cessé de vous le faire remarquer pour éviter que vous les rabaissiez en public.



L'employeur se prévaut d'une attestation de Mme [M], commis de cuisine (pièce 8-3: durant l'été 2017, j'ai remarqué à plusieurs reprises en étant au poste chaud que [J] se servait dans les casquettes afin de ramener des produits sur table et ceux sans les tapés. Malgré mes demandes de taper les produits, il me répondait je cite 'redescend un peu, prends pas la confiance'. A cette même période à plusieurs reprises [J] m'a demandé à la voix de lui faire des entrées à partager pour des amis ou connaissances. Les produits n'étaient pas tapés ou en offerts. Je ne disais plus rien pour ne pas me faire rabaisser devant tous le monde) en exposant qu'un serveur n'a pas le droit de prendre des aliments dans les casquettes pour les apporter sur une table sans le taper puisque cela revient à offrir un supplément par rapport à la recette d'origine, sans le taper. 



M. [S] conteste ce grief en exposant d'une part qu'il n'a procédé à un prélèvement de copeaux de parmesan pour garnir une pizza que pour soulager les salariés du poste froid, surchargés momentanément, qu'il s'agit d'un fait isolé, que l'attestation de Mme [M] qui ne précise ni la date des faits dénoncés ni le nom des produits concernés est trop vague pour se voir accorder une quelconque force probante. 



Cela étant, les faits visés de ce chef doivent être considérés comme établis, l'attestation de Mme [M] étant suffisamment précise sur la période des faits dénoncés et le modus opérandi, pour permettre au salarié de s'expliquer sur des faits ne consistant pas en une simple aide ponctuelle à un poste de travail surchargé mais en des prélèvements constituant des suppléments.





Exemple 3 : toujours cet été, vous avez demandé à plusieurs reprises à la cuisine de vous préparer des plats sans envoyer préalablement de bons, en annonçant que vous le ferez plus tard, ce qui n'a jamais eu lieu.



L'employeur s'appuie sur une attestation de Mme [G], chef de cuisine, pièce 8-11 (durant l'été, il est arrivé que M. [S] me demande de lui faire des plats sans avoir envoyé de bons au préalable et lorsque je lui réclame soit il ne répond pas soit dit qu'il le fera plus tard, sans l'exécuter) et soutient qu'il n'existe aucune procédure d'envoi express par commande verbale et qu'il avait été rappelé à tous les salariés lors d'une réunion que tous les plats devaient être tapés.



M. [S] conteste la réalité de ce grief en exposant qu'il était autorisé, en sa qualité d'adjoint de direction, à faire des envois express pour les clients pressés, ainsi que l'établissent deux anciennes salariées, Mmes [U] et [R], pièces 28 et 30), que l'attestation de Mme [G] est en raison de son caractère vague et imprécis dépourvue de toute force probante.



Cela étant, ce grief est établi dans la mesure où il est fait grief à M. [S] d'avoir procédé à des 'envois express' mais de ne pas les avoir enregistrés par la suite, tâche ne relevant pas des fonctions de Mme [G] mais de ses propres attributions.





Exemple 4 : fin juillet début août 2017, vous avez consommé à deux reprises des piadines en fin de service car vous aviez faim, devant vos collègues, sans les payer. 



L'employeur se fonde sur une attestation de Mme [P], cuisinière, pièce 8-4, (fin juillet début août tibo a 2 reprises s'est permis de manger une piadine en fin de service lorsque nous étions dehors à discuter car il avait faim), en soutenant qu'il s'agit d'une autoconsommation au temps et lieu de travail, non autorisée, au préjudice de l'entreprise et que les règles d'hygiène imposent que les produits non vendus en fin de service ne peuvent pas être consommés.



M. [S] conteste ce grief en faisant état de la valeur dérisoire des produits en cause et en exposant qu'il s'agissait de deux produits invendus destinés à être jetés et que le gérant avait autorisé les salariés à consommer les produits invendus ou en perte, soit sur place soit chez eux, produisant à ce titre une attestation de Mme [U] ancienne salariée, (pièce 28) il était aussi régulier que nous puissions ramener des produits périmés ou invendus chez nous, nous avions le droit de manger les invendus pendant le service sur autorisation du responsable et une attestation de Mme [R], ancienne salariée (pièce 30) au sujet des pertes et des invendus et des produits en DLC dépassée, la responsable de cuisine Mme [G] nous autorisait à les emporter chez nous, d'ailleurs à plusieurs reprises c'est elle-même qui s'est chargée du partage et de la distribution en cuisine sans se cacher de M. [K].



Ce grief doit être considéré comme non établi, l'employeur ne produisant aucun élément opposable à M. [S] faisant état d'une interdiction aux salariés de consommer les produits périssables invendus ou à perte, étant observé que Mme [G], dans l'attestation versée aux débats, demeure taisante sur ce point.





Exemple 5 : d'autres salariés déclarent vous avoir vu à plusieurs reprises prélever des mousses au chocolat dans les frigos vers 9 heures, pour votre consommation personnelle, sans les payer.



L'employeur se fonde sur une attestation de Mme [G], chef de cuisine, pièce 8-11, (... j'ai pu remarquer que M. [S] venait se servir dans les frigos pour prendre par exemple des mousses au chocolat vers 9 h du matin) et expose que le salarié ne peut soutenir que cette autoconsommation aurait été effectuée au titre du repas de midi dès lors que celui-ci n'inclut pas le dessert et qu'il n'a jamais été d'usage de consommer les desserts du restaurant lors du petit-déjeuner au restaurant le matin, divers textos (pièces 20, p. 372, 373, 402, 419, 418) établissant que le salarié et le gérant consommaient à cette occasion des viennoiseries qu'ils achetaient à tour de rôle.



M. [S] conteste ce grief en exposant que les faits ne se sont produits qu'une fois, que cette consommation correspondait au dessert du repas de midi des salariés et que ce dessert, qui n'avait pas à être payé, a été dûment enregistré en consommation personnelle invoquant à ce titre les attestations précitées de Mmes [U] et [R] (qui ne contiennent cependant aucun passage spécifique à ce titre) et des échanges de SMS établissant que le gérant, la chef de cuisine et lui-même prenaient des petits-déjeuners ensemble, qu'il bénéficiait d'une totale liberté dans le choix de ses repas sur place, sans être soumis aux règles appliquées aux salariés.



Ce fait doit être considéré comme établi, les éléments produits par M. [S] (spécialement les SMS cités en pages 67 à 69 de ses conclusions) faisant seulement état de commandes de plats et non de dessert, confirmant la pratique énoncée par Mme [P] et Mme [TO] (pièces 28 et 29 de l'intimée, non contredites par les attestations [U]-[R] et corroborées par une attestation de Mme [G], pièce 32) selon laquelle les salariés n'avaient droit à un dessert que le dimanche. 





Exemple 6 : courant de la semaine 38, votre cousin [BW] vous a demandé de bien le servir sans taper de supplément, ce que vous avez fait. 



L'employeur s'appuie à ce titre sur l'attestation de Mme [D], cuisinière, (8-4) du 24 septembre 2019 : 'la semaine dernière, le cousin de [J] ([BW]) est venu manger un midi. Il m'a demandé de bien la garnir sans taper de suppléments' et celle de Mme [TO] (9) pour les familles des salariés, en tant que responsable, nous n'avons pas le droit d'effectuer des remises quelconques sans l'accord de M. [K], ni même du doublement des rations, en soutenant qu'il n'existe aucun usage autorisant les salariés à servir personnellement les membres de leur famille en quantité commerciale, que M. [S] a ainsi fait profiter indûment un tiers de produits appartenant à l'entreprise, sans aucune autorisation et sans les taper en caisse, excédant ses prérogatives.



M. [S] conteste ce grief en soutenant que cette situation relevait d'une pratique d'entreprise au bénéfice des clients réguliers ou des membres de la famille des salariés.



Ce grief est constitué au regard des attestations précises, circonstanciées et concordantes produites par l'employeur, M. [S] ne produit aucun élément contraire, objectif et vérifiable.

 



Exemple 7 : d'autres de vos collègues travaillant en salle me décrivent de manière détaillée sur la période du 28-04-2017 à ce jour la fourniture sans facturation aux clients de multiples apéritifs, accompagnements, bouteilles de vin, suppléments non facturés, ou des doubles doses ou encore de multiples autoconsommations personnelles en fin de service que vous n'avez pas payées. 



L'employeur :

- invoque l'attestation (8-5) de M. [V], leader de salle: depuis mon retour de congés au 23/01/2017, j'ai pu constater différents abus concernant des offerts à des tables de bonnes connaissances ou amis de [J]. J'ai également constaté depuis cette date des consommations personnelles injustifiées (détaillés en pages 2 et 3),

- produit (pièces 8-5-1 à 8-5-4) des relevés de suivi comptable des tables concernées établissant que les offerts mentionnés par M. [V] n'ont pas été enregistrés en caisse, ni en invendus, ni passés en repas du personnel, constituant ainsi des 'cadeaux dissimulés à la direction',

- expose que la défense de M. [S] imputant aux autres salariés l'oubli d'encaissement de ces extras ne résiste pas aux attestations précises et concordantes produites aux débats, 

- soutient que la contestation par M. [S] de l'attestation de M. [V] est sans portée dès lors, s'agissant de la prétendue absence de l'appelant le 1er août 2017, que c'est M. [S] qui remplissait les plannings et en assurait le suivi et les ajustements de sorte qu'il a pu inscrire ce qui lui convenait, que s'il indique que sa feuille mentionnait un repos hebdomadaire, il ne conteste pas dans ses écritures, sa présence effective, alors même qu'il indique qu'il venait parfois au restaurant ses jours de repos.



M. [S] conteste la matérialité même de ce grief en soutenant :

- qu'il est incompréhensible que M. [V] ait attendu près de huit mois pour dénoncer les faits dont s'agit,

- que l'attestation de M. [V], vague et imprécise, est peu crédible ainsi qu'il résulte du fait qu'il n'était pas de service le 1er août 2017 ainsi que l'établit sa fiche de suivi mensuel du temps, établie sous la responsabilité et le contrôle de l'employeur,

- que le suivi des tables ne peut constituer un élément probatoire crédible puisqu'il ne mentionne que les commandes enregistrées, 



Ce grief n'est pas établi étant considéré que l'attestation de M. [V] fait état d'une présence en service de M. [S] le 1er août 2017 alors qu'il résulte des éléments objectifs et vérifiables produits par ce dernier qu'il n'était pas de service ce soir-là, qu'il est impossible de vérifier la réalité même des offerts prétendument consentis par M. [S] et/ou des consommations personnelles alléguées par ce témoin, toutes assertions qui ne sont corroborées par aucun élément objectif et vérifiable.



 

Exemple 8: une de vos collègues confirme en dernier lieu avoir remarqué que les apéritifs que vous avez servis à des amis le 01-09-2017 en table 300 ne respectaient manifestement pas la fiche technique, les doses servies étant supérieures.



L'employeur se fonde sur l'attestation (pièce 8-9) de Mme [O], serveuse (cet été à plusieurs reprises j'ai constaté que les apéritifs qu'il servait aux tables d'amis ne respecté pas la fiche technique et que les doses étaient largement supérieures. La dernière fois que j'ai constaté ça, c'était le vendredi 1er septembre 2017 au midi sur la table 300 pour un mojito) en exposant qu'outre le fait de favoriser indûment un ami, il a violé son obligation d'assurer le strict respect des méthodes et recettes appliquées dans l'entreprise tel que prévu à sa fiche de fonctions (pièce 3) et qu'il a reconnu lors de l'entretien préalable qu'il servait plus généreusement et sans surcoût certains clients.



M. [S] conteste ces faits en indiquant qu'il a toujours respecté les dosages référencés par l'enseigne Ristorante Del Arte.



Ce fait doit être considéré comme établi au regard de l'attestation de Mme [O], alors même que la lettre de licenciement, non contestée de ce chef, précise que lors de l'entretien préalable, M. [S] n'a pas contesté servir plus généreusement et sans surcoût certains clients que d'autres.





Exemple 9 : d'autres de vos collègues confirment ces pratiques en ajoutant que vous y procédez à chaque fois que je suis absent et qu'il s'agit de favoriser vos amis et ce depuis juillet 2014 de manière constante ce qui est confirmé par un autre de vos collègues qui déclare avoir constaté 'une amplification du phénomène' depuis environ janvier 2017, et que vous demandez de 'marquer en pertes' les produits que vous prenez tout en rappelant que tout le monde a connaissance de la consigne de la direction qui exige que tout soit tapé.



L'employeur :

- se fonde sur les attestations de M. [X], serveur (8-8) depuis que je suis arrivé dans l'entreprise en juillet 2014 je peux attester qu'à chaque absence de M. [K] (congés ou repos) [J] favorise des tables d'amis et/ou de bonnes connaissances en offrant apéritifs et plateaux à partager ou même en surdose dans les boissons et ce sans que ce soit tapé, de M. [Z] (cuisinier, 8-12) depuis environ 2 ans lorsque M. [K] est absent, il nous demande régulièrement de préparer des produits qui ne sont pas tapés sur la caisse. Je ne reçois pas de bons en cuisine et de M. [E] (cuisinier, 8-13) depuis le 29-10-2014 j'ai toujours constaté sur des tables d'amis que [J] l'est favorise en demandant soit de garnir les plats plus que nécessaire soit de nous demander des plateaux d'entrées à partager à la voix et non tapés, consignes de M. [K] et que tous plats sortant de la cuisine doit être taper. J'ai pu remarquer une amplification du phénomène depuis environ janvier 2017. Je lui ai demandé plusieurs fois de le taper et nous le demander de le marquer en pertes

- soutient que l'argument selon lequel cette pratique est destinée à faire patienter les clients et les fidéliser est inexact puisqu'il n'existe aucune politique commerciale consistant à favoriser indûment les amis des collaborateurs en leur offrant des produits non tapés en caisse en violation des consignes de la direction reconnues par tous.



M. [S] conteste ces faits en soutenant :

- qu'il est surprenant que ces prétendues pratiques n'aient jamais été dénoncées avant 2017,

- que les produits enregistrés en pertes ne correspondent pas à des produits offerts à ses amis mais à des erreurs de cuisson ou de prises de commandes, des produits ne répondant pas aux normes, des offres commerciales lorsque les serveurs oubliaient d'enregistrer la commande ou de l'envoyer en cuisine,

- qu'il enregistrait bien les consommations offertes non en 'offerts' mais en 'invendus' ou 'repas personnel' à la demande expresse de M. [K],

- que lorsqu'il oubliait de taper des produits, il les payait (échange de SMS du 8 octobre 2015 au sujet d'une bouteille non tapée dans lequel le gérant indique que celle-ci est passée en pertes et qu'il ne la lui fera pas payer.



Ce grief est caractérisé au regard des attestations précises, détaillées et concordantes produites par l'employeur qui font état d'avantages consentis à des clients en raison de leurs liens avec le salarié et non à titre de gestes commerciaux destinés à compenser divers désagréments (cf. ci-dessus), étant considéré qu'il n'est pas reproché à M. [S] de n'avoir pas enregistré ces avantages en pertes mais de ne pas les avoir enregistrés du tout.





Exemple 10: certains clients ont pu confirmer à vos collègues que vous leur offriez régulièrement des prestations, sans facturation, notamment sur les garnitures, en dernier lieu le 07.09.2017.

 

L'employeur :

- se fonde sur une attestation de M. [X] (pièce 8-8) ainsi rédigée : le jeudi 07 septembre, une cliente habituée m'a demandé une double garniture. Je lui ai répondu qu'il y aurait un supplément ce à quoi elle m'a répondu surprise qu'avec [J] c'était toujours oui mais sans supplément, et une attestation de Mme [TO], pièce 8-6/7, jeudi 7 septembre, une cliente régulière nous demande deux garnitures d'accompagnement avec son cabillaud. Étant responsable sur le service du midi, [I] [X] le serveur attribué à cette table vient me demander s'il est possible de faire deux garnitures. Je lui réponds que ce n'est pas possible et qu'il faut donc taper un supplément. Je prends la décision d'aller voir la cliente pour l'en informer. Elle me répond qu'avec [J] elle a toujours cette garniture sans supplément. 

- expose qu'il est ainsi établi que M. [S] se permettait d'offrir systématiquement des gratuits aux clients avec lesquels il s'entendait bien, sans aucune autre raison, et ce en parfaite violation des règles applicables, selon lesquelles tout produit sortant de la cuisine devait être enregistré en caisse, ce qui est rappelé dans son contrat de travail. 



M. [S] conteste ce grief en exposant qu'il s'agissait de simples gestes commerciaux ayant pour but de récompenser les clients réguliers.



Ce grief est établi au regard des attestations concordantes produites par l'employeur, son caractère systématique contrevenant à la règle élémentaire selon laquelle tout produit sortant de cuisine doit être enregistré en caisse.





Exemple 11 : sur la période d'avril à juin 2017, votre coach sportif est venu déjeuner à deux reprises le soir aux tables 408 et 604. Vous avez offert sans autorisation à chaque venue, l'apéritif et les foccacia. 



L'employeur expose que ce fait est attesté par Mme [TO] (pièce 8-6/7) et que M. [S] n'était pas autorisé à offrir des produits pour fidéliser une clientèle.



M. [S] conteste ce grief en exposant que cette situation relève d'une politique commerciale visant à 'récompenser' un client régulier amenant de nombreux convives.



Pour les mêmes motifs qu'exposés au point n° 10, il doit être considéré que ce grief est caractérisé.





Exemple 12 : le dimanche 4 juin 2017, vous avez commandé des pizzas pour votre consommation personnelle que vous avez emportées, sans les payer.

Exemple 13 : le dimanche 13 août 2017, vous avez commandé trois pizzas sans les enregistrer et les avez emportées, sans payer, personne n'a reçu de bons.



L'employeur expose :

- que ces faits sont établis par les attestations de Mme [TO] (pièce 8-6/7) pour le premier et de M. [Z] (pièce 8-12) pour le second,

- soutient qu'à défaut de repas pris sur place, M. [S] percevait des indemnités repas et que les pizzas ne correspondaient pas à des repas qu'il n'aurait pas pris et qu'en toute hypothèse, il a commis une faute en se dispensant de les enregistrer en caisse, 



M. [S] conteste ces faits en exposant que les seules pizzas qu'il a emportées sont celles correspondant à ses repas personnels qu'il n'a pas pu, en raison de son travail, consommer sur place et qu'il s'agissait d'une pratique autorisée par M. [K].



Ces faits sont caractérisés au regard des attestations précises et détaillées de Mme [TO] et de M. [Z] desquelles ne s'évince la preuve d'aucune impossibilité de consommer sur place telle qu'invoquée par M. [S], l'employeur soutenant à juste titre qu'en toute hypothèse, il lui est reproché de ne pas les avoir faites enregistrer, permettant ainsi l'attribution d'une indemnité repas indue.





Exemple 14 : le 24 août 2017 au matin, vous avez pris 20 € dans la caisse sans en informer personne. La responsable de caisse a constaté une erreur de caisse de ce montant et vous en a fait part par téléphone. Vous avez reconnu avoir pris cette somme et vous avez pris l'engagement de la restituer le soir.



L'employeur :

- expose que ces faits sont établis par l'attestation de Mme [TO] (pièce 8-6/7), salariée ayant personnellement constaté les faits, dans les termes repris par la lettre de licenciement, 

- indique que M. [S] ne justifie ni avoir informé Mme [TO] de ce prélèvement ni du fait que celui-ci correspondrait à une tolérance de l'employeur à son égard, alors même qu'il avait fait l'objet d'une réprimande antérieure pour des faits similaires (pièce 20, p.170/480, échanges de SMS), le fait que l'employeur ait à cette occasion-là indiqué que les autres (salariés) n'avaient pas à le savoir ne démontrant pas que M. [S] était autorisé contrairement à ceux-ci à prendre des espèces dans la caisse.



M. [S] conteste ce grief en exposant qu'il a informé Mme [TO] de ce qu'il prenait 20 € dans le coffre afin de faire des courses personnelles, et qu'il remettrait l'argent dans la caisse centrale à son retour le soir, qu'il s'agit d'une pratique autorisée par M. [K] compte-tenu de sa position de directeur adjoint, ainsi qu'il résulte d'un échange de SMS des 30 mars et 2 avril 2015 relativement à un précédent prélèvement de 50 €.



Ce grief est caractérisé étant considéré que l'échange de SMS produit par les parties établit que le directeur de l'établissement n'a pas donné 'carte blanche' à M. [S] pour effectuer des prélèvements d'espèces pour son compte personnel et expressément indiqué qu'il devait demander une autorisation pour ce faire, ce que M. [S] ne démontre pas avoir fait à l'occasion du prélèvement litigieux.





En définitive, sont établis les faits 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13 et 14.





1-2 : refus délibérés de coopération avec vos coéquipiers que vous refusez d'aider ou d'épauler lorsqu'ils sont en surcharge de travail :



La S.A.R.L. LNC soutient en substance que M. [S] est responsable de manquements graves et répétés aux obligations essentielles de son poste d'adjoint de direction en charge notamment du management de l'équipe, des commandes et de la gestion des stocks et devant rester activement en salle pendant le service, caractérisant de sa part une exécution déloyale du contrat de travail.





Exemple 1 : courant de cet été, vous avez crié sur [N] en public pour qu'elle réalise des encaissements alors que l'équipe était débordée et que vous étiez en train de parler à la table 715 avec vos amis qui y étaient installés.



L'employeur :

- se fonde sur une attestation de Mme [L] (pièce 8-1) 'cet été à la table 715, 5 clients (des amis à [J]) sont venus manger. Cette table était dans mon rang... Cette soirée-là, il a passé son service avec ses amis sans nous aider. Il ne s'occupait pas non plus des encaissements car [N] était en formation responsable. Et il lui criait dessus pour qu'elle s'occupe des encaissements alors qu'elle nous aidait car nous étions débordés',

- soutient que M. [S] a ainsi manqué à son obligation de présence active en salle pendant le service et de management de l'équipe, et qu'un manager n'a pas à crier en salle sur un collaborateur, ce qui traduit un abus de pouvoir.



M. [S] conteste ce grief en soutenant qu'il n'a jamais 'crié dessus' Mme [TO] qui avait la charge de responsable de caisse, qu'il lui était matériellement impossible, compte-tenu de la position de la table 715 de voir s'il y avait des clients patientant à l'encaissement, que l'attestation de Mme [L] est vague et imprécise (date des faits, termes utilisés).



Ce grief est caractérisé dès lors :

- que la circonstance que l'attestation ne précise pas la date exacte des faits est sans incidence sur sa force probante, M. [S] ne pouvant prétendre ignorer celle-ci puisqu'il affirme que 'ce jour-là, Mme [TO] et M. [W] étaient responsables du service',

- que si la teneur des propos n'est pas rapportée, leur ton violent et agressif a été constaté par le témoin,

- qu'il résulte des propres explications de M. [S] sur son impossibilité de s'apercevoir de la présence de clients en attente d'encaissement, qu'il n'assumait pas ce soir-là son obligation de présence active en salle pendant le service.





Exemple 2 : le 18 août 217, la cuisine vous a demandé d'aller chercher des herbes à Métro en raison d'une rupture depuis la veille au soir. Vous êtes parti à 10h et revenu à 11h, sans les herbes. Vous avez déclaré ne pas avoir eu le temps d'aller à Métro pour des raisons personnelles.



L'employeur se fonde sur les attestations de Mme [G], chef de cuisine, (8-11) rédigée en des termes identiques à ceux mentionnés dans la lettre de licenciement et de Mme [P], cuisinière (pièce 8-4) 'le 18 août 2017, nous avons demandé d'aller à Métro pour acheter des herbes car nous étions en rupture. Nous étions déjà en rupture le 17 au soir. [J] est parti à 10 h pour faire les courses et est revenu à 11h pour manger en disant: je n'ai pas eu le temps d'y aller car je suis allé chez moi pour raison perso.',

- que ces faits traduisent un manquement à ses obligations de veille au bon fonctionnement du restaurant, d'organiser la commande des produits et de veiller à la rotation et à la gestion des stocks (fiche de poste précitée, pièce 3).



M. [S] conteste ce grief en soutenant :

- qu'il a toujours assuré l'achat des produits manquants, ainsi que l'établissent divers échanges de SMS,

- qu'il n'avait aucun intérêt à ne pas effectuer ces courses car en l'absence de M. [K], il était nécessairement responsable de tout incident ou toute difficulté pouvant intervenir pendant le service.



Ce grief est établi, M. [S] ne produisant aucun élément concret, objectif et vérifiable au regard des attestations précises, circonstanciées et concordantes produites par l'employeur.





Exemple 3: le 19 août 2017 au service de midi, vous avez parlé 1h30 avec 3 tables différentes alors que vos collègues étaient submergés de travail et qu'ils avaient besoin d'aide.



L'employeur :

- se fonde sur l'attestation de M. [V] (pièce 14): il est revenu vers 12h. Il est resté parler 1/2 heure à la table 602 et une 1/2 heure à la table 921 et il est parti à 13h30

- expose que le travail de M. [S] ne consistait pas uniquement à parler avec les clients mais aussi à manager l'équipe, ce qu'il n'a pas fait en venant travailler une heure sur une période de quatre heures de travail déclarée et en passant cette heure à parler avec deux tables de clients,

- que, circonstances exceptionnelles mises à part, il n'a jamais bénéficié d'un traitement privilégié lui permettant de s'absenter de son propre chef sans autorisation, y compris pendant le service, 

- qu'il n'existe aucune distorsion entre les attestations de M. [V] et de Mme [G] relativement à ses heures de présence dans l'entreprise, ces deux personnes n'étant pas ensemble et ayant pu le voir à des moments différents de la journée, 

- qu'en toute hypothèse, il ne conteste pas s'être absenté pendant le service sans avoir demandé l'autorisation préalable ni avoir procédé à une fausse déclaration sur la feuille de suivi de temps de travail.



M. [S] conteste ce grief en soutenant:

- que les discussions avec les clients s'inscrivaient dans le cadre de la gestion de la relation client et n'ont jamais eu lieu au détriment du service, 

- qu'il disposait d'un traitement privilégié de la part du directeur, l'autorisant à s'absenter pendant le service, 

- qu'il existe une distorsion entre les attestations de M. [V] et de Mme [G] relativement à ses horaires de présence dans l'entreprise, le premier indiquant qu'il serait parti à 9h40 (je suis arrivé à 9h40. M. [S] a dit puisque tu es là je m'en vais... Il est revenu vers 12h), la seconde indiquant qu'il serait parti dès 9h 30 (je suis arrivée à 9h40 en constatant qu'il n'y avait sur place que la femme de ménage et une cuisinière, Mme [M] et que M. [S] était parti sans prévenir depuis 9h30. Il est revenu vers 11h pour manger)



Cela étant, les distorsions sur l'heure de départ (et de retour) de M. [S] existant entre les attestations de Mme [G] et de M. [V], sur le nombre de tables auprès desquelles il se serait attardé (deux selon M. [V], trois mentionnées dans la lettre de licenciement) et le temps prétendument ainsi passé (une heure pour M. [V], une heure et demie selon la lettre de licenciement) ne permettent pas de considérer ce grief comme établi.





Exemple 4 : en août 2018, alors que le dirigeant était en congés, vous avez répondu à un collègue qui vous demandait de passer les commandes France Boisson qu'il venait de préparer (et qu'il ne pouvait passer lui-même étant en repos les lundi et mardi suivants): 'je m'en branle, je ne m'occupe pas des commandes, moi c'est les plannings' alors que c'est précisément le planning que vous aviez fait qui avait causé la difficulté.



L'employeur qui se fonde sur l'attestation de M. [V] (pièce 8-5) soutient :

- que les faits ne sont pas prescrits puisque découverts seulement en septembre 2017,

- que la teneur des propos attribués par le témoin à M. [S] n'est pas invraisemblable au regard des termes utilisés dans les textos échangés avec M. [K] et versés aux débats,

- que le grief consiste non dans l'établissement des plannings mais dans le refus de collaborer avec M. [V] qu'il avait mis dans l'impossibilité de passer la commande parce qu'il l'avait mis en repos les jours (lundi et mardi) de commande,

- qu'il est invraisemblable qu'en sa qualité d'adjoint de direction, il ait pu refuser de passer les commandes alors que le directeur était en congés.



M. [S] conteste ce grief en soutenant :

-que compte-tenu de leur ancienneté, les faits dénoncés par M. [V] sont prescrits,

- qu'ils n'ont fait l'objet d'aucune observation au moment de leur survenance,

- qu'il lui est reproché d'avoir établi un planning source de difficultés alors que celui-ci avait été nécessairement validé par le directeur,

- qu'il conteste avoir tenu les propos rapportés par M. [V].



Sur ce,



Les dispositions de l'article L1332-4 du code du travail ne sont pas opposables à l'employeur étant considéré qu'aucun élément versé aux débats n'établit que celui-ci a eu connaissance des faits antérieurement à leur dénonciation par M. [V] dans son attestation du 26 septembre 2017.



Par ailleurs, le grief articulé dans la lettre de licenciement consiste non dans l'établissement des plannings des salariés mais dans le refus de passer une commande, en violation des obligations résultant de la fiche de poste (organiser la commande des produits, veiller à la rotation et la gestion des stocks).



Le grief est ainsi caractérisé.





Exemple 5 : le 23 septembre 2017 alors que l'équipe était débordée en raison d'un service de 273 couverts, vous vous êtes abstenu volontairement d'apporter de l'aide à vos collègues, préférant:

- tenir des propos déplacés à leur encontre auprès des clients comme 'Messieurs dames, ne vous inquiétez pas, elle est lente mais elle arrive',

- ou discuter pendant une heure avec vos amis en extérieur (8,9,11,13, 14) alors que vous veniez d'accepter une table de 25 personnes et que l'équipe venait de commencer à préparer la fermeture.



L'employeur se fonde sur les attestations :

- de Mme [T