Cour d'Appel · Chambre 4-7 — 23 juillet 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7



ARRÊT AU FOND 

DU 23 JUIN 2023



N°2023/221













Rôle N° RG 21/04544 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHFWE







[O] [U]





C/



[S] [F]

Association UNEDIC-AGS CGEA [Localité 7]

CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES DE L'AGS [Localité 7]













Copie exécutoire délivrée 

le : 23 juin 2023

à :

SELARL ERGASIA

SELAS LHP AVOCATS

Me Frédéric LACROIX





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'AIX-EN-PROVENCE en date du 25 Février 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 16/00246.







APPELANT



Monsieur [O] [U], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Antoine LOUNIS de la SELARL ERGASIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Marc LECOMTE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





INTIMES



Maître [S] [F] Maître [S] [F], mandataire associé de l'Etude BTSG, mandataires judicaires associés, dont l'Etude est sis [Adresse 1] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société SAVE MY SMARTPHONE, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Georgina VASILE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE plaidant par Me Marie-Thérèse LECLERC DE HAUTECLOCQUE de la SELAS LHP AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE,



Association UNEDIC-AGS CGEA [Localité 7] prise en la personne de son représentant légal, sa directrice nationale Mme [X] [N] domiciliée en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]

représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES DE L'AGS [Localité 7], assigné à personne morale le 17 juin 2021 (la déclaration d'appel ainsi que les conclusions lui ont été signifiées), demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE















*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Avril 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Françoise BEL, Président de chambre, et Madame Raphaelle BOVE, Conseiller, chargés du rapport.



Madame Raphaelle BOVE, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Françoise BEL, Président de chambre

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2023..



ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2023.



Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

































Faits, procédure, prétentions et moyens des parties: 



M. [O] [U] a été embauché par la société Save my smartphone à compter du 28 mars 2015 en qualité de responsable commercial selon contrat à durée indéterminée soumis aux dispositions de la convention collective du commerce de détail, de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique.



Aux termes de l'avenant du 1er juillet 2015 il occupait l'emploi de chef des ventes France Sud, statut cadre, niveau 7, coefficient 300, soumis à une convention individuelle de forfait annuel en jours, moyennant un salaire mensuel de base brut de 2917 euros auquel s'ajoutait une prime trimestrielle sur objectif d'un montant brut de 3750 euros.



Le 13 novembre 2015, l'employeur a adressé un avertissement au salarié.



Le 24 novembre 2015, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'une rupture conventionnelle prévue le 30 novembre 2015, non suivi d'effet.



Il a été placé en arrêt maladie à compter du 8 janvier 2016.



Invoquant des manquements de l'employeur le salarié a saisi le 10 mars 2016 le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence afin de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur.



L'inaptitude à son poste a été établie par le médecin du travail les 23 mars et 14 avril 2016 en ces termes :' Eu égard à l'état de santé de M [U] [O], je ne suis pas en mesure de faire des propositions sur les capacités restantes. Inapte à tous postes dans l'entreprise.'



Le salarié a été convoqué le 11 mai 2016 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement et a et licencie le 25 mai 2016 pour impossibilité de reclassement.



Par jugement du 5 juillet 2016, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société et a désigné Maître [S] [F] ès qualités de mandataire judiciaire.



Par jugement du 14 mars 2019, la société a fait l'objet d'une liquidation judiciaire Maître [S] [F] étant désigné ès qualités de liquidateur. 



Par jugement du 25 février 2021 le juge départiteur du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence a :

- Dit et jugé qu'il n'y pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] [U] ; 

- Constaté et fixé la créance de M. [O] [U] à l'encontre de la procédure collective de la société Save m smartphone, représentée par Maître [S] [F], mandataire liquidateur, à la somme de 1145,92 euros ; 

- Déclaré le jugement opposable à l'Ags Cgea d'[Localité 7] dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires ;

- Dit et jugé que l'obligation de l'Ags Cgea d'[Localité 7] de faire I'avance du montant total des créances garanties aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-19 du code du travail ;

- Dit et jugé que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux;

- Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement;

- Rejeté toutes autres demandes ou plus amples;

- Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective de la société Save my smartphone.



Le salarié a interjeté appel de la décision le 25 mars 2021 sous le numéro RG 21/4544 puis le 1er avril 2021 sous le numéro RG 21/04808. 



Par dernières écritures remises au greffe et notifiées le 16 juin 2021, le salarié demande à la cour de :

- d'infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a fixé la créance du concluant à titre d'indemnité de licenciement à la somme de 1 645,92 euros;

- dire que la société a violé son obligation de sécurité de résultat;

- dire qu'elle a eu recours au travail dissimulé, selon la définition de l'article L.8221-3 du code du travail;

- dire qu'eIle a commis au préjudice de son salarié des agissements de harcèlement moral;

- prononcer en conséquence la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, en application des dispositions de l'article 1184 du code civil,

- dire que cette résiliation emporte les effets d'un licenciement nul;



Subsidiairement, du dernier chef uniquement,

- dire qu'elle emporte les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

- dire en tant que de besoin dépourvu de cause réelle et sérieuse Ie licenciement postérieur;

-fixer ainsi que suit les créances du salarié :

- 3 578,40 euros au titre de rappel de salaire,

- 357,84 euros de conges payés sur rappel précité,

- 5 025,00 euros à titre de rappel de prime trimestrielle sur objectif,

- 502,50 euros à titre d'incidence de congés payés sur rappel précité,

- 12 501,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1 250,10 euros à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée,

- 1 145,92 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- dire qu'a titre d'indemnisation complémentaire, les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en Justice, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du Code Civil.

- enjoindre à Maître [F], ès-qualités, sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à établir et délivrer les documents suivants :

- Certificat de travail mentionnant une ancienneté acquise depuis le 16 février 2015 et, pour terme de la relation contractuelle, la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail, période de préavis non exécuté du fait de l'employeur incluse, 

- Attestation destinée à pôle emploi mentionnant une ancienneté à compter du 16 février 2015, ainsi que, pour motif de la rupture du contrat de travail, une résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de 1'employeur », et détaillant les rappels de rémunération judiciairement fixés;

- lui enjoindre, sous astreinte identique, d'avoir à régulariser la situation du concluant auprès des organismes sociaux;



- fixer les autres créances aux sommes suivantes :

- 5 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution lourdement fautive du contrat de travail en réparation des préjudices moral et professionnel soufferts,

- 2000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat,

- 50 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail équivalente en ses effets à un licenciement dépourvu nul,



Subsidiairement du dernier chef seulement,

- 25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail équivalente en ses effets a un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

En tout état de cause,

- 25 002 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 

-dire l'arrêt à intervenir opposable au Cgea et ce dernier tenu à garantie dans la limite des plafonds légaux.

- statuer ce que de droit du chef des dépens.



Le salarié allègue sur le travail dissimulé et les demandes de rappel de salaire et d'indemnité que: 

- l'intention frauduleuse est caractérisée par l'absence de déclaration d'embauche dès le début de la prestation de travail ayant commencé à travailler le 16 février 2015 et la déclaration ayant été faite le 28 mars 2015;

- pour compenser cette période de travail dissimulé l'employeur lui a versé en mars 2015 une prime d'un montant de 2000 euros;



Sur le défaut de visite médicale d'embauche:

- l'employeur ne rapporte pas la preuve du fait qu'il ait sollicité une telle visite auprès de la médecine du travail ; 

-qu'en tout état de cause il était de l'obligation de l'employeur de s'assurer de l'aptitude du salarié dès son entrée au sein de l'entreprise;

- que sans solliciter sur ce seul fondement la résiliation judiciaire, il ne peut qu'être constaté une faute commise par l'employeur.



Sur le harcèlement moral, il explique que :

- l'employeur ne lui a jamais remis de contrat de travail initial en contravention avec les dispositions de l'article 3.1 de la convention collective applicable, ses deux avenants mentionnant par ailleurs chacun une période d'essai de trois mois,

- de mars à juin 2015 son statut de cadre n'est pas mentionné sur les bulletins de salaire,

- il n'a jamais eu de réponse des ressources humaines suite à ses demandes de décembre 2015 sur le règlement intérieur de la société et l'accord d'entreprise ce défaut d'information lui ayant été préjudiciable,

- il a été victime d'un management par le stress de la part de sa hiérarchie se caractérisant par :

- de fortes amplitudes horaires de travail couplées à des demandes hebdomadaires de transmissions de rapports d'activité,

- des échanges de mails particulièrement nombreux, souvent très tardifs et parfois durant des jours non travaillés,

- la mise en place d'un contrôle permanent et discrétionnaire entraînant une tension constante, comme le fait de demander de répondre au téléphone même au volant ou lors des pauses repas,

- le prononcé d'un avertissement le 13 novembre 2015 infondé, dont il est demandé l'annulation,

- la non transmission du compte rendu de l'entretien du 30 novembre 2015 initié dans le cadre d'une procédure de rupture conventionnelle,

- la tenue de reproches injustifiés le 15 décembre 2015 pour défaut d'information d'une cliente,

- le fait de lui imposer de rester deux mois au sein d'une même boutique alors qu'aux termes de son contrat de travail il devait dans le même temps se déplacer régulièrement dans l'ensemble des points de vente de la région dont il avait la responsabilité,

- la déqualification de son emploi suite à la nomination annoncée en décembre 2015 d'un responsable commercial PACA afin notamment de gérer la région dont il avait la charge, tout en lui assurant qu'il restait chef des ventes France sud,

- le fait d'oublier de l'inviter le 3 janvier 2016 à une réunion réunissant l'ensemble des responsables commerciaux,



-l'apparition d'un syndrome anxio-dépressif conduisant à des arrêts de travail à compter du 8 janvier 2016;



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat, la nullité du licenciement et les demandes indemnitaires subséquentes, le salarié fait valoir que l'employeur a commis plusieurs fautes rendant impossible la poursuite de la relation de travail. 



A défaut, il sollicite la requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Subsidiairement, la société étant selon lui responsable de son inaptitude, le salarié précise qu'elle ne peut s'en prévaloir pour le licencier, en violation des articles L.1152-1 et 2 du code du travail de sorte que le licenciement est également à ce titre sans cause réelle et sérieuse.



Sur le reclassement, l'appelant argue que l'avis de la médecine du travail ne dispensait pas l'employeur d'effectuer des recherches en vue de son reclassement or aucune pièce n'en justifie. 



Sur le rappel de prime trimestrielle sur objectif, il indique que l'employeur ne justifie pas lui avoir intégralement versée la prime.



Aux termes de ses dernières conclusions remises et notifiées au greffe le 14 septembre 2021, Maître [F], ès-qualités de liquidateur de la société sollicite :

- de déclarer irrecevable le second appel formé par le salarié le 1er avril 2021 sous le numéro RG 21/04808 le premier étant pendant,

- de confirmer le jugement entrepris,

- de rejeter toutes autres demandes ou plus amples,

- de débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes,

-de le condamner à verser aux défendeurs la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Au soutien de ses prétentions, il allègue:



Sur la demande formulée par le salarié au titre du travail dissimulé que le fait qu'il ait assisté à une ouverture de stand pour le former dans sa prise de fonction ultérieure ne justifie pas qu'il ait effectivement travaillé et que les 2000 euros qui lui ont été versés ne l'on pas été en compensation.



Sur le défaut de visite médicale d'embauche, que les visites ont été demandées mais que l'absence de visite n'est pas imputable à la société, les coordonnées de la médecine du travail ayant par ailleurs été communiquées avec diligence au salarié dès qu'il en a formé la demande.



Sur le harcèlement moral : les faits rapportés n'en sont pas constitutifs,

- le reporting hebdomadaire est normal,

- le nombre de mails et les heures d'envoi ne sont pas anormales,

- le salarié n'a pas contesté l'avertissement qui lui a été donné, 

- l'appelant a accepté la mission de deux mois qui lui a été confiée, il n'a pas été rétrogradé un autre salarié assurant sa mission le temps qu'il se forme techniquement et finisse sa mission, il n'a pas été oublié de la réunion des commerciaux comme il l'argue mais savait qu'il devait rester sur son point de vente.



Sur le reclassement, que la société a effectué des démarches nécessaires dont elle justifie.



Sur le rappel de prime, que le salarié n'en justifie pas.



Dans ses dernières conclusions remises et notifiées au greffe le 13 septembre 2021, l'Ags demande à la cour de :

- Confirmer le jugement entrepris;

- Débouter le salarié des fins de son appel ; 



Subsidiairement, 

- Débouter le salarié de sa contestation du licenciement du 25/05/2016 à la suite de la constatation de son inaptitude à son poste pour le médecin du travail ; 

- Débouter le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis qui est exclue par les dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail ; 

- Fixer l'indemnité compensatrice de congés payés dans les conditions définies aux articles L. 3141-26 et suivants du code du travail et l'indemnité de licenciement dans les conditions fixées à l'article L.1234-9 du code du travail: 

- Débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. 

 

Très subsidiairement, 

- Dire et juger que les dommages et intérêts pour rupture illégitime s'apprécient dans le cadre de 

l'article L.1235-5 du code du travail, sur stricte justification du préjudice subi et en réduire le montant dès lors qu'il n'est pas justifié ; 

 

En tout état de cause, 

- Débouter l'appelant de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances ; 

 

- Débouter l'appelant de toutes demande de paiement directement formulée contre l'Ags; 

 

- Débouter l'appelant de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité, dès lors qu'elles n'entrent pas dans le cadre de la garantie de l'Ags;

 

- Débouter l'appelant de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement 

d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels ;

- Débouter le salarié de toute demande contraire.









L'Ags allègue :

 

Sur la visite médicale d'embauche, que son absence n'est susceptible que d'une sanction de la part de l'administration, qu'en l'espèce il n'y a pas de procès-verbal de l'inspection du travail, la formalité de déclaration d'embauche emportant au demeurant demande de l'employeur d'examen médical d'embauche. Par ailleurs il n'y a aucun préjudice démontré.



Sur la demande formulée au titre du travail dissimulé que le défaut de déclaration préalable à l'embauche ne suffit pas à démontrer l'intention frauduleuse de l'employeur.



Sur le harcèlement moral qu'il ne doit pas être confondu avec le pouvoir de direction de l'employeur, les faits dénoncés par l'appelant s'y rapportant.



Aucune faute de la société n'étant démontrée, le contrat de travail ne peut être résilié judiciairement, le licenciement étant par ailleurs fondé.



Par ordonnance de jonction du 13 mai 2022 les instances enregistrées sous les numéros RG 21/04808 et 21/4544 ont été jointes, l'affaire étant suivie sous le seul et unique numéro RG 21/4544. 



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux conclusions déposées.



Motifs 



Sur la résiliation judiciaire



Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et est licencié ultérieurement, le juge doit au préalable statuer sur la demande de résiliation et n'apprécie le bien fondé du licenciement que s'il ne fait pas droit à la demande de résiliation judiciaire. S'il estime la demande de résiliation judiciaire justifiée, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement.



Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l'employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Il appartient au salarié de prouver la réalité des manquements invoqués.



La résiliation judiciaire prononcée aux torts exclusifs de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Conformément à l'article L.1152-3 du code du travail, si la résiliation judiciaire est prononcée en raison du harcèlement moral dont le salarié a été victime sur son lieu de travail, celle-ci produit les effets d'un licenciement nul. 



Le salarié invoque comme manquements graves de nature à justifier la résiliation de son contrat de travail :

- le travail dissimulé,

- le défaut de visite médicale d'embauche et

- le harcèlement moral



Sur le travail dissimulé et les demandes de rappel de salaire et indemnitaire subséquentes



L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;



3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.



Le salarié indique avoir travaillé pour la société intimée à compter du 16 février 2015 et n'avoir été déclaré qu'à compter du 28 mars 2015. A l'appui de ses dires il produit :



- une déclaration d'attestation d'embauche réalisée par la société le 28 mars 2015;

- une attestation du 20 février 2017 de M. [Y] [K], responsable commercial, ancien collaborateur de la société lequel précise que 'Mr [O] [U] à bien commencé à exercé son poste de Responsable commercial le 16 février 2015. Il s'est occupé de tout le développement des corners en dehors de [Localité 10], à un rythme de 1 point par jour';

- une attestation de M. [V] [I], ancien collaborateur de la société expliquant les faits suivants 'J'atteste que Monsieur [O] [U] était mon responsable à partir du 16 février 2015, qu'il s'occupait du développement FRANCE, au rythme d'une ouverture de point de vente par jour, d'ailleurs sur ce point, je suis rentrer dans la compagnie fin janvier 2015, et n'ai pus le rencontrer physiquement que fin MARS 2015, durant cette période nos contacts se faisaient uniquement par mails ou par téléphone, et qu'il était tout le temps disponible pour résoudre des problèmes liés à mon point de vente de [Localité 11] puis sur les terrasses du port à [Localité 9].';

- un mail du directeur général de la société du 29 janvier 2015 intitulé 'promesse d'embauche' lui indiquant 'Comme je vous l'ai exposé lors de notre entretien, je vous confirme notre souhait de vous intégrer au poste de Responsable Commercial statut cadre, le plus vite possible. L'idéal serait de vous intégrer dès lundi pour suivre la formation technique de réparation de smartphone et vous acclimater avec ses contraintes. En outre, vous vous occuperiez de la province qui ouvre un magasin par jour en moyenne à partir du 5/02. (...)';

- un second mail du directeur général du 10 février 2015 s'adressant notamment à l'appelant dans lequel il est indiqué '[O], tu sera avec moi lundi matin pour l'ouverture de [Localité 6]. Il faudra descendre en camion la veille, je te donnerai plus tard tous les détails. Avec la came des 4 ouvertures de la semaine. Nous irons voir les équipes de [Localité 8] tous les 2. Tu vas vite rentrer dans le bain!', étant rappelé que l'appelant habitait alors à [Localité 9] et devait donc faire ces déplacements;

- un bulletin de paie de mars 2015 faisant état d'une entrée le 24 mars 2015 et du versement d'une 'prime' de 2000 euros, le salaire brut mensuel de l'appelant étant alors de 2667 euros.



Les parties s'accordant sur l'existence d'une promesse d'embauche, formalisée par un courriel du directeur général de la société en date du 29 janvier 2015, comprenant l'engagement de l'employeur, la catégorie d'emploi et l'emploi occupé ainsi que la date de commencement de la relation contractuelle, fixée au 'lundi suivant', pour suivre une action de formation et s'occuper du magasin de la provine , à partir du 5 février 2015, dont la matérialité est confirmée par les attestations précitées relatant l'activité exercée par le salarié, il s'en déduit que les parties sont engagées à compter de la date précisée au courriel par un contrat de travail à durée indéterminée.



La tardiveté de la déclaration d'embauche n'étant pas suffisante à elle seule à caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations, auxquelles il s'est conformé au cours le 28 mars suivant, le moyen est écarté et le jugement est confirmé par substitution de motifs. 



Aucun manquement de l'employeur rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle, n'est dès lors constitué de ce chef.



Le salarié n'ayant pas perçu de salaire pour la période du mois de février, mais une prime, il sera fait droit à la demande de rappel de salaire pour la période considérée, soit du 5 février au 28 février, sur la base du salaire de 2667 euros brut, soit pour 20 jours de présence la somme de 1 778 euros brut,et la somme de 177,80 euros brut au titre des congés payés afférents.



Le défaut de payement du salaire ne sera pas considéré comme un manquement suffisamment grave rendant impossible la poursuite de la relation de travail le salarié ayant manifesté son intention non-équivoque de poursuivre la relation contractuelle en signant par la suite des avenants à son contrat de travail.



Sur la visite médicale d'embauche: 



L'article R.4624-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige dispose que le salarié bénéficie d'un examen médical au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. 



L'employeur reconnaît un retard dans l'organisation de cette visite , sans justifier pour autant des difficultés qu'il allègue dans l'organisation du service de médecine du travail.



Toutefois, le salarié, invoquant à tort un préjudice nécessaire, ne justifie pas en cause d'appel du préjudice de l' absence de visite médicale d'embauche. Le jugement est confirmé de ce chef.



Aucun manquement de l'employeur rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle, n'est dès mors constitué.



Sur le harcèlement moral



L'article L. 1152-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



L'article L.1154-1 du même code énonce que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, qu'au vu de ces éléments, pris dans leur ensemble, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Il résulte de ces dispositions que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, le salarié expose avoir été victime des faits suivants :



- d'un défaut d'information régulier de la part de son employeur en ce que l'employeur ne lui a jamais communiqué de contrat de travail initial contrairement aux exigences de la convention collective applicable au secteur, n'a pas indiqué son statut de cadre sur ses bulletins de salaire de mars à juin 2015 et n'a pas répondu à ses demandes relatives notamment à la communication du règlement intérieur de l'entreprise, demandes formulées en décembre 2015. Les faits allégués ne sont pas contestés par la société qui allègue d'un erreur matérielle sur les bulletins de salaire. 



- un management par le stress de la part de son supérieur hiérarchique M. [L] alors directeur commercial, se caractérisant notamment par des échanges de mails excessifs en nombre, à des heures parfois très tardives, durant des jours chômés et par un contrôle permanent source de pression. À l'appui de ses dires le salarié produit :



1. l'ensemble de ses compte-rendus d'activité hebdomadaires dont certains envoyés à des heures tardives ou des jours chômés;



2. des analyses via Gmail Meter du fonctionnement de la boîte mail de l'employé pour les mois de novembre et décembre 2015 attestent de la réception de plus d'un millier de mails (1380 en novembre et 1054 en décembre), l'intéressé ayant répondu à près de 40% des messages reçus. M. [L] apparait dans la liste des 10 plus importants destinataires de mails en décembre, 27 mails lui ayant été envoyés par le salarié;



3.un mail du directeur commercial du vendredi 6 novembre 2015 adressé à l'ensemble des responsables commerciaux leur demandant au regard du 'CA catastrophique' de la veille, d'appeler la totalité des points de vente dont ils ont la responsabilité 'lorsque vous êtes sur la route ou en pause repas' et leur indiquant 'vous comprenez donc que nous devons tous être les samedis en magasin';



4. un mail du directeur commercial du samedi 7 novembre 2015 sollicitant la mise en place dans la journée du contrôle des caisses dans l'ensemble des magasins ; 



5. un mail envoyé à la direction des ressources humaines de l'entreprise le 30 décembre 2015 par Mme [P], responsable commerciale en arrêt suite à un accident du travail expliquant notamment 'Il me semble plus qu'évident que mes diverses blessures sont dues à la maltraitance dont j'ai été victime au sein de la société. (...) Aussi je rappelle les faits. Tout comme d'habitude, je lisais mes mails et autres messages qui pour la plupart n'avaient aucun sens. Très absorbée par l'ampleur de la pression que [T] exercerait à mon encontre (mails, slack, non réponse à mes appels téléphoniques, pas de rendez vous d'accompagnement dans mon travail et j'en passe, la liste est trop longue) j'ai manqué d'attention et je me suis pris la porte du coffre de la voiture dans la joue droite que j'étais en train d'ouvrir je suis tombée, je me suis cassée une dent (...). Mon activité professionnelle incessante (du lundi au samedi inclus) combinée à la pression de [T] exerçait me paralysaient totalement (mes paroles, mes faits et gestes). (...) J'allais et venais de ville en ville pour visiter nos points de vente. Les amplitudes horaires oscillaient entre 70h a 80h par semaine. (...). Aussi j'attire ton attention que le fait que [T] [L] m'a lui même, lors de mon entretien dit 'je t'ai peut être maltraité mais alors que devrais dire [O] [U] je lui ai fais vivre trois fois pire que ce que je t'ai infligé'. Je suis restée sans mots et je suis inquiète sur les conditions de travail de mes tiers et pour celle d'[O]. Je me demande comment il est possible de laisser agir cet homme impunément'(...)'; 



La réalité des faits relatés en ce qu'il porte sur la situation de gestion du personnel et la personne du salarié étant contesté par l'employeur, il incombe au salarié de l'établir. 



- le prononcé d'un avertissement le 13 novembre 2015: 



En sus de son avertissement, l'appelant produit un mail du 29 septembre 2015 envoyé par son responsable M. [L] lequel suite à un signalement fait par le salarié sur un vol commis dans le point de vente d'[Localité 5] lui indique ' Ce point de vente a déjà fait l'objet de problèmes de caisse par la non remise d'espèces durant plus de 3 mois, constatation que nous avons fait ensemble lors d'une visite commune le 30/06/15. (...) J'étais déjà étonné que lors de tes précédentes visites d'[Localité 5] tu n'aies pas constaté ce problème... je t'ai demandé d'être attentif et aujourd'hui ce n'est plus un problème de dépôt en banque mais de vol. J'émets par conséquent un sérieux doute quand aux contrôles que tu réalises au sein de tes points de vente (...) Nous constatons sur ta région une forte baisse du CA et une accumulation de problèmes :

-litiges cachés sur [Localité 11]

- 14.000 € de facture Bouygtel avec le tèl du point de vente par un sauveteur

- des retards à l'ouverture, absences en cours de journée

- des corners en désordre ou non nettoyés

- des procédures non respectées...

Sans parler de ton état d'esprit négatif au sujet des orientations stratégiques que prend notre entreprise.

Cette situation n'est pas acceptable et plus tenable pour l'entreprise. Tu recevras logiquement un avertissement.'



Si l'appelant conteste le bien fondé de l'avertissement, en revanche, il n'en sollicite pas l'annulation, de sorte que l'avertissement délivré n'est pas susceptible de constituer un fait matériellement établi.



- À la suite de l'engagement par l'employeur d'une procédure de rupture conventionnelle n'ayant finalement pas été suivie d'effet, une rétrogradation puis une éviction 



Le salarié s'est trouvé assigné à un point de vente unique pendant deux mois, remplacé par un nouveau responsable commercial sur la même zone géographique puis exclu des réunions de responsables commerciaux. À l'appui de ses dires, le salarié produit :



- une fiche de poste décrivant les tâches exercées par un responsable commercial lequel a notamment pour mission de visiter tous les points de vente de sa région 1 à 2 fois par mois minimum;



- un mail du directeur commercial lui étant adressé, mettant en copie le directeur général et les ressources humaines du 15 décembre 2015 indiquant suite à un différend avec une cliente sur un point de vente placé sous sa supervision 'Encore un cas flagrant d'abandon des clients de tes corners, ça me rappelle [Localité 11]... (...) Nous en avons parlé, tu dois maintenant acquérir de nouvelles compétences pour te mettre au niveau des exigences de ton poste :

- apprendre à réparer la gamme Apple, Samsung et les iPads (stage à l'atelier ou formation par [R] en corner)

-passer 2 mois en immersion totale en magasin, notamment [Localité 9] Terrasses du Port qui a un énorme potentiel sous exploité à date



Tu trouveras ci-joint le courrier recommandé qui est parti aujourd'hui qui te définie ta mission de ces 2 prochains mois. J'espère que ta forte implication dans cette mission ponctuelle te permettra d'obtenir de très grands résultats à TDP et une acquisition certaine de nombreuses nouvelles compétences indispensables pour le futur'.



- une lettre AR intitulée 'Mission temporaire - développement du stand [Localité 9]' du 1er décembre 2015 signée par la directrice des ressources humaines, rappelant que le salarié exerce les fonctions de chef des ventes France Sud depuis le 1er juillet 2015 et lui demandant en cette qualité de se concentrer sur le développement du stand de [Localité 9] pour la période du 16 décembre 2016 au 29 février 2016 impliquant une présence sur place pendant cette durée. Le courrier à effet du lendemain précise 'En effet comme vous le savez l'entreprise évolue et nous avons besoin que vous mettiez vos compétences au service du développement de ce stand. Par conséquent nous vous demandons d'occuper cette fonction sur le stand de [Localité 9] Terrasses du Port du 16 décembre 2015 au 29 février 2016. Nous vous donnerons ultérieurement une feuille de route. A l'issue vous nous rendrez compte de l'évolution de ce stand et des mesures mises en place. Nous attendons un premier retour de cette mission dès le 15 janvier 2016.'



- un mail adressé aux ressources humaines le 16 décembre 2015 par l'appelant, sollicitant le compte rendu de l'entretien du 30 novembre 2015 qui avait pour objet une demande de rupture conventionnelle à l'initiative de l'employeur;



- un mail adressé par l'appelant à son supérieur, copie aux ressources humaines le 16 décembre 2015 accusant réception de la lettre de mission tout en précisant 'Etant chef des ventes France sud et responsable en direct de la région PACA ceci implique ma présence sur les différents points du secteurs sud ainsi que l'ensemble du management de ce secteur. De ce fait, le fait de rester sur un seul point de vente affectera mes missions principales. 



M'occuper de la formation et du management des deux responsables commerciaux sud.

L'encadrement et le développement des sauveteurs.

Le suivi de chaque PDV

la formation aux nouveaux process

La répartition des pièces entre PDV afin de subvenir aux besoins.

Identifier et remonter les besoins

Controle des stocks

Controle des caisses

Les Mission RH

La gestion et le suivi des litiges

être à la disposition des sauveteurs, tous les jours, a n'importe quelle heure.



Ceci pour l'essentiel, avec toutes les tâches connexes à rajouter.



Ceci intervient cependant en période de fin d'année, période capital, durant laquelle l'animation et le suivi de mon secteur sont absolument impératif. Je reste à votre disposition'.



- un mail du directeur commercial du 22 décembre 2015 lui expliquant que '[V] viendra en tant que RC PACA à partir de début janvier gérer la région. Tu es et restes bien évidemment le chef des ventes France Sud';



- un échange de messages entre lui et son supérieur le 3 janvier 2015 dans lequel l'appelant demande pourquoi il n'a pas reçu d'invitation pour la réunion des responsables commerciaux et où il lui est répondu 'Salut [O], Les RC (anciens et nouveaux) seront en formation management lundi et mardi (Crecy) La réunion Skype du lundi matin entre 9h30 et 10h avec le service CARE est reportée à lundi prochain. A lundi ;)'



- une attestation de M. [K] ancien responsable commercial au sein de la société expliquant 'peu à peu suite à l'arrivée du nouveau directeur 'Chsritophe [L]', il se faisait évincé de différentes réunions au cours desquelles Mr [L] insinuait le départ prochain d'[O] [U] sans réelles causes ainsi que les séminaires. Lors de ces réunions Mr [L] ne se privait pas de descendre verbalement Mr [U] en disant qu'il n'était pas compétent et qu'il voulait s'en débarrasser en le faisant craquer physiquement et mentalement chose très surprenante au vue du travail et de l'implication de Me [U] dans son travail.

Bien que Me [U] continuait à assurer ses fonctions, Mr [L] lui à octroyé une mutation sanction (mise au placard) sur un PDV en qualité de SAUVETEUR (vendeur débutant).'



- une attestation de M. [I] ancien collaborateur de la société ayant eu l'appelant comme responsable avant de gérer lui même une région de manière autonome, lequel indique s'agissant de l'appelant 'J'ai pu constater à des réunions commerciales quand il n'était pas évincé par notre directeur ou il se faisait régulièrement réprimander sur sa façon de travailler, [O] [U] à subit de notre hiérarchie : harcèlement, mise à l'écart, non disposition d'outil de travail tout cela dans le but de le faire craquer, jusqu'à le mettre sur un poste, sur un point de vente (les terrasses du port à [Localité 9]) qui n'avait rien à voir avec ses fonctions et ses compétences'.



Ces éléments établissent la matérialité des faits invoqués d'éviction de son poste de chef des ventes sud est.



Le salarié explique que ces agissements ont eu pour effet de porter atteinte à sa santé. À ce titre il produit un premier arrêt de travail du 8 janvier 2016 suivi de deux prolongations les 16 et 26 janvier 2016 , la dernière ayant été signée par un médecin psychiatre.



Les faits précités, matériellement établis et répétés laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral.



S'agissant de la charge de charge de travail , il est établi que le salarié relevant d'une une convention de forfait annuel en jours, était autonome dans son organisation, ce qui constitue un élément objectif étranger à tout harcèlement .



En revanche, s'agissant des faits d'éviction du poste de chef des ventes sud pour intervenir sur le seul stand de [Localité 9] pour la période du 16 décembre 2016 au 29 février 2016, pour lequel le salarié devait recevoir ensuite une feuille de route, de l'exclusion des réunions de responsables commerciaux, les seules dénégations de l'employeur ne justifient la mise à l'écart du salarié de ses fonctions contractuelles, en ce qu'elle ne présentent pas le caractère d' éléments objectifs étrangers à toute forme de harcèlement. Il s'en déduit que le harcèlement est constitué.



Le harcèlement moral établi rend impossible la poursuite du contrat de travail entre les parties. 



La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts exclusifs de l'employeur.



Le licenciement du salarié étant intervenu postérieurement à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, produira les effets d'un licenciement nul au 25 mai 2016, date de la notification du licenciement . 



La décision entreprise est infirmée de ce chef.



La cour dispose des éléments lui permettant d'évaluer le préjudice subi à la somme de 3000 euros.



Il résulte des articles L.1152-3 et L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 que le salarié victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, quelles que soient son ancienneté et la taille de l'entreprise, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire.



Au regard des dispositions de l'article 3.7 de la convention du commerce de détail, de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique applicable au litige, le salarié est fondé à solliciter une indemnité conventionnelle de licenciement de 1145,92 euros (brut) le jugement entrepris étant confirmé sur ce point. 



Il justifie d'une ancienneté de services continus auprès de la société de plus de six mois, légitimant aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail l'octroi d'un préavis d'un mois de salaire.



Compte tenu des dispositions de l'article R.1234-4 du code du travail, il y a lieu de fixer le salaire de référence du salarié à la somme de 4167 euros brut, somme allouée au titre du préavis outre 416,70 euros brut à titre de congés payés afférents.



La cour dispose des éléments lui permettant d'évaluer le préjudice subi du fait du licenciement nul à la somme de 25002 euros correspondant à six mois de salaire moyen.



Ces créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société.



Il n'y a lieu en ces circonstances à statuer sur le respect de l'obligation de reclassement par l'employeur.



Sur le rappel de la prime trimestrielle sur objectif 



Aux termes de l'article 5 'Rémunération' de l'avenant au contrat de travail signé le 1er juillet 2015, le salarié devait percevoir une prime trimestrielle de 3750 euros brut versée en fonction des résultats de l'entreprise. 



Il justifie du versement partiel de cette prime par la production de ses bulletins de salaire pour la période allant du 1er juillet 2015 au 31 janvier 2016 sans démontrer que les résultats de l'entreprise justifiaient un versement total. Il sera pour conséquent débouté de sa demande et le jugement entrepris confirmé. 



Sur les demandes indemnitaires pour exécution fautive du contrat de travail et violation de l' obligation de sécurité:



Le salarié ne justifiant pas de manquements de l'employeur autres que des faits de harcèlement, indemnisés par le présent arrêt, ni de préjudices distincts, les demandes indemnitaires sont rejetées. Le jugement est confirmé de ce chef.



Sur la garantie de l'Ags



En application de l'article L.3253-8 du code du travail, l'Ags garantit les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, les contributions dues par l'employeur dans le cadre de contrat de sécurisation professionnelle et les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant pendant la période d'observation, dans le mois suivant le jugement arrêtant le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ou enfin dans les 15 jours, ou 21 jours lorsqu'un plan de sauvegarde est élaboré, suivant le jugement de liquidation.



Les sommes allouées seront inscrites sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société Save my smartphone.



Le licenciement a été notifié le 25 mai 2016, la résiliation judiciaire du contrat prenant effet à compter de cette date, soit antérieurement au prononcé de l'ouverture du redressement judiciaire le 5 juillet 2016, dès lors la garantie de l'Ags s'appliquera sur les créances fixées au bénéfice du salarié.



Les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt seront délivrés au salarié. Il n'y a lieu à assortir cette remise d'une astreinte.











Par ces motifs







La cour,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la créance de M. [O] [U] à l'encontre de la procédure collective de la société Save my smartphone, représentée par Maître [S] [F], mandataire liquidateur, à la somme de 1145,92 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'a débouté de ses demandes relatives au travail dissimulé, au rappel d'une prime trimestrielle sur objectif et au versement de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,



Infirme le jugement entrepris sur le surplus, 



Statuant à nouveau,



Juge que M. [O] [U] a été victime de harcèlement moral;



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [U] produisant les effets d'un licenciement nul à la date du licenciement prononcé le 25 mai 2016;



Fixe le salaire de référence de M. [U] à la somme de 4167 euros brut;



Fixe la créance de M. [U] au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société Save my smartphone aux sommes de :

- 1778 euros brut de rappel de salaire outre 177,80 euros brut de congés afférents,

- 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 25002 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 4167 euros brut à titre d'indemnité de préavis,

- 416,70 euros brut de congés payés afférents à indemnité de préavis,



Déclare le présent arrêt opposable à l'Unedic délégation Ags Cgea d'[Localité 7];



Dit que la garantie de l'Unedic délégation Ags Cgea d'[Localité 7] couvre l'ensemble des créances fixées au bénéfice du salarié;



Rappelle que l'Ags Cgea ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.'3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.'3253-15 et L.'3253-17 du code du travail, sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, conformément aux articles L.3253-19 et suivants du code du travail;



Ordonne la remise à M. [O] [U] par Maître [F] ès qualités de liquidateur de la société Save my smartphone des documents de fin de contrat et bulletin de paie rectifiés conformément au présent arrêt;



Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,



Fixe au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société Save my smartphone les dépens de première instance et d'appel.



LE GREFFIER LE PRESIDENT