Cour d'Appel · Chambre commerciale — 13 juillet 2023

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délivrées le

à











COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



Chambre commerciale



ARRET DU 13 JUILLET 2023



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 23/01493 - N° Portalis DBVK-V-B7H-PYH7





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 08 MARS 2023 

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN 

N° RG 2023F00014





APPELANTE :



S.A.R.L. NC2S prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Marie Camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par Me Léo COCLES, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, substituant Me Olivier COHEN, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES







INTIMEES :



Madame [X] [P] ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL NC2S

[Adresse 5]

[Localité 1]

Représentée par Me Philippe NESE de la SELARL NESE, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES



S.E.L.A.R.L. FHB ès qualités d'administrateur judiciaire de la SARL NC2S

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Philippe NESE de la SELARL NESE, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES







Ordonnance de clôture du 29 Juin 2023



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 JUILLET 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Anne-Claire BOURDON, Conseillère faisant fonction de présidente de chambre chargée du rapport et M. Thibault GRAFFIN, Conseiller.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Mme Anne-Claire BOURDON, Conseillère faisant fonction de présidente de chambre

M. Thibault GRAFFIN, Conseiller

Mme Isabelle MARTINEZ, Conseillère désignée par ordonnance de M. Le premier président de la Cour d'appel de MONTPELLIER du 14 février 2023



Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO



Ministère public :



L'affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis le 26 juin 2023.



ARRET : 



- Contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Mme Anne-Claire BOURDON, Conseillère faisant fonction de présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, Greffière.





FAITS, PROCEDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:



La SARL NC2S, immatriculée le 30 juillet 2019, exploite un fonds de commerce de vente de boissons de catégorie III, petite restauration et tapas sous l'enseigne « Sekhmet », [Adresse 2] (66).



Par un jugement du 4 janvier 2023, le tribunal de commerce de Perpignan a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société NC2S et désigné Madame [P] en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL FHB, prise en la personne de Monsieur [I] en qualité d'administrateur judiciaire. 



Par un jugement du 8 mars 2023, le tribunal de commerce de Perpignan a :

« - Vu les articles L 622-10 et suivants et L 640-1 et suivants du code de commerce, vu le rapport du juge commissaire,

- Prononcé la liquidation judiciaire simplifiée de la société NC2S,

- Nommé Maître [Adresse 5] en qualité de liquidateur, 

- Mis fin, en tant que de besoin, à la période d'observation et à la mission de l'administrateur judiciaire,

- Dit que conformément aux dispositions de l'article L 644-2 du Code de commerce, le liquidateur procédera à la vente des biens du débiteur de gré à gré ou aux enchères publiques dans les quatre mois de la présente décision, et qu'à l'issue de cette période il sera procédé à la vente aux enchères publiques des biens subsistants,

- Fixé à 12 mois à compter du présent jugement le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée par le tribunal,

- Dit que le siège de l'entreprise est réputé fixé au domicile du dirigeant et ordonne en conséquence au dirigeant de l'entreprise d'avoir à déclarer auprès du greffe ses éventuels changements d'adresses,

- Dit que les publicités du présent jugement seront faites d'office par le greffier dans les quinze jours nonobstant toutes voies de recours,

- Ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire. »



Le 17 mars 2023, la société NC2S a régulièrement relevé appel de ce jugement.



Elle demande à la cour, dans ses dernières conclusions déposées via le RPVA le 27 juin 2023, de : 

« Vu l'article L.631-15 du Code de commerce, (') 

- Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées,

- Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire simplifiée (')

- En conséquence ordonner la poursuite de la période d'observation aux conditions fixées par jugement du 4 janvier 2023,

- débouter les intimées de toutes leurs demandes (') contraires,

- condamner solidairement les intimées à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. ainsi que les entiers dépens avec distraction ('). »



Au soutien de son appel, elle fait valoir pour l'essentiel que :

- les comptes annuels ne sont pas établis avant les mois de mars-avril, elle n'a pu les produire avant,

- le gérant a effectué deux virements en espèces,

- le jugement ne précise ni l'état de l'endettement, ni qu'il n'y aurait pas de possibilité de redressement,

- l'ouverture de la liquidation est prématurée avant la saison estivale, qui permettra le redressement,

- elle avait au stade du dépôt de la déclaration de cessation des paiements pris divers engagements qu'elle n'a pas eu le temps de tenir, puis le jugement a été assorti de l'exécution provisoire,

- l'année 2022 a été meilleure que l'année 2021, montrant ainsi ses capacités à fructifier ses activités,

- la liquidation est contraire aux intérêts des créanciers eu égard au disponible (6 792 euros) et au passif déclaré (137 000 euros).

 

Dans leurs dernières conclusions déposées via le RPVA le 28 juin 2023, Mme [P] ès qualités et la société FHB ès qualités demandent à la cour de : 

« - vu les articles L. 661-1 et suivants, R. 661-1 et suivants du Code de commerce ('),

- Débouter la Sarl NC2S de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Confirmer le jugement de liquidation judiciaire de la Sarl NC2S rendu par le Tribunal de commerce de Perpignan en date du 8 mars 2023, 

- En conséquence, 

- Dire et juger que le redressement de la Sarl NC2S est manifestement impossible, 

- Prononcer la liquidation judiciaire de la Sarl NC2S, 

- Statuer ce que de droit sur les dépens. »



Ils font valoir pour l'essentiel que :

- les exercices 2021 et 2022 se sont soldés par des résultats déficitaires et le prévisionnel est particulièrement optimiste,

- ce prévisionnel de trésorerie mentionne une impasse de trésorerie à concurrence de 6 532 euros,

- la société n'a pas été en mesure d'assumer les charges courantes en période d'observation,

- les efforts d'activité et de développement annoncés n'ont pas été respectés, le versement à hauteur de 7 000 euros visant à combler l'impasse de trésorerie ayant lui-même été rempli tardivement (après l'audience),

- l'administrateur avait, contrairement à ce qui est soutenu, un avis réservé quant à la poursuite de la période d'observation, conditionnée par la transmission des documents comptables et des prévisions de trésorerie avant l'audience et le paiement des charges courantes,

- au 8 mars 2023, la trésorerie était de 6 792 euros, les charges courantes impayées à hauteur de 12 655 euros (y compris les loyers de janvier à mars 2023), une procédure en résiliation du bail était en cours, et la société NC2S ne disait rien concernant le paiement des loyers du 2ème trimestre désormais exigibles et des loyers suivants ; la poursuite de la période d'observation ne pourra que générer de nouvelles dettes.



Par une ordonnance de référé du 31 mai 2023, le premier président de cette cour a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par la société NC2S.



Le procureur général près la cour d'appel de Montpellier, auquel le dossier de l'affaire a été communiqué, a indiqué le 26 juin 2023 solliciter la confirmation du jugement querellé.



Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 



C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 29 juin 2023.



MOTIFS de la DÉCISION :



Aux termes de l'article L. 631-1 du code de commerce, il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements. Cette condition s'apprécie, s'il y a lieu, pour le seul patrimoine engagé par l'activité ou les activités professionnelles. La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de classes de parties affectées, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30. La demande prévue au quatrième alinéa de l'article L. 626-29 peut être formée par le débiteur ou l'administrateur judiciaire.



L'article L. 631-15 suivant prévoit :

I. - Au plus tard au terme d'un délai de deux mois à compter du jugement d'ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d'observation s'il lui apparaît que le débiteur dispose à cette fin de capacités de financement suffisantes. Toutefois, lorsque le débiteur exerce une activité agricole, ce délai peut être modifié en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de cette exploitation.

Le tribunal se prononce au vu d'un rapport, établi par l'administrateur ou, lorsqu'il n'en a pas été désigné, par le débiteur.

II.- A tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, peut ordonner la cessation partielle de l'activité ou prononce la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible.

Il statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et la ou les personnes désignées par le comité social et économique, et avoir recueilli l'avis du ministère public.

Lorsque le tribunal prononce la liquidation, il met fin à la période d'observation et, sous réserve des dispositions de l'article L. 641-10, à la mission de l'administrateur.



Enfin, l'article L. 640-1, alinéa 1er de ce code énonce qu'il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.



Si le jugement ne précise pas les montants de l'endettement, il a implicitement, mais nécessairement retenu, notamment, sur la base des éléments contenus dans le rapport de l'administrateur judiciaire en date du 6 février 2023, que le chiffre d'affaires de la société NC2S demeurait faible malgré une progression, que son taux de marge globale sur achats était inférieur aux normes sectorielles et que les charges d'exploitation étaient mal maîtrisées, celle-ci ne disposant que d'une trésorerie réduite, le versement de la somme de 7 000 euros (devant y pourvoir) n'ayant été effectif qu'après l'audience, sans, pour autant, que ce retard ne caractérise à lui seul l'état de cessation de paiement retenu, alors qu'il n'était pas contesté que la société NC2S n'avait pas réglé les trois loyers des mois de janvier à mars 2023 et qu'une procédure en résiliation du bail commercial était en cours et que le passif déclaré s'élevait à 149 537,96 euros, dont 99 964,43 euros contestés (créance du bailleur depuis le mois d'octobre 2020 jusqu'au mois de mars 2023 - instance devant le tribunal judiciaire de Perpignan saisi par une assignation en date du 12 novembre 2021 en annulation du commandement de payer), ce dont il résultait que la société n'était pas en mesure d'assurer le financement de la période d'observation et que la présentation d'un projet de plan de redressement ne pouvait être envisagée ; il ne peut dès lors être soutenu que le tribunal n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et n'a pas justifié l'impossibilité de redressement.



Il ressort des débats devant la cour que les loyers du 2ème trimestre n'ont pas été payés et que la procédure de résiliation du bail se poursuit (une audience, à ce titre, étant, aux dires de la société NC2S, fixée courant juillet 2023 devant le juge-commissaire).



Si dans le cadre de cette instance en résiliation du bail, le bailleur, comme le soutient la société NC2S, devrait lui consentir des délais de paiement, ceux-ci confirment la quasi-absence de trésorerie et ne remédient pas à la perte des locaux d'exploitation du fonds qu'entraînera ladite résiliation.



Le prévisionnel de trésorerie produit par la société NC2S ne porte que sur la période du mois de janvier au mois de juillet 2023 inclus alors que l'activité est principalement saisonnière et qu'elle soutient elle-même que la saison de l'été 2023 lui permettra de développer un chiffre d'affaires ; elle ne justifie donc d'aucun prévisionnel complet pour ladite saison.



Au demeurant, il ne peut qu'être constaté, à l'instar de ce que soutiennent les organes de la procédure, que ce prévisionnel est particulièrement optimiste puisqu'il envisage un chiffre d'affaires de 66 335 euros sur sept mois (qui ne comprennent que partiellement ceux où l'activité est la plus soutenue), alors que celui de l'année 2021 était de 30 970 et celui de l'année 2022 était de 53 772 euros. De plus, malgré cet optimisme, il retient à l'issue des sept mois une trésorerie négative : - 5 671 euros.



La société NC2S n'a pas mis à profit la période d'observation entre le 4 janvier 2023, date de l'ouverture du redressement judiciaire (suite à la déclaration d'état de cessation des paiements effectuée le 26 décembre 2022 par son gérant) et l'ouverture de la liquidation le 8 mars 2023 pour mettre en place les nouvelles prestations qu'elle souhaitait développer (soirées à thème, élargissement des marchandises proposées ') dans le cadre d'une campagne de communication accentuée et d'une augmentation du tarif des bières pression commercialisées, mesures auxquelles elle s'était elle-même engagée, et qu'en tout état de cause, elle n'a pas su mettre en 'uvre sur l'exercice précédent malgré deux premiers exercices déficitaires ( - 38 293 euros en 2020 'année Covid 19- et - 25 460 euros en 2021).



Même en l'absence de salariés et de charges sociales (à l'exception du gérant), elle n'est pas en mesure de couvrir les charges courantes, le loyer, notamment, n'étant pas payé, comme le montre d'ailleurs le prévisionnel qu'elle a produit, dans lequel le montant des charges est, pour les sept mois présentés, supérieur au chiffre d'affaires (sauf au mois de juillet).



Elle ne forme aucune proposition concernant le manque de trésorerie. 



Elle n'a pour seuls actifs que les investissements réalisés dans le fonds, pour lesquels elle supporte un crédit (le montant déclaré étant de 44 253,70 euros) et est débitrice au titre des comptes courants d'associés (63 631 euros en 2022).



Sa difficulté structurelle à générer un chiffre d'affaires suffisant résulte, en l'état des éléments produits, de la localisation du fonds, situé dans un quartier de [Localité 4] en développement. Ainsi, elle n'apparaît pas en capacité de réaliser un chiffre d'affaire propre à dégager une capacité d'autofinancement suffisante afin de permettre l'apurement de son passif, de l'ordre de 150 000 euros, dans le cadre du maintien de son exploitation et de présenter un plan de redressement.



La poursuite de son activité dans ces conditions ne pourra qu'entraîner de nouvelles dettes, notamment, au titre de l'embauche de salariés (ou « extras ») pour assurer une augmentation de l'activité dans le cadre de la saison estivale.



C'est dès lors à juste titre, en fonction des éléments d'appréciation qui lui étaient soumis, les documents comptables 2022 produits ne faisant que les confirmer, que le tribunal a considéré que la société NC2S n'était pas en mesure de financer la poursuite de la période d'observation et que son redressement était manifestement impossible ; le jugement entrepris doit ainsi être confirmé dans toutes ses dispositions.



Les dépens d'appel devant être employés en frais privilégiés de procédure collective.



PAR CES MOTIFS :



La cour,



Statuant publiquement et contradictoirement,



Confirme dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 8 mars 2023 par le tribunal de commerce de Perpignan,



Dit que les dépens d'appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.





le greffier, la conseillère faisant fonction de président,