Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 30 août 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 30 AOÛT 2023



(n° / 2023, 55 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/12374 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD7EO



Décisions déférées à la cour : 

Jugement du 10 juin 2021 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2020021495

Jugement du 10 juin 2021 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2020022489





APPELANTES

 



S.A.S. FJMN, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, subrogée dans les droits de la SAS APLUS SANTÉ, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOURGES sous le numéro 398 338 194, suivant transmission universelle de patrimoine au profit de la société FJMN à effet au 31 décembre 2016, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de FRÉJUS sous le numéro 429 476 740, 

Dont le siège social est situé [Adresse 5] 

[Adresse 5]

[Adresse 5] 

[Localité 9]





Représentée par Me Benoît HENRY de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148, 

Assistée de Me Patrick RIZZO, avocat au barreau de NICE,





S.A.S. EMERA EXPLOITATIONS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CANNES sous le numéro 451 354 005, 

Dont le siège social est situé [Adresse 7] 

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 1]





Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocate au barreau de PARIS, toque : L0018, 

Assistée de Me Anais BENFEDDA, avocate au barreau de PARIS, toque : P0454, 





INTIMÉS 





S.A.S. FJMN, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, subrogée dans les droits de la SAS APLUS SANTÉ, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOURGES sous le numéro 398 338 194, suivant transmission universelle de patrimoine au profit de la société FJMN à effet au 31 décembre 2016, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de FRÉJUS sous le numéro 429 476 740, 

Dont le siège social est situé [Adresse 5] 

[Adresse 5]

[Adresse 5] 

[Localité 9]





Représentée par Me Benoît HENRY de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148, 

Assistée de Me Patrick RIZZO, avocat au barreau de NICE,

 



S.A.S. EMERA EXPLOITATIONS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CANNES sous le numéro 451 354 005, 

Dont le siège social est situé [Adresse 7] 

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 1]





Monsieur [C] [J]

Né le [Date naissance 3] 1965 à [Localité 27] (38)

De nationalité française

Demeurant [Adresse 6]

[Adresse 16] 

[Localité 2]





S.A.S. EMERA PLUS SANTÉ, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CANNES sous le numéro 819 166 133, 

Dont le siège social est situé [Adresse 7]

[Adresse 7] 

[Localité 1]





S.A.S. FONCIÈRE ROY RENÉ, venant aux droits de la SAS EMERA, par suite d'une fusion absorption à compter du 22 juin 2020, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'ANGERS sous le numéro 438 692 089, 

Dont le siège social est situé [Adresse 4] 

[Localité 8]





Représentés par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocate au barreau de PARIS, toque : L0018, 

Assistés de Me Anais BENFEDDA, avocate au barreau de PARIS, toque : P0454, 





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 octobre 2022, en audience publique, devant la cour, composée de :



Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, 

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Marion PRIMEVERT, conseillère, 



qui en ont délibéré. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame [P] Hébert-Pageot dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL





ARRÊT :



- contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.



*

 * *





FAITS ET PROCÉDURE: 



La société Aplus Santé (M.[G]) et la société Emera Exploitations (M.[J]), qui géraient respectivement 7 et 70 EHPAD, se sont rapprochées en 2016 pour mutualiser la gestion opérationnelle et immobilière de certains de leurs établissements et sont convenues dans un protocole de cession et de partenariat du 17 février 2016, de développer leur partenariat au travers de la constitution par Emera Exploitations d'une SAS (la joint-venture ou JV), des cessions respectives de titres, ainsi que d'inscrire le cadre juridique de leur partenariat dans un accord de partenariat.



En exécution de ce protocole, la SAS Emera Plus Santé (JV) a été créée et les sociétés Aplus Santé, Emera Plus Santé, Emera Exploitations et Emera ont signé le 18 avril 2016 un protocole de cession aux termes duquel les parties sont convenues, d'une part qu'Aplus santé cède à la JV la moitié du capital social qu'elle détient dans sept sociétés (listées au point 2.1 du protocole), d'autre part que la société Emera Exploitations cède 66% du capital social qu'elle détient dans la société exploitant l'EHPAD [31], soit 33% à la JV et 33% à Aplus Santé.



- Le 4 mai 2016, les sociétés Aplus Santé, Emera Exploitations et Emera Plus Santé (JV) ont conclu un Accord de partenariat tendant à la constitution et l'organisation d'un groupe. 



Cet accord prévoit notamment:



- la constitution d'une joint-venture sous la forme de la société Emera Plus Santé, détenue à 100 % par Emera Exploitations, 

 

- la cession immédiate par Aplus Santé de 50 % de ses 7 filiales d'exploitation à Emera Plus Santé (JV) détenue par Emera Exploitations, moyennant le prix de 8,8 millions d'euros et un complément de prix de 5,2 millions d'euros,



- l'engagement d'Emera Exploitations d'apporter dans le temps à Emera Plus Santé (JV) des sociétés d'exploitation, dont 50 % des titres seraient logés dans la joint-venture, le solde restant entre ses mains, 



- à horizon de 5 ans, qu'Aplus Santé et Emera Exploitations s'engageaient à apporter à Emera Plus Santé (JV) 50 % des titres de sociétés d'exploitation encore en leur possession et à répartir le capital d'Emera Plus Santé entre elles à hauteur de 50 % chacune,



- la faculté pour Emera Exploitations (avec un dispositif identique pour Aplus Santé) de racheter les participations d'Aplus Santé dans ses filiales (ou le cas échéant dans la joint-venture) dans l'hypothèse où Emera Plus Santé (JV) changerait de contrôle, l'article 6.1.1 stipulant que «'le changement de contrôle sera qualifié si M.[C] [J] ne détient plus au moins 50% des droits de vote et du capital de la JV directement ou indirectement au travers de toute entité dont le contrôle ['] est détenu par M.[C] [J] et sa famille'»), soit dans l'hypothèse où elle ne serait plus contrôlée par M. [J]'.Il s'agit de la «'Promesse de Vente 1 Emera'» 



 Par avenant du 16 avril 2019 à l'Accord de partenariat, les parties ont prévu, en cas d'exercice par Emera Exploitations de la promesse de cession découlant d'un changement de contrôle, le droit pour Aplus Santé de réinvestir aux côtés d'Emera au capital d'une holding d'investissement, SAS à constituer qui sera contrôlée directement ou indirectement par Emera 'Holding Emera', et dont l'objet unique sera de détenir une participation dans Newco.



Le 24 juillet 2019, la société Newco Emera (en cours d'immatriculation) et les Fonds d'investissement Ardian et Naxicap ont signé une promesse d'achat 

('la promesse d'achat de certaines sociétés du groupe Emera') par laquelle ils s'engageaient à acquérir auprès des actionnaires de contrôle du groupe Emera (les sociétés Foncière Roy René, Emera, Sofilo et Rose Patrimoine) le contrôle majoritaire du groupe Emera, à charge pour les bénéficiaires d'exercer la promesse dans un délai déterminé.



Le 4 novembre 2019, les sociétés Emera Exploitations, Emera et Amera Plus Santé ont notifié à FJMN, venant aux droits d'Aplus Santé, que les actionnaires de contrôle du groupe Emera avaient exercé ce jour la promesse d'achat dont ils étaient les bénéficiaires, le souhait d'exercer la Promesse de Vente 1 Emera au profit d'Emera Plus Santé, sous réserve de la réalisation de la cession des actions Emera, ainsi que les modalités de réinvestissement proposées. 



- le 20 novembre 2019, le contrat de cession consécutif à l'exercice de la promesse d'achat a été signé, sous conditions suspensives et résolutoires, entre d'une part la société Bidco Emera (filiale à100% de Newco Emera), acquéreur, et les sociétés Foncière Roy René, Emera, Rose Patrimoine et Sofilo. Le 18 décembre 2019, après levée de la condition suspensive, la cession des titres a été réalisée et enregistrée dans les registres des mouvements de titres et comptes d'actionnaires.



Le 10 janvier 2020, les sociétés Emera, Foncière Roy René, Emera Plus Santé et Emera Exploitations, invoquant le changement de contrôle intervenu du fait de cette cession, ont notifié à la société FJMN l'exercice de la promesse de vente 1 Emera figurant dans l'Accord de partenariat.



La société FJMN, contestant la réalité du changement de contrôle, s'est opposée à l'exercice de la promesse de vente et a demandé la résolution de l'accord de partenariat assortie d'une indemnisation. C'est dans ce contexte que sont nées les deux instances.



-1ère procédure



 Par actes du 29 mai 2020, la société FJMN a assigné les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé (JV) et Foncière Roy René (venant aux droits de la SAS Emera qu'elle a absorbée) et M.[J] en nullité de diverses stipulations de l'accord de partenariat, en nullité et caducité de la promesse de vente, en résolution de l'accord de partenariat aux torts exclusifs des sociétés défenderesses et en paiement de dommages et intérêts. 



- Par jugement du 10 juin 2021 (n° 20/21495), assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a:



- dit recevable la demande de FJMN de mise en cause de M.[C] [J],

- débouté FJMN de ses demandes de résolution judiciaire de l'Accord de partenariat signé le 4 mai 2016 et de voir juger nulles les dispositions des articles 6.1.1, 6.1.2 et 6.2.2 de l'Accord de partenariat ainsi que des modifications de l'article 6.1.1 issues de la rédaction de l'avenant,

- constaté le changement de contrôle d'Emera Exploitations à compter du 18 décembre 2019,

- débouté FJMN de ses demandes de nullité ou de caducité de la Promesse de vente,

- débouté FJMN de ses demandes de dommages et intérêts pour perte d'exploitation et gain manqué,

- condamné FJMN à verser à l'ensemble des défendeurs la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. 



La société FJMN a fait appel de ce jugement par déclaration du 30 juin 2021 en intimant les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé, Foncière Roy René, et M. [J] (RG n° 21/12374).



2ème procédure



Par acte du 10 juin 2020, la société Emera Exploitations a assigné la société FJMN en exécution forcée de la promesse de vente au prix fixé à l'issue de la mission de l'expert qui aura été désigné par le président du tribunal de commerce de Paris.



Par jugement du 10 juin 2021 (n° 20/22489), le tribunal de commerce de Paris constatant que la société Emera Exploitations avait formulé des demandes au profit de la société Emera qui n'était pas dans la cause, a déclaré Emera Exploitations irrecevable en ses demandes, l'a condamnée à payer à FJMN une indemnité procédurale de 1.500 euros ainsi qu'aux dépens et a rejeté les plus amples demandes ou contraires, 



La société FJMN a fait appel de ce jugement suivant deux déclarations du 30 juin 2021 (RG n° 21/12391 et n° 21/12399). La société Emera Exploitations a fait appel de ce jugement par déclaration du 9 juillet 2021 (RG n° 21/12740).

Ces trois déclarations d'appel ont été jointes le 9 novembre 2021.



Par ordonnance du 11 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des instances RG n° 21/12374 et RG n° 21/12391, débouté la société FJMN de toutes ses demandes de communication de pièces et de sa demande de production de l'original de la promesse d'achat du 24 juillet 2019.



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 septembre 2022 (n° 04), la société FJMN demande à la cour de :



- À titre liminaire et avant toute défense au fond, 



 À titre principal, réformer en tant que de besoin en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état le 11 janvier 2022, en tout état de cause, prononcer la disjonction des instances RG n° 21/12374 et RG n°21/12391, ordonner, avant-dire-droit, aux intimés et à la société Emera Exploitations de communiquer à la société FJMN: la copie du pacte d'actionnaires conclu entre les actionnaires des sociétés Newco Emera, Ardian et Naxicap Partners, la copie du pacte d'actionnaires entre les représentants légaux des sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, et les acquéreurs, à savoir Naxicap Partners, Ardian et les «'Affiliés'» au sens du contrat de cession et d'acquisition du 25 novembre 2019, la copie du pacte d'actionnaires liant les actionnaires au niveau de la société Topco Hestia, à savoir les sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, la copie du pacte d'actionnaires dont a fait l'objet à titre particulier, M. [O], directeur général de la société Emera, la copie de tous pactes d'actionnaires liant les actionnaires au niveau des sociétés Newco Emera et Bidco Emera, à savoir entre les sociétés Naxicap Partners, Ardian, MM. [J] et [O], ordonner, avant-dire-droit, aux intimés et la société Emera Exploitations de communiquer à la société FJMN: 1) l'offre des acquéreurs (Naxicap Partners et Ariana formée aux vendeurs (Emera) en date du 19 juillet 2019 et qui a été retenue, mentionnée au point J. du préambule du projet de contrat de cession et d'acquisition du 24 juillet 2019 et au point J. du préambule du contrat de cession et d'acquisition du 20 novembre 2019, 2) l'avis favorable du comité social et économique de Emera rendu le 10 octobre 2019, l'ensemble des informations précises et écrites transmises ou mises à disposition du comité social et économique lui ayant permis de rendre un avis favorable le 10 octobre 2019, en application de l'article L 2312-15 du code du travail, dans le délai de quinze jours à compter du prononcé de l'arrêt avant-dire-droit à intervenir et sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à l'expiration du délai imparti,



Ordonner, avant-dire-droit, aux intimés et la société Emera Exploitations de remettre au greffe de la cour et à la société FJMN l'original de la promesse d'achat du 

24 juillet 2019, ainsi que de ses annexes en vue de sa transmission aux experts ci-après désignés par la cour,



Juger que ces demandes préalables constituent un préliminaire indispensable afin de connaitre l'intention des parties incluant M.[J] d'une part et les sociétés Ardian et Naxicap Partners d'autre part, et répondent par ailleurs à l'exigence de bonne foi qui doit prévaloir dans l'exécution des contrats et la conduite des parties devant les tribunaux, en application des articles 10 et 1104 du code civil, 



Désigner aux fins de vérification d'écritures sous seing privé, tels expert qu'il plaira à la cour, l'un en informatique, l'autre en écritures, avec mission de se faire remettre l'original de la promesse d'achat consentie à la société Newco Emera en date du 24 juillet 2019, ainsi que de ses annexes, la copie certifiée conforme à l'original de la promesse d'achat consentie à la société Newco Emera en date du 24 juillet 2019 ainsi que de ses annexes, déterminer l'authenticité de l'initial, à savoir l'original de la promesse d'achat du 24 juillet 2019 , déterminer les conditions dans lesquelles l'assemblage («'Assemblact'») concernant cet acte aurait été effectué, ainsi que l'altération éventuelle de la pièce originale ainsi confectionnée, procéder à l'identification des signataires et des signatures de l'original de l'acte, ainsi que de sa copie certifiée conforme à l'original, procéder au constat éventuel de la conformité de la copie à l'original, dresser un rapport référençant l'ensemble des constatations des experts désignés, juger que les frais liés à l'expertise à intervenir seront supportés par les intimés et par la société Emera Exploitations.

 

 Sur le fond, s'agissant de l'appel du jugement n° 20/21495:



- à titre principal, annuler le jugement dont appel, 



- à titre subsidiaire et pour les mêmes motifs, confirmer les dispositions du jugement dont appel ayant déclaré la mise en cause de M.[J] recevable, tirer toutes les conséquences légales et de fait de l'arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 19 mai 2022, infirmer toutes les autres dispositions du jugement dont appel,



- en toutes hypothèses et statuant à nouveau : 



- sur la demande des intimés tendant à voir prononcer la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a constaté le changement de contrôle au niveau de la société Emera Exploitations, juger que la demande des intimés tendant à voir prononcer la confirmation du jugement notamment en ce qu'il a constaté le changement de contrôle au niveau de la société Emera Exploitations est sans objet, rejeter en conséquence les demandes des intimés en ce sens,



- sur les fautes des intimés justifiant la résolution judiciaire des accords de partenariat , juger que les intimés ont commis de nombreuses fautes à l'égard de la société FJMN qui portent sur des obligations déterminantes à la réalisation du partenariat, justifiant le prononcé de la résolution judiciaire à leurs torts exclusifs et justifient, à tout le moins, que la société FJMN puisse légitimement invoquer l'exception d'inexécution,



- sur la nullité de certaines stipulations contractuelles, juger que les dispositions des articles 6.1.1, 6.1.2 et 6.2.2 de l'accord de partenariat en date du 4 mai 2016, ainsi que les modifications de l'article 6.1.1 issues de sa rédaction de l'avenant en date du 16 avril 2019 sont nulles et de nul effet, 



- sur la nullité de la 'Promesse de Vente 1 Emera, juger que la 'Promesse de Vente 1 Emera'est nulle et de nul effet, 



- sur la caducité de la 'Promesse de Vente 1 Emera, prononcer la caducité de la 'Promesse de Vente 1 Emera,



- sur les conséquences des agissements des intimés:



- à titre principal, prononcer la résolution judiciaire des accords de partenariat aux torts exclusifs des intimés, à savoir, le protocole de cession et de partenariat du 17 février 2016, le protocole de cession du 18 avril 2016 , l'accord de partenariat Aplus Santé / Emera du 4 mai 2016, l'avenant à l'accord de partenariat du 16 avril 2019, juger que la résolution judiciaire devra prendre effet au jour de la conclusion du premier contrat formant les accords de partenariat, en l'occurence le contrat de cession et de partenariat, soit au plus tard le 17 février 2016,



-subsidiairement,



- juger que la société FJMN est légitime, à tout le moins, à ne pas exécuter ses obligations qui découlent des accords de partenariat, en ce y compris celle d'exécuter la 'Promesse de Vente 1 Emera', sur le fondement de l'exception d'inexécution,



- condamner les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à restituer les titres cédés par la société Aplus Santé des sociétés gérant les établissements du [12], Maison de retraite de [13], La [24] (Urbania), [18], [26], [25] (Espagne),



- condamner les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à céder l'intégralité des titres détenus au sein de la société Emera Résidence Seniors [10] à la société FJMN, à leur valeur nominale,

 

- condamner solidairement les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à restituer la somme de 1.551. 058,02 euros à la société FJMN, correspondant au prix d'acquisition par la société Aplus Santé des titres des sociétés d'exploitations des établissements [21] et [32], 



- condamner les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à acquérir les titres détenus par la société FJMN, au sein de la SCCV [Localité 28], à leur valeur nominale,



-Juger que les acomptes versés par les intimés pour l'acquisition des titres des sociétés d'exploitation des établissements [12], Maison de retraite de [13], La [24] (Urbania), [18], [26], [25] (Espagne), soit la somme de 8.805.000 euros, sera conservée par la société FJMN, à titre de dommages et intérêts compensatoires,



- juger, en tant que de besoin, que les intimés seront déchus du droit d'exercer toute offre de rachat concernant les 'murs' des établissements EHPAD de [Localité 14], [Localité 30], et [Localité 15], auprès de la Semcoda ou de tout autre bailleur social,



-condamner solidairement les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à payer à la société FJMN la somme de 73. 600. 000 euros à titre de dommages et intérêts, résultant de la perte de chance et du gain manqué de l'exploitation commune des établissements EHPAD ,



- condamner solidairement les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à payer à la société FJMN la somme de 22.500.000 euros à titre de dommages et intérêts, résultant du gain manqué en l'état de l'absence de réalisation du partenariat immobilier, 



- condamner conjointement et solidairement les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations, Emera Plus Santé et M.[J] à payer à la société FJMN la somme de 54. 579 112,20 euros à titre de dommages et intérêts, résultant de l'intégration illégitime des 606 lits appartenant à la société FJMN dans le cadre de l'opération de cession et d'acquisition réalisée au profit de Naxicap Partners et d'Ardian,



- assortir les condamnations pécuniaires des sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations, Emera Plus Santé et M. [J] des intérêts de retard au taux légal à compter de la date signification de l'acte introductif d'instance. 



- Sur le fond, s'agissant de l'appel du jugement (n° 20/22489): 



- confirmer les dispositions du jugement ayant dit les demandes de la société Emera Exploitations irrecevables, juger que ses demandes sont nouvelles et donc totalement irrecevables, infirmer toutes les autres dispositions du jugement dont appel ayant rejeté les demandes de la société FJMN,



- sur la fin de non-recevoir tendant à voir prononcer l'irrecevabilité de l'action de la société Emera Exploitation, juger que l'apparition soudaine de la société Investco Emera telle qu'elle apparait dans les conclusions des intimés contrevient aux stipulations contenues dans la notification de changement de contrôle du 4 novembre 2019, juger que cette seule constatation démontre l'absence de preuve de changement de contrôle au niveau capitalistique et au niveau des droits de vote de M. [J] et de sa famille, juger que l'accrétion de la société Emera Exploitations est irrecevable, au sens des articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile,

 

-sur les exceptions de procédure tendant à voir prononcer l'irrecevabilité des demandes de la société Emera Exploitations, juger irrecevables les demandes de la société Emera Exploitations tendant à l'exécution forcée de la 'Promesse de Vente 1 Emera' en application des articles 9 du code de procédure civile et 1353 du code civil, juger irrecevables les demandes de la société Emera Exploitations tendant à l'exécution forcée d'un prétendu engagement de porte-fort,



- sur l'irrecevabilité des demandes nouvelles de la société Emera Exploitations tendant à la faculté de substitution avec la société Emera Plus Santé, juger que les demandes de la société Emera Exploitations visant à se substituer à la société Emera Plus Santé pour l'ensemble des demandes formulées par celle-ci sont nouvelles en cause d'appel, 



À titre subsidiaire, sur la demande de sursis à statuer, juger qu'il serait inéquitable que la société FJMN soit condamnée sous astreinte à remettre les titres litigieux sans qu'au préalable le prix de ces titres n'ait été établi de manière contradictoire et définitive ainsi que pour les comptes courants et les bénéfices réalisés,



- ordonner le sursis à statuer sur les demandes formées par les intimés jusqu'à la détermination judiciaire des compléments et ajustements de prix sur la cession des titres, comptes courants et bénéfices. 



En tout état de cause, juger que la pièce n°77 adverse viole l'article 954 du code de procédure civile, que la pièce n°77 adverse s'analyse comme un titre constitué à soi-même dont la production en justice est interdite en application de l'article 1363 du code civil, rejeter et considérer comme abandonnés l'ensemble des moyens et prétentions adverses qui ne sont pas intégrés dans le corps des dernières conclusions notifiées le 2 mai 2022, rejeter l'ensemble des demandes des intimés et de la société Emera Exploitations,



- condamner in solidum les intimés et la société Emera Exploitations à payer à la société FJMN la somme de 45.000 en application de l'article 700 du code de procédure civile, condamner les intimés et la société Emera Exploitations aux entiers dépens.



Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 

2 septembre 2022 (n° 03), M. [J], les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé et Foncière Roy René demandent à la cour de :



- S'agissant de l'appel du jugement du 10 juin 2021 (n° 20/21495) :



-Infirmer le jugement en ce qu'il dit recevable la demande de la société FJMN de mettre M.[J] dans la cause, déclarer irrecevables les demandes formées contre M.[J] et le mettre hors de cause,

 

-confirmer en toutes ses autres dispositions le jugement, débouter la société FJMN de l'ensemble de ses demandes, fins, prétentions et conclusions.



 -S'agissant de l'appel du jugement du 10 juin 2021 (n° 20/22489) :



- infirmer en toutes ses dispositions le jugement ayant déclaré irrecevable la société Emera Exploitations,



- déclarer la société Emera Exploitations recevable en ses demandes, débouter la société FJMN de l'intégralité de ses demandes, fins, prétentions et conclusions,



- condamner la société FJMN à céder à la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé) les titres objet de la promesse de vente qu'elle détient directement, avec jouissance au 10 janvier 2020,



-condamner la société FJMN à signer et remettre à la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé) les ordres de mouvements correspondants, sous astreinte de 100.000 euros par jour de retard et par société concernée à compter du huitième jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir,



- condamner la société FJMN à faire céder par la société Aplus Santé Espana à la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé) la totalité des titres détenus par cette dernière dans la société de droit espagnol Geros Azur SL avec jouissance au 10 janvier 2020 sous astreinte de 100.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir,



- désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec mission de recevoir des mains de la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé) le paiement du prix tel qu'il aura été déterminé par l'expert judiciaire à désigner par le président du tribunal de commerce de Paris, de le remettre à la société FJMN sur justification de l'inscription des titres objet de la promesse de vente (qu'ils soient détenus directement par la société FJMN ou indirectement via la société Aplus Santé Espana) au nom de la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer à la société Emera Plus Santé) dans les registres de mouvement de titres des différentes sociétés émettrices, mettre les frais du séquestre à la charge de la société FJMN, autoriser la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé), dès remise du prix de cession entre les mains du séquestre, à signer tous documents nécessaires à la réalisation des cessions ordonnées, et le cas échéant passer outre la résistance de la société FJMN,



- en tout état de cause, condamner la société FJMN à verser à chacun des concluants, à savoir M. [J], les sociétés Emera Plus Santé, Foncière Roy René et Emera Exploitations la somme de 75.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel et de première instance.



Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est expressément renvoyé à leurs écritures.



SUR CE 



La cour a pris acte à l'audience que les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé et Foncière Roy René, ainsi que M.[J] renonçaient à leur demande de rejet des dernières écritures notifiées par FJMN ( n°4) le 20 septembre 2022.



- Sur les demandes liminaires de FJMN



- Sur la demande de disjonction des procédures en résolution judiciaire des contrats et vente forcée des titres 



FJMN soutient que la jonction des procédures RG n° 20/22489 et n° 20/21495 à laquelle a procédé le conseiller de la mise en état, n'est justifiée ni en droit, ni en fait et porte une atteinte manifeste au droit au procès équitable, en ce qu'elle permet à la société Foncière Roy René de disposer d'un intérêt à agir dans l'instance relative à la vente forcée des titres alors qu'elle n'avait pas été appelée à la cause jusqu'à présent.



Elle conteste l'existence d'un lien entre les deux procédures, faute d'identité de parties et d'objet, la première procédure tendant à la résolution judiciaire de l'intégralité des contrats passés entre la société FJMN et les sociétés Emera Exploitations, Foncière Roy René, Emera Plus Santé et M.[J], la seconde procédure à l'exécution forcée des dispositions d'un Accord de partenariat passé le 4 mai 2016 entre les sociétés FJMN et Emera Exploitations. 



Les intimés répliquent qu'il existe bien entre les actions initiées par FJMN d'une part et Emera Exploitations d'autre part, un lien manifeste de sorte qu'il est de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble. 



Aux termes de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui, s'il existe un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne administration de la justice de les faire instruire ou juger ensemble.Il peut également ordonner la disjonction d'une instance en plusieurs.



Par ordonnance du 11 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a joint les deux instances considérant que si les deux jugements frappés d'appel opposaient des parties différentes, ils portaient cependant sur les questions de validité, d'exécution et de résolution d'un même ensemble contractuel et que des incidents identiques aux fins de vérification d'écritures et de communication de pièces avaient été formés dans chacune de ces instances.



L'instance initiée par FJMN tend à mettre à néant les différentes conventions passées avec Emera Exploitations ou les sociétés du groupe Emera dans le cadre du partenariat conclu en 2016, afin essentiellement de faire échec à la demande d'exécution forcée de la promesse de vente que FJMN a consentie à Emera Exploitations dans l'Accord de partenariat et qui fait l'objet dans la seconde instance d'une demande d'exécution forcée.



Il existe bien un lien manifeste entre les deux instances et la solution qui sera donnée au litige dans la procédure engagée par FJMN est susceptible d'avoir une incidence directe sur la demande d'exécution forcée de la promesse mise en oeuvre par Emera Exploitations. La circonstance qu'il n'y ait pas une identité complète de parties ne remet pas en cause l'existence d'un tel lien, étant rappelé que la jonction de ces instances ne créée pas à elle seule de liens juridiques entre les parties en cause.



En conséquence, il n'y a pas lieu de disjoindre les instances 21-12374 et 

21-12391, dont la jonction avait été prononcée à juste titre le 11 janvier 2022. 

- Sur la demande de communication préalable de documents



Dans le dispositif de ses conclusions, FJMN demande à la cour d'ordonner aux intimés de produire les pièces suivantes: 



- la copie du pacte d'actionnaires conclu entre les actionnaires des sociétés Newco Emera, Ardian et Naxicap Partners,



- la copie du pacte d'actionnaires entre d'une part les représentants légaux des sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, d'autre part les acquéreurs Naxicap Partners, Ardian et les Affiliés au sens du contrat de cession du 

25 novembre 2019,



- la copie du pacte d'actionnaires liant les actionnaires au niveau de la société Topco Hestia, à savoir les sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine,



- la copie du pacte d'actionnaires dont a fait l'objet à titre particulier, M.[O], directeur général de la société Emera,



- la copie de 'tous les Pactes d'actionnaires' liant les actionnaires au niveau des sociétés Newco Emera et Bidco Emera, à savoir entre les sociétés Naxicap Partners, Ardian, MM.[J] et [O],



- l'offre des Acquéreurs (Naxicap Partners et Ardian) formée aux vendeurs (Emera) en date du 19 juillet 2019 et qui a été retenue, mentionnée au point J. du préambule du projet de contrat de cession et d'acquisition du 24 juillet 2019 et au point J. du préambule du contrat de cession et d'acquisition du 20 novembre 2019, 



- l'avis favorable du comité social et économique d'Emera rendu le 10 octobre 2019, 



- 'l'ensemble des informations précises et écrites transmises ou mises à disposition du comité social et économique' lui ayant permis de rendre un avis favorable le 10 octobre 2019, en application de l'article L. 2312-15 du code du travail, dans le délai de quinze jours à compter du prononcé de l'arrêt avant-dire-droit à intervenir et sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à l'expiration du délai imparti,



- la remise au greffe de la cour et à la société FJMN de l'original de la promesse d'achat du 24 juillet 2019, ainsi que de ses annexes en vue de sa transmission aux experts, qui seront désignés par la cour. 



FJMN, qui conteste la réalité du changement de contrôle sur lequel se fonde Emera Exploitations pour demander l'exécution forcée de la promesse de vente, soutient que la production de ces différentes pièces est indispensable à la vérification de l'existence d'un changement de contrôle au sens des accords de partenariat. Elle reproche aux intimés d'avoir toujours refusé de communiquer l'ensemble des éléments permettant de vérifier la réalité du changement de contrôle et particulièrement les pactes d'actionnaires liés à l'opération de cession et d'acquisition au profit des sociétés Naxicap Partners et Ardian et critique la communication non contradictoire de pièces au tribunal. Elle relève que l'article 8.4 du protocole du 18 avril 2016 prévoit que la demande de communication émanant d'une juridiction constitue une exception à la règle de confidentialité et qu'elle ne saurait être considérée comme un tiers aux conventions liant les parties, que de surcroît, l'article 1.2 de l'avenant du 16 avril 2019 prévoit que la confidentialité ne peut être opposée à un engagement de signature d'un pacte d'associés au niveau de 'Holding EMERA' avec les autres associés de cette holding. Elle ajoute que l'article 6.1.4 de l'Avenant, qui stipule à son bénéfice un droit de réinvestissement en cas d'exercice de la promesse de vente prévoit qu'Emera est tenue d'envoyer une identification de l'entité devant faire l'acquisition du contrôle, les conditions financières de l'opération et les modalités de réinvestissement proposées à Aplus et que ce droit à réinvestir exclut par principe toute réserve de confidentialité opposable à FJMN. Elle souligne enfin que cette communication répond à l'exigence de bonne foi qui doit prévaloir dans l'exécution des contrats. Les intimés opposent à cette demande de communication l'existence de clauses de confidentialité, reprenant à leur compte la motivation du conseiller de la mise en état, et ajoutant que si FJMN estime qu'elle est susceptible d'être associée au sein de la société Topco Hestia, par l'effet de sa faculté de réinvestissement, cela ne lui offre le droit que d'obtenir communication des statuts de ladite société, ce qui a été fait, mais en aucun cas d'adhérer au pacte conclu par d'autres associés, ni de connaître la teneur confidentielle de leurs accords. 



Liminairement, la cour relève que les intimés ne se prévalent pas des pactes d'associés au soutien de leur demande d'exécution de la Promesse 1 Emera, et que si Emera Exploitations a communiqué au tribunal, le 17 décembre 2020, une partie des pièces dont FJMN sollicite la production forcée (la promesse d'achat des titres des sociétés du groupe Emera du 24 juillet 2019, le pacte d'associés conclu au sein de Topco Hestia le 18 décembre 2019 et le pacte d'associés conclu au sein de Newco Emera) sans que cette communication ne soit adressée simultanément à FJMN, la violation du principe du contradictoire qui est soulevée par FJMN et qui est susceptible d'être retenue par la cour si elle était avérée, est de nature à conduire à l'annulation du jugement ainsi que le sollicite ultérieurement FJMJ, mais ne justifie pas de plein droit la production forcée de ces pièces à hauteur d'appel.



- sur la communication des pactes d'associés:



Seule peut être pertinemment discutée la production forcée de pactes d'actionnaires dont l'existence est établie. Tel est le cas des pactes d'associés conclus, d'une part au sein de la société Topco Hestia (qui détient 43% de la société Newco Emera), d'autre part au sein de la société Newco Emera (laquelle détient 100% de Bidco Emera, qui détient elle-même 100% d'Emera Exploitations).



Pour justifier de la confidentialité de ces pactes, faisant selon les intimés, obstacle à la communication requise, ces derniers versent tout d'abord aux débats une attestation de M.[C] [J] certifiant, d'une part qu'il n'existe qu'un seul pacte d'actionnaires liant les associés de Topco Hestia (Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Invest), que ce pacte comporte une clause de confidentialité, qu'aucune disposition de ce pacte ne permet à M.[J] de détenir directement ou indirectement au moins 50% du capital ou des droits de vote de Newco Emera et par voie de conséquence d' Emera Plus Santé, d'autre part que le pacte d'actionnaires liant les associés de Newco Emera ne contient pas davantage de dispositions permettant à M.[J] de détenir directement ou indirectement au moins 50% du capital ou des droits de vote de Newco Emera et par voie de conséquence de la société Emera Plus Santé. 



Si FJMN est fondée à contester le caractère opérant de cette attestation, en ce qu'elle a été émise par une partie à la procédure, il sera relevé que sont également versées aux débats:



- l'attestation de M.[K] [R] (directeur général de la Banque Populaire Développement, elle -même présidente de Naxicap Rendement), certifiant que le ' Pacte Newco Emera', conclu le 18 décembre 2019 entre l'ensemble des porteurs de parts émises par Newco Emera, a pour objet la gouvernance du groupe Emera, comporte des dispositions couvertes par une clause de confidentialité et ne contient aucune disposition qui aurait pour effet, en droit ou en fait, de permettre à M.[C] [J], directement ou indirectement, de détenir au moins 50% du capital ou des droits de vote de Newco Emera et, par voie de conséquence de la société Emera Plus Santé,



- l'attestation de M.[K] [O], président de la société Newco Emera certifiant qu'il n'existe aucun accord entre les parties à la promesse d'achat relatif à la cession des titres du groupe Emera en dehors de la promesse d'achat elle-même et du contrat de cession du 20 novembre 2019 qui en résulté.



Ces attestations, si elles ne sont pas rédigées manuscritement, sont signées par leur auteur, comportent la mention relative aux conséquences d'une fausse déclaration, sont accompagnées d'une pièce d'identité et peuvent être prises en compte à titre de renseignements. 



L'existence de clauses de confidentialité dans chacun de ces pactes n'est pas en elle-même contestée, mais FJMN soutient qu'elles ne lui sont pas opposables.



Pour contester l'opposabilité de ces clauses de confidentialité, FJMN se prévaut tout d'abord de l'article 8.4 du protocole de cession du 18 avril 2016 signé entre Aplus Santé, Emera Plus Santé (J.V), Emera Exploitations et Emera, par lequel les parties sont convenues d'une part qu'Aplus santé céde à la JV la moitié du capital social qu'elle détient dans sept sociétés, d'autre part que la SAS Emera cède 66% du capital social qu'elle détient dans la société exploitant l'EHPAD [31], dont 33% à la J.V et 33% à Aplus Santé.



Cet article stipule qu''Aucune information concernant les présentes ne sera communiquée à un tiers sans l'accord exprès écrit des autres Parties, à l'exception de celles communiquées par les Parties à leurs conseils, à moins qu'une telle communication ne soit requise par toute autorité judiciaire ou administration compétente.' 



Si cette clause prévoit que la confidentialité n'est pas opposable au juge, elle se renferme sur son objet et ne vise que les informations 'concernant les présentes', c'est à dire les cessions qui en sont l'objet. Force est de constater que les pactes d'associés des sociétés Newco Emera (société qui n'a été immatriculée qu'en décembre 2019) et Topco Hestia sont étrangers aux cessions réalisées à l'occasion de la conclusion de l'Accord de partenariat. En conséquence, l'exception prévue dans cette clause ne trouve pas à s'appliquer à la présente demande de communication de pièces.



FJMN fait ensuite valoir qu'elle ne peut être considérée comme un tiers à ces deux pactes dès lors que le droit de réinvestir qui lui a été accordé par l'avenant du 16 avril 2019, exclut par principe toute réserve de confidentialité à son égard.



L'article 6.1.4, que l'Avenant du 16 avril 2019 a ajouté à l'Accord de partenariat, prévoit qu'Emera accepte de faire bénéficier Aplus 'd'un droit de réinvestissement au niveau d'une holding d'investissement à créer, en cas d'exercice de la Promesse de vente 1 EMERA'.



Dans le cadre de l'ouverture de ce droit, l'article 6.1.4 stipule:



- qu'Emera devra notamment notifier à Aplus ('i) une identification de l'entité devant faire l'acquisition du contrôle (au sens de l'article L233-3 du code de commerce) de la société FONCIERE ROY RENE ou alternativement EMERA EXPLOITATIONS et EMERA ITALIA ( le 'Nouvel Investisseur' ou 'Newco') et s'il s'agit d'une personne morale, des personnes physiques ou les fonds d'investissement qui en détiennent le contrôle ultime' et (iv) les modalités de réinvestisssement proposées à Aplus ' dans une société par actions simplifiée à constituer qui sera contrôlée [....] directement ou indirectement par EMERA ( ou toute autre société dont le contrôle ultime sera détenu par [C] [J] et sa famille) et dont l'objet unique sera de détenir une participation dans Newco ( la' Holding Emera'),



- au titre des conditions dans lesquelles APlus pourra réinvestir aux côtés d'Emera au capital de la Holding EMERA, notamment un (iii)Engagement de signature d'un pacte d'associés au niveau de Holding EMERA avec les autres associés de Holding EMERA à savoir EMERA et d'autres éventuels associés minoritaires, au plus tard à la date de réalisation du Changement de Contrôle EMERA.'



Par courier du 4 novembre 2019, FJMN a été informée que les actionnaires de contrôle du groupe Emera (à savoir les sociétés Foncière Roy René, Sofilo, Emera et Rose Patrimoine), au bénéfice desquelles la société Newco Emera (ou tout affilié qu'elle se substituerait) avait consenti une promesse d'achat de la totalité de leurs actions dans douze sociétés (Les Actions Emera Cédées), avaient exercé cette promesse. 



Par ce même courrier étaient notifiés à FJMN:



- l'identité de l'acquéreur, à savoir la société à créer Bidco Emera, filiale à 100% de Newco Emera, avec la précision que le contrôle ultime de l'acquéreur était détenu par divers fonds de placement gérés par les SA Naxicap Partners et Ardian France.



- le souhait d'exercer la Promesse de Vente I Emera sous réserve de la réalisation de la cession des Actions Emera Cédées, et que la levée de cette promesse donnerait lieu à notification dans les 30 jours de la date de réalisation de la cession, 



- les modalités de réinvestissement proposées d'une partie du prix de cession (3,7 millions d'euros) à recevoir dans le cadre de l'exercice de cette promesse, dans une société en participation (SEP) dont les seuls associés seraient, outre FJMN, la société Foncière Roy René et Mediaustral, la SEP ayant pour unique objet ' la détention des titres de la société Topco Hestia, société dont l'unique objet sera de détenir aux côtés des seules sociétés Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, des titres de la société Newco Emera, société dont l'objet est, comme indiqué ci-dessus, de détenir la totalité des titres de l'Acquéreur.'



Il ressort de cette notification que l'Acquéreur des titres détenus par les actionnaires de contrôle du groupe Emera était Newco Emera, sachant que cette dernière s'est pour procéder à ce rachat substitué sa filiale à 100% Bidco Emera. FJMN n'avait pas vocation à entrer au capital de la société acquérant les titres des actionnaires de contrôle du groupe Emera, mais seulement, si elle exerçait son droit à réinvestir aux côtés d'Emera, à entrer au capital d'une nouvelle société devant regrouper d'une part la Foncière Roy René souhaitant réinvestir partie des fonds reçus à la suite du rachat des actions par Bidco Emera, d'autre part FJMN suite au rachat de ses titres à l'occasion de l'exercice de la Promesse 1 Emera. Le fait que FJMN puisse le cas échéant devenir l'un des associés d'une holding appelée à détenir une partie du capital social de la société Acquéreur (Newco Emera/ Bidco Emera) ne modifie pas sa qualité de tiers à l'égard du pacte signé par les associés de Newco Emera, sachant que cette dernière comporte, via Investico Emera, des associés extérieurs aux parties, à savoir les Fonds Naxicap et Ardian. Il s'ensuit que les intimés sont fondés à opposer la clause de confidentialité figurant à ce pacte pour en refuser la communication à FJMN dans la présente instance.La cour rejettera en conséquence la demande de production du pacte d'associés de Newco Emera. 



 Quant au pacte d'associés de Topco Hestia, il ressort de ce qui précède qu'il a été proposé à FJMN, non pas d'être associée de Topco Hestia, mais d'une société ayant pour objet de détenir les titres de Topco Hestia, cette dernière ayant pour unique objet de détenir des titres de la société Newco Emera. 



FJMN soutient qu'en lui proposant de réinvestir dans une SEP et non dans une SAS, M.[J] a permis de soustraire FJMN à la souscription d'un pacte d'actionnaires au niveau de Topco Hestia qu'elle devait signer en application de l'article 6.1.4. 



Les intimés répliquent que la constitution d'une SEP a été préférée à une SAS pour faciliter les relations entre les associés au regard des tensions existantes, mais qu'ils sont tout à fait prêts à constituer une SAS plutôt qu'une SEP si FJMN le souhaite. Ils ajoutent que quand bien même FJMN estime qu'elle devrait être associée à Topco Hestia (détenue à 92% par Foncière Roy René), elle ne peut prétendre qu'à la communication des statuts de cette société.



A supposer que FJMN ait eu l'obligation en cas de réinvestissement, de signer un pacte d'associés au niveau de Topco Hestia, et que la proposition d'investir au niveau d'une SEP ne soit pas conforme aux dispositions de l'Accord de partenariat, il en résulterait un manquement contractuel de la part d'Emera Exploitations, un tel manquement n'ayant pas pour effet de la rendre partie audit pacte, ni de faire échec à la clause de confidentialité qui y figure.



Il s'ensuit que la cour rejettera la demande de production du pacte d'associés de Topco Hestia.



- sur la communication du 'pacte d'actionnaires dont a fait l'objet à titre particulier M.[O]'



Il n'existe pas de pacte d'actionnaires spécifique à M.[O], seul le pacte d'associés de Newco Emera comporte des dispositions particulières pour M.[O] dirigeant opérationnel du groupe Emera.



Or, il vient d'être jugé que FJMN devait être déboutée de sa demande de communication du pacte d'associés de Newco Emera.



Il n'y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.



- sur la communication du pacte d'actionnaires entre d'une part les représentants légaux des sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, d'autre part les acquéreurs Naxicap Partners, Ardian et les Affiliés au sens du contrat de cession du 25 novembre 2019, et de 'tous les Pactes d'actionnaires' liant les actionnaires au niveau des sociétés Newco Emera et Bidco Emera, à savoir entre les sociétés Naxicap Partners, Ardian, MM.[J] et [O].



N'étant pas justifié de l'existence d'autres pactes d'associés que ceux précédemment évoqués, ces