Cour d'Appel · Première Présidence — 10 août 2023

COUR D'APPEL

DE CHAMBERY

Première Présidence











AUDIENCE DES RÉFÉRÉS DE LA PREMIERE PRÉSIDENTE DE LA COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY, tenue au Palais de Justice de cette ville le DIX AOUT DEUX MILLE VINGT TROIS,



Nous, Marie-France BAY-RENAUD, première présidente de la cour d'appel de CHAMBÉRY, assistée de Ghislaine VINCENT, greffière, avons rendu l'ordonnance suivante :



Dans la cause N° RG 23/00022 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HGAQ débattue à notre audience publique du 27 Juin 2023 - RG au fond n° 23/00190 - 1ère section





ENTRE





S.A.R.L. BY PENTAGONE, dont le siège social est situé [Adresse 2]



Ayant pour avocat postulant Me Michel FILLARD, avocat au barreau de CHAMBERY et pour avocat plaidant Me Alain TILLE, avocat au barreau de PARIS



Demanderesse en référé





ET



M. [E] [X], demeurant [Adresse 1] SUISSE



Représenté par Me Virginie COMBEPINE, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS 



Défendeur en référé









'''





















EXPOSE DU LITIGE : 



Le 23 avril 2018, monsieur [K] [J] et monsieur [E] [X] ont constitué entre eux et à parts égales la SARL BY PENTAGONE dont l'objet social est l'exploitation de jeux d'énigmes, d'actions virtuelles et interactives.



Par acte en date du 22 décembre 2018, monsieur [E] [X] a cédé l'intégralité de ses parts sociales à monsieur [K] [J] pour une somme de 2500 euros et il a été stipulé s'agissant du compte courant d'associés que le cédant disposait d'un compte courant dans la société BY PENTAGONE d'une valeur de 45 187 euros, que le cédant acceptait un crédit vendeur et qu'à ce titre, le paiement de l'intégralité du compte courant interviendrait au plus tard le 15 mars 2019 et que dans le cas où le paiement ne serait pas effectif à l'issue de ce délai, la vente serait annulée.



N'ayant pas obtenu le paiement de son compte courant d'associé, monsieur [E] [X], par acte en date du 19 novembre 2019, a fait assigner la SARL BY PENTAGONE devant le tribunal de commerce de Thonon Les Bains en paiement, principalement, de la somme de 45 187 euros.



Parallèlement, il a saisi le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Thonon Les Bains, qui a, par ordonnance sur requête du 14 août 2020, fait droit à sa demande de pratiquer une saisie conservatoire des sommes créditant le compte bancaire de la société BY PENTAGONE.



La saisie conservatoire a été pratiquée le 11 septembre 2020 sur un compte créditeur à hauteur de 50 503,79 euros.



Contestant la saisie pratiquée, la SARL BY PENTAGONE a fait assigner monsieur [E] [X] devant le juge de l'exécution, qui par jugement rendu le 17 novembre 2020, en a ordonné la mainlevée. Sur appel de monsieur [E] [X], la cour d'appel de Chambéry a, par arrêt rendu le 14 octobre 2021, confirmé le jugement rendu par le juge de l'exécution en ce qu'il a ordonné la mainlevée de la saisie conservatoire pratiquée le 11 septembre 2020 au motif que la SARL BY PENTAGONE n'était pas partie à l'acte de cession des parts sociales et que monsieur [E] [X] ne pouvait avoir accordé un crédit vendeur que s'il avait cédé sa créance en compte courant d'associé dans la société BY PENTAGONE à monsieur [K] [J].



Dans le cadre de l'action introduite le 19 novembre 2019 par monsieur [E] [X], le tribunal de commerce de Thonon-les-Bains, suivant jugement rendu le 12 janvier 2023, a notamment :




Débouté la SARL By Pentagone de sa demande de nullité de l'assignation du 19 novembre 2019 ;

Dit et jugé que monsieur [E] [X] dispose d'un compte courant d'associé dans les livres de la SARL By Pentagone d'un montant de 45 187 euros ;

Dit et jugé que la SARL By Pentagone s'est engagée à rembourser à Monsieur [E] [X] son compte courant d'associé au 15 mars 2019 au plus tard ;

Dit et jugé que la cession de parts sociales n'emporte pas cession du compte courant d'associé ouvert au nom du cédant ; 

Dit et jugé qu'aux termes de l'acte de cession du 22 décembre 2018, Monsieur [K] [J], gérant et associé unique de la SARL By Pentagone, a expressément reconnu que Monsieur [E] [X] disposait d'un compte courant d'associé d'un montant de 45 187 euros que la société s'est engagée à lui rembourser avant le 15 mars 2019 ;

Dit et jugé que la SARL by Pentagone ne rapporte nullement la preuve des fautes qui auraient été commises par Monsieur [E] [X] et des prétendus préjudices qui en auraient résulté ; 

Débouté la SARL By Pentagone de ses demandes et notamment sa demande reconventionnelle à hauteur de 57 039 euros ;

Condamné la SARL By Pentagone à payer à Monsieur [X] la somme de 45 187 euros et ce, à titre de remboursement de son compte-courant d'associé outre intérêts au taux légal à compter du 15 mars 2019 ;

Ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;

Condamné la SARL By Pentagone à payer à Monsieur [E] [X] la somme réduite à 3 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Ordonné l'exécution provisoire du jugement.






La SARL BY PENTAGONE a fait appel de cette décision le 2 février 2023 (n°DA 23/00185 et n°RG 23/0190), puis le 27 février 2023 a fait assigner Monsieur [E] [X], en référé devant la première présidente de la cour d'appel de Chambéry afin de voir :

- à titre principal, ordonner le sursis à exécution du jugement du 12 janvier 2023 en application de l'article 524 du code de procédure civile, 

- à titre subsidiaire, ordonner à la société by Pentagone de remettre, à Monsieur [E] [X], un cautionnement d'un montant égal aux condamnations en principal dans le délai de 2 mois à compter de la remise de la copie exécutoire de l'ordonnance en application de l'article 514-5 du code de procédure civile et de dire que la mainlevée de ce cautionnement interviendra soit sur volonté commune des parties via une transaction, soit sur présentation de l'arrêt de la Cour d'appel statuant sur l'appel interjeté à l'encontre du jugement du 12 janvier 2023,

- condamner Monsieur [E] [X] au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

L'audience a fait l'objet de plusieurs renvois à la demande des parties aux fins d'échange des conclusions et de communication des pièces.

A l'audience du 9 mai 2023, les parties s'en sont rapportées à leurs écritures.



Aux termes de son assignation à laquelle il est renvoyé pour de plus amples développements, la SARL BY PENTAGONE fait valoir qu'il existe des chances de réformation ou d'annulation du jugement en ce que le tribunal de première instance a renversé la charge de la preuve en faisant grief à la défense de ne pas avoir communiqué la preuve de l'existence du compte courant, que la motivation dudit jugement s'est fondée soit en faillant à l'examen des pièces versées au débat, soit sur des pièces non débattues contradictoirement et que l'arrêt de la Cour d'appel de Chambéry en date du 14 octobre 2021, a déjà statué sur la question de l'existence du compte courant d'associé.

Elle ajoute que l'exécution provisoire fait courir un risque de conséquences manifestement excessives en ce qu'elle ne dispose pas de la surface financière nécessaire pour s'exécuter sans fragiliser sa pérennité et que corrélativement, Monsieur [X] s'est abstenu de s'acquitter des sommes dues à la suite de condamnations antérieures ce qui fait naître un doute quant à sa capacité de 





restituer les sommes versées en cas de réformation de la décision de première instance. 

Enfin concernant sa demande subsidiaire, elle soutient que le juge peut subordonner la demande de rejet de l'arrêt de l'exécution provisoire à la constitution d'une garantie suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations, que celle-ci peut prendre la forme d'un cautionnement bancaire. 

Aux termes des conclusions notifiées par RPVA le 5 avril 2023, Monsieur [E] [X] conclut, à titre principal, au débouté de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire des demandeurs, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société BY PENTAGONE à la remise d'un cautionnement d'un montant égal à celui des causes du jugement du 12 janvier 2023, assorti d'une astreinte de 250 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir en application de l'article 524 du code civil. En outre, il sollicite la condamnation de la société BY PENTAGONE à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 

Il soutient qu'il n'existe pas de chances sérieuses de réformation ou d'annulation du jugement de première instance en ce que le compte courant d'associé est un prêt dont le remboursement peut être exigé à tout moment même s'il met en péril la situation financière de la société, qu'à défaut de convention entre les parties, le compte courant d'associé ne suit pas le sort des droits sociaux et conserve donc pour titulaire le cédant, qu'enfin, il n'a commis aucune faute.

Il fait valoir l'absence de risques de conséquences manifestement excessives en ce que ce risque ne saurait résulter de la seule difficulté de répétition des sommes versées en cas d'infirmation du jugement, que la faculté de s'exécuter de la société BY PENTAGONE est démontrée puisqu'elle se propose de produire un cautionnement à hauteur du montant de la somme due. 



L'affaire a été mise en délibéré.



Par mention au dossier, il a été ordonné la réouverture des débats à l'audience du 27 juin 2023 afin de permettre aux parties de fonder juridiquement leur demande subsidiaire de cautionnement bancaire à constituer par la SARL BY PENTAGONE, débitrice à l'exécution alors que l'article 517 ancien du code de procédure civile ne prévoit une telle garantie, qu'à la charge du créancier.



A l'audience, la SARL BY PENTAGONE maintient sa demande principale d'arrêt de l'exécution provisoire, conclut, subsidiairement, sur le fondement de l'article 517 ancien à la constitution d'un cautionnement bancaire par monsieur [E] [X] en cas de rejet de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire et à titre infiniment subsidiaire à la consignation de la somme à la caisse des dépôts et consignation.



Monsieur [E] [X], absent, est non représenté. 

SUR CE : 



Selon l'article 55-1 du décret du 11 décembre 2019, l'instance visant à arrêter ou aménager l'exécution provisoire reste soumise aux dispositions des anciens articles 514 et suivants du code de procédure civile lorsqu'elle a été engagée avant le 1er janvier 2020, ce qui est le cas en l'espèce. 



Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire :



L'article 524 ancien du code de procédure civile prévoit que : « Lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants: 


Si elle est interdite par la loi; 

Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522. 

Le même pouvoir appartient, en cas d'opposition, au juge qui a rendu la décision.

Lorsque l'exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l'article 521 et à l'article 522.


Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. »



Aux termes de l'article 517 ancien du code de procédure civile, l'exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d'une garantie réelle ou personnelle suffisante pour répondre de toute réparation ou restitution;



Il convient de rappeler que le risque de conséquences manifestement excessives résultant de l'exécution provisoire est caractérisé lorsque les facultés du débiteur ne lui permettent pas d'exécuter le jugement sans encourir de graves conséquences, susceptibles de rompre de manière irréversible son équilibre financier. 



Il appartient au premier président de prendre en compte les risques générés par la mise à exécution de la décision rendue en fonction de la situation personnelle et financière du débiteur ainsi que des facultés de remboursement du créancier si la décision devait être infirmée. 



Il appartient à la société BY PENTAGONE de démontrer que l'exécution provisoire entraînerait des conséquences manifestement excessives à son égard. 



En l'espèce la société BY PENTAGONE communique son projet de bilan 2022 relevant que le chiffre d'affaires s'est fortement amélioré en 2022, passant de 92 286 euros en 2021 à 203 638 euros en 2022 et que l'excédent brut d'exploitation est de 31 223 euros en 2022 contre 3 150 euros en 2021. Si le résultat d'exploitation est négatif de 1 028 euros, cela résulte de dotations aux amortissement, de dépréciations et de provisions pour un montant de 32 253 euros, sans que cette ligne ne soit explicitée alors qu'elle est susceptible de prendre en compte le montant de la condamnation au titre des provisions.



Si l'amélioration très nette de la situation de la société BY PENTAGONE est fragile, il n'en reste pas moins que sa situation financière lui permet d'exécuter la décision.



S'agissant de la capacité de monsieur [E] [X] à restituer les sommes qui lui seraient versées, il convient de constater que ce dernier est actuellement domicilié en Suisse et qu'il n'est pas rapporté qu'il dispose de biens permettant de constituer une garantie réelle en France en cas de réformation;



Or, au regard de la fragilité de la situation, le défaut de restitution par [E] [X] des sommes versées par la SARL BY PENTAGONE constituerait un risque manifestement excessif pour cette dernière ;



En conséquence faisant l'application conjointe des articles 524 et 517 anciens du code de procédure civile, il convient de subordonner l'exécution provisoire à la constitution d'une garantie, à savoir un cautionnement bancaire par monsieur [E] [X] d'un montant de 45 187 euros ;



Dès lors, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire de monsieur [E] [X], d'autant plus que contrairement à ce qu'il sollicitait, le cautionnement n'est pas à constituer par le demandeur à l'arrêt de l'exécution provisoire mais par le défendeur en cas de rejet de la demande d'arrêt ;



Sur la demande de dépens et de frais irrépétibles : 

L'équité n'appelle pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civil;



Chacune des parties conservera la charge de ses dépens.



PAR CES MOTIFS : 

Statuant publiquement, par décision contradictoire et en matière de référé, 

REJETONS la demande d'arrêt l'exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal de commerce de Thonon Les Bains le 12 janvier 2023 ;

SUBORDONNONS l'exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal de commerce de Thonon-les-Bains le 12 janvier 2023 à la constitution préalable d'une caution bancaire émanant d'un établissement bancaire français par monsieur [E] [X] d'un montant d'au moins de 45 187 euros d'une durée de validité expirant à l'issue d'une période de six mois commençant à courir à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ;

DEBOUTONS les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ; 

LAISSONS à chacune des parties la charge de leurs dépens.



Ainsi prononcé publiquement, le 10 août 2023, par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Marie-France BAY-RENAUD, première présidente, et Ghislaine VINCENT, greffière.



La greffière La première présidente