Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE — 5 septembre 2023

ARRÊT DU

05 SEPTEMBRE 2023





NE/CO*





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N° RG 22/00355 - 

N° Portalis DBVO-V-B7G-C7XA

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SAS ABRISUD 





C/





[D] [A]





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Grosse délivrée 

le : 

aux avocats

ARRÊT n° 122 /2023









COUR D'APPEL D'AGEN

Chambre Sociale







Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d'appel d'Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le cinq septembre deux mille vingt trois par Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de président assistée de Nathalie CAILHETON, greffier



La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire 







ENTRE :



La SAS ABRISUD prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 5]

[Adresse 5]



Représentée par Me David LLAMAS, avocat postulant inscrit au barreau d'AGEN et par Me Kévin HUET substituant à l'audience Me Mélanie GRELLIER-DRAPEAU, avocat plaidant inscrit au barreau de LA ROCHE-SUR-YON







APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 21 mars 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 21/00031



d'une part,



ET :



[D] [A]

né le 03 septembre 1976 à [Localité 4]

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]



Représenté par Me Cyrille PERIGAULT, avocat inscrit au barreau de TOULOUSE







INTIMÉ



d'autre part,





A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 06 juin 2023 devant Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de président, Jean-Yves SEGONNES et Benjamin FAURE, conseillers, assistés de Chloé ORRIERE, greffier, et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.

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EXPOSÉ DES FAITS



Monsieur [D] [A] a été embauché suivant contrat à durée indéterminée par la société ABRISUD à compter du 13 janvier 2011, en qualité de responsable développement export.

Par avenant du 12 février 2020, il a été affecté au poste de directeur B to B.



La convention collective applicable est celle de la Métallurgie Ingénieurs et Cadres.



La société ABRISUD est détenue par la holding FSH, laquelle a été rachetée par la société SUD 2020, créée spécialement pour le rachat par la société GROUPE AKENA.



Le 30 septembre 2020, le comité social et économique (CSE) a été convoqué à une réunion extraordinaire. Cette réunion avait pour objet de présenter :

- un projet de réorganisation de la société ABRISUD ;

- un projet de licenciements collectifs pour motif économique. 



Lors d'une seconde réunion du CSE tenue le 7 octobre 2020, cette instance a émis un avis favorable à la réorganisation de la société ABRISUD et au projet de licenciements collectifs pour motif économique (6 avis favorables et 1 avis défavorable).



Par courrier daté du 8 octobre 2020, Monsieur [A] a été convoqué à un entretien préalable, en vue d'une procédure de licenciement pour motif économique.



Lors de cet entretien, tenu le 20 octobre 2020, il lui a été remis en main propre une note d'information présentant les raisons économiques conduisant la société ABRISUD à envisager son licenciement économique ainsi que la notice d'information relative à la mise en 'uvre du contrat de sécurisation professionnelle. Il était proposé à Monsieur [A] une liste de propositions de reclassement, avec la précision qu'il avait jusqu'au 3 novembre 2020 pour accepter ou refuser ces propositions.



Par courrier en date du 29 octobre 2020, la société ABRISUD a notifié à titre conservatoire son licenciement pour motif économique à Monsieur [A].



Monsieur [A] a décidé d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle, aussi son contrat de travail a été rompu le10 novembre 2020. 



Monsieur [A] a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch notamment en contestation de la mesure de licenciement pour motif économique dont il a fait l'objet et en nullité de la convention de forfait jours. 



Par jugement du 21 mars 2022, le conseil de prud'hommes d'Auch, section encadrement, a : 

 

- dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [A] est 

dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- condamné la société ABRISUD à verser à Monsieur [A] la somme de 90 000 € nette de CSG CRDS au titre du préjudice subi du fait du licenciement injustifié, 

- dit et jugé que la convention de forfait en jours de Monsieur [A] est nulle,

- condamné la SAS ABRISUD à verser à Monsieur [A] la somme de 312 608.28 € au titre des heures supplémentaires et la somme de 31 260.83 € au titre de congés payés sur les heures supplémentaires ;

- condamné Monsieur [A] à rembourser à la SAS ABRISUD la somme correspondant aux jours non travaillées (JNT) dont il a bénéficié en application de la convention de forfait en jours déclarée nulle par le présent jugement et dont le montant reste à parfaire ;

- ordonné à la société ABRISUD de remettre à Monsieur [A] un bulletin de salaire portant sur les rappels d'heures supplémentaires établi à la date de leur paiement, 

- ordonné à la société ABRISUD de remettre à Monsieur [A] les documents sociaux de fin de contrat rectifiés, 

- condamné la société ABRISUD à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées à Monsieur [A] dans la limite de 6 mois, 

- condamné la société ABRISUD à verser Monsieur [A] la somme de 1.800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire autre que de droit, 

- fixé la valeur de référence du salaire mensuel brut à 11 964,50 €, 

- rappelé que les créance salariales produisent intérêts à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant la juridiction et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, 

- dit n'y avoir pas lieu à capitalisation des intérêts, 

- dit que chaque partie conserve ses propres dépens ;

- rejeté toutes autres demandes et dit inutiles ou mal fondées, celles plus amples ou contraires, formées par les parties. 



Par déclaration du 29 avril 2022, la société ABRISUD a interjeté appel du jugement du conseil de prud'hommes d'Auch en visant expressément les chefs de jugement critiqués.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 mai 2023.





PRÉTENTIONS DES MOYENS DES PARTIES



I . Moyens et prétentions de la SAS ABRISUD, appelant principal



Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 10 mai 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la SAS ABRISUD demande à la cour de :



- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d' Auch, en ce qu'il a :



- dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [A] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- l'a condamnée à verser à Monsieur [A] la somme de 90 000 euros nette de CGS et CRDS au titre du préjudice subi du fait du licenciement injustifié ;

- dit et jugé que la convention de forfait en jours de Monsieur [A] est nulle ;

- l'a condamnée à verser à Monsieur [A] la somme de 312 608.28 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 31 260.83 euros au titre de congés payées sur les heures supplémentaires ;

- condamné Monsieur [A] à lui rembourser la somme correspondant aux jours non travaillés (JNT) dont il a bénéficié en application de la convention de forfait en jours déclarée nulle par le jugement et dont le montant reste à parfaire ;

- lui a ordonné de remettre à Monsieur [A] un bulletin de salaire portant sur les rappels d'heures supplémentaires établi à la date de leur paiement ;

- lui a ordonné de remettre à Monsieur [A] les documents sociaux de fin de contrat rectifiés (bulletin de salaire, solde de tout compte certificat de travail et attestation Pôle Emploi) ;

- l'a condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées à Monsieur [A] dans la limite de 6 mois ;

- l'a condamnée à verser à Monsieur [A] la somme de 1 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- fixé la valeur de référence du salaire mensuel brut à 11 964.50 euros ;

- dit que chaque partie conserve ses propre dépens ;

- rejeté ses demandes.



Statuant à nouveau, 



' Sur le licenciement de Monsieur [A] :



A titre principal,



- déclarer que le licenciement de Monsieur [A] est fondé sur un motif économique ;

- déclarer qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement à l'égard de Monsieur [A] ;

- déclarer qu'elle a correctement appliqué les critères d'ordre ;



En conséquence de quoi, Monsieur [A] doit être débouté :

- de sa demande tendant à voir considéré son licenciement comme sans cause réelle et sérieuse, et donc débouté de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 156 117,91 € ;

- de sa demande tendant à voir considéré que les critères d'ordre n'ont pas été correctement appliqués, et donc débouté de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 156 117,91 €.



A titre subsidiaire,



Si la cour venait à considérer que le licenciement de Monsieur [A] était dénué de cause réelle et sérieuse, ou que les dispositions relatives aux critères d'ordre n'avaient pas été correctement appliquées, elle ne pourrait qu'apprécier les demandes indemnitaires de Monsieur [A] dans de plus justes proportions.



A titre encore plus subsidiaire,



Si la cour venait à considérer que le licenciement de Monsieur [A] était dénué de cause réelle et sérieuse, ou que les dispositions relatives aux critères d'ordre n'avaient pas été correctement appliquées, elle ne pourrait qu'apprécier les demandes indemnitaires de Monsieur [A] en excluant de leur calcul les primes exceptionnelles qui se rattachent à des périodes antérieures, et les limiter au barème macron, soit la somme de 87 088,50 €. 



A titre infiniment subsidiaire,



Si la cour venait à considérer que le licenciement de Monsieur [A] était dénué de cause réelle et sérieuse, ou que les dispositions relatives aux critères d'ordre n'avaient pas été correctement appliquées, elle ne pourrait que limiter les demandes indemnitaires de Monsieur [A] au barème Macron, soit la somme de 108 081,63 €.



' Sur la durée du travail



A titre principal,



- considérer que la convention de forfait-jours de Monsieur [A] était valable et lui était parfaitement opposable ;



- débouter Monsieur [A] de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au cours de la suspension de son contrat de travail ;



A titre subsidiaire,



Si par extraordinaire la cour devait considérer que la convention de forfait-jours de Monsieur [A] était privée d'effet, elle ne pourrait que :



- condamner Monsieur [A] au remboursement des JNT pris par lui dans le cadre de cette convention de forfait-jours ou réglés sur son solde de tout compte, soit la somme de 6 678,28 € ; 

- reconnaître que Monsieur [A] n'a effectué des heures supplémentaires qu'à hauteur du décompte établi par la société ABRISUD, et limiter les rappels de salaires :

o à la somme de 16 136,68 €, outre la somme de 1 613,67 € au titre des congés payés afférents, en excluant du calcul les primes exceptionnelles et les primes d'objectifs ;

o ou à défaut, à la somme de 20 563,54 €, outre la somme de 2 056,35 € au titre des congés payés afférents, en prenant en compte les primes exceptionnelles, mais exclusivement celles qui se rattachent à la période de référence.



La cour ne pourrait que limiter sa condamnation au paiement d'une seule indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et non deux comme le prétend Monsieur [A] ;



A titre infiniment subsidiaire,

 

Si la cour venait à reconnaître que Monsieur [A] a effectué 55 heures par semaine, tel qu'il le prétend, elle ne pourrait que :



- juger que les primes d'objectifs annuelles et primes exceptionnelles perçues par lui ne doivent pas être inclues dans la base de calcul des majorations, et en conséquence limiter les rappels de salaires à la somme de 198 302,03 €, outre la somme de 1 983,02 € au titre des congés payés afférents ;

- ou à défaut, à la somme de 251 882,40 €, outre la somme de 2 518,82 € au titre des congés payés afférents, en prenant en compte les primes exceptionnelles, mais exclusivement celles qui se rattachent à la période de référence.



' Sur l'exécution du contrat 



A titre principal,



- débouter Monsieur [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 20 000 € au titre d'un préjudice moral distinct de la rupture ;

- débouter Monsieur [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 20 000 € au titre du préjudice subi du fait des prétendus manquements de l'employeur à son obligation de loyauté et de sécurité pendant la suspension de son contrat de travail ;



A titre subsidiaire,



- apprécier les demandes de dommages-intérêts au titre du préjudice moral distinct et au titre du préjudice subi du fait des prétendus manquements de l'employeur à son 

obligation de loyauté et de sécurité pendant la suspension de son contrat de travail 

dans de plus justes proportions



' Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile



- débouter Monsieur [A] de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 3 600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Monsieur [A] à régler :

- la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance ;

- outre la somme 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.





Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :



1- Sur le motif économique du licenciement



1-1 Sur les difficultés économiques



- au jour de l'enclenchement de la procédure de licenciements collectifs pour motif économique, le contexte économique de l'activité d'ABRISUD était particulièrement concurrentiel, et devenait plus difficile en raison d'une concurrence accrue des entreprises dans le secteur d'activité

- pour en justifier elle verse une étude de marché réalisée par la Fédération des Professionnels de la Piscine et du Spa (F.F.P), au sujet de l'abri de piscine en France, en 2021 

- le contexte économique de l'activité d'ABRISUD est devenu plus difficile en raison :

- d'une chute brutale des contacts et par voie de conséquences des commandes ;

- du confinement quasi-total de l'ensemble du personnel à compter du 17 mars jusqu'au 11 mai 2020, puis une reprise progressive jusqu'à juin ;

- et d'une nouvelle dégradation de sa trésorerie.

- les résultats financiers de la société sur les derniers exercices ont été largement en perte, et l'année 2020 a confirmé la tendance à la baisse du marché

- l'expert comptable, Monsieur [SF] atteste des difficultés de la société

- eu égard aux difficultés auxquelles elle faisait face, elle devait, au-delà des suppressions de postes, envisager l'optimisation de l'ensemble de ses coûts. C'est dans ce cadre que des fusions de sociétés ont été opérées. Cette opération a été effectuée dans l'intérêt de la société ABRISUD, et aucunement en fraude des salariés licenciés.

- la Cour de cassation considère que le motif économique du licenciement doit s'apprécier à la date du licenciement. Au cas particulier, les fusions sont intervenues postérieurement au licenciement de Monsieur [A].



' Sur la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité



- le retour à l'équilibre financier paraissait compromis en raison :

- du déséquilibre défavorable des coûts indirects et fixes. Les nouveaux actionnaires ont dû faire des choix suite aux orientations prises par les directions précédentes qui avaient créé de nombreuses fonctions support bien que le chiffre d'affaires ait été stagnant et les résultats fortement en baisse ;

- des déficits exceptionnels chroniques intégrant litiges clients et sociaux ;

- du poids des charges financières.

- la situation ne pouvait se prolonger sans compromettre l'activité de la société

- à défaut de redressement des résultats, sa survie était sévèrement compromise en raison de l'ensemble des motifs structurels et conjoncturels exposés



' Sur le périmètre d'appréciation du motif économique



- alors même que la situation économique du Groupe ABRISUD avait nécessité une nouvelle mesure de protection en novembre 2019, le Groupe AKENA avait décidé d'envisager la reprise, toutefois, celle-ci n'était possible qu'à la condition qu'ABRISUD retrouve de la rentabilité

- compte tenu de la situation du Groupe ABRISUD au jour de la signature du protocole de conciliation en juillet 2020, un plan de redressement était absolument nécessaire et c'est dans ce contexte qu'en septembre 2020, le CSE devait être consulté sur les mesures rendues nécessaires

- elle précise, si par extraordinaire, la cour devait apprécier les difficultés de la société ABRISUD au-delà du périmètre du Groupe ABRISUD que :

- pour apprécier si ABRISUD est dans le même secteur d'activité que les autres entités du Groupe, il convient de reprendre l'activité et les produits de ces autres entités, or indéniablement les secteurs de la véranda et de l'abri de piscine sont différents

 - en premier lieu, les clients et les savoir-faire des métiers de la véranda et de l'abri de piscine sont différents. ABRISUD se présente comme le leader européen de l'abri de piscine et de terrasse, là où AKENA commercialise des vérandas.

- la démarche est plus compliquée sur le plan juridique, technique, organisationnel et financier. La construction de la véranda doit répondre à des normes très contraignantes issues du secteur du bâtiment (obtention d'un permis de construire, RT 2012, etc.), là où la pose d'un abri de piscine relève des métiers de la piscine.

 - si ces deux secteurs ont en commun le matériau utilisé, à savoir l'aluminium, en revanche, l'abri de piscine est un produit « en catalogue » qui se pose au sol sans contraintes majeures, alors que la véranda se conçoit avec le client, en tenant compte de la construction de la maison qui est toujours différente, des calculs techniques ont toujours lieu sur une véranda (pente, charge, dimensions des ouvertures, ...), le métier de la véranda nécessite ainsi indéniablement un savoir-faire supérieur et différent de celui de l'abri

 - les salariés d'AKENA et d'ABRISUD ne sont en aucun cas «interchangeables», les métiers nécessitant des compétences, notamment techniques, spécifiques. Or, il est prégnant que l'absence d'interchangeabilité des salariés démontre tout à fait la spécificité, tant des métiers que des process, et constitue donc un motif pertinent pour caractériser l'existence de deux secteurs d'activités différents

- il est parfaitement normal qu'au sein d'un même groupe de sociétés, les moyens de communication, et notamment les sites internet, soient mutualisés : en pratique, sur le site de chacune des sociétés du Groupe sont présentés des produits vendus par ladite société, mais également des produits vendus par d'autres sociétés du Groupe. Monsieur [N] [H], responsable communication, en atteste.

 - dans un but d'entretenir la confusion, Monsieur [A] prétend que des produits, semblables sinon très proches, seraient commercialisés tant par les sociétés AKENA qu'ABRISUD

- l'attestation de Monsieur [I] [M], ancien directeur industriel du Groupe ABRISUD, licencié pour faute grave, contient de nombreux éléments qui permettent de douter tant de sa sincérité que de sa partialité

 - le conseil de prud'hommes n'a nullement été trompé par l'argumentaire de Monsieur [A], et a, à bon droit, reconnu l'existence de deux secteurs d'activité distincts, 

- si la cour entendait retenir le raisonnement d'un secteur d'activité élargi, c'est uniquement sur le secteur des abris de piscine qu'il conviendrait de raisonner et la situation économique du Groupe ABRISUD pourrait alors être présentée à la lueur de la situation du Groupe AZENCO, racheté un an plus tôt par les dirigeants d'AKENA

- or là encore, s'il s'agit de raisonner en résultat cumulé, la situation économique est malheureusement déficitaire (en résultat cumulé, les entités des Groupes ABRISUD et AZENCO affichent un résultat net de ' 4 253 K€ )



1-2 Sur les recherches de reclassement



- elle a, et ceci démontre sa loyauté, effectué cette recherche auprès de l'ensemble des sociétés du Groupe, qu'elles se trouvent sur le territoire national ou pas.

- Madame [E] [T] a répondu pour l'ensemble du Groupe AZENCO, qui comprend, notamment, les sociétés ALL SKY et JM BACHE

- Monsieur [A] considère que ces recherches de reclassement n'étaient pas sérieuses, au motif, notamment, qu'elles n'étaient pas personnalisées. Or, ceci n'est exigé ni par le code du travail, ni par la Cour de cassation

- Monsieur [A] considère s'agissant des propositions de poste de VRP que la rémunération n'était pas correctement renseignée, en ce qu'elle n'indiquait pas le niveau de la rémunération variable. Or, eu égard à son caractère justement variable, la société n'était pas en mesure d'apporter plus de précisions. Seule la performance du VRP sera déterminante de la rémunération qu'il percevra.

- elle a envoyé une trame de réponse aux sociétés du Groupe sollicitées pour qu'elles indiquent notamment la classification des postes recensés. Il ne saurait dès lors lui être reproché une absence de réponse des sociétés consultées sur la classification des postes proposés. L'article D.1233-2-1 du code du travail, qui liste les mentions, ne prévoit pas de sanction si une des mentions est manquante. Les éléments du contrat de travail soit la rémunération, le lieu de travail, la durée de travail et la qualification étaient présents dans les propositions de reclassement faites à Monsieur [A]

- ce ne sont pas moins de 11 propositions de reclassement qui ont été formulées à Monsieur [A] et qu'il a toutes refusées 

- pour les solutions de reclassement proposées, une formation d'adaptation était prévue si besoin pour occuper les postes disponibles

- Monsieur [A] lui reproche également de ne pas lui avoir proposé d'autres postes disponibles et se fonde sur les registres d'entrée et de sortie des différentes sociétés du Groupe. Or, soit les postes n'étaient plus disponibles au moment où le licenciement était envisagé, soit il n'avait pas les compétences nécessaires, soit il s'agissait de postes à l'étranger,

- si la société AKENA a mené une campagne massive de recrutement, cette campagne date de mai 2021, soit bien après son licenciement d'autant qu'il n'a pas fait valoir sa priorité de réembauchage ; et les offres d'emplois publiées par la société ABRISUD datent de mai/juin 2021, soit bien après son licenciement.

- elle n'a pas produit les registres du personnel des société SUN, TSP et SNS dans la mesure où elles n'ont plus de salariés depuis février 2019,

- le licenciement de Monsieur [A] lui a été notifié à titre conservatoire, il lui était ensuite rappelé les différents délais qui étaient ouverts et les conséquences qui y étaient attachées, cette pratique est validée par la Cour de cassation



1.3. Sur l'application des critères d'ordre de licenciement



' Sur la demande tardive de Monsieur [A]



- Monsieur [A] a effectivement quitté son emploi le 10 novembre 2020. Il disposait alors de la possibilité de solliciter la communication des critères d'ordre jusqu'au 20 novembre 2020. Il ne l'a nullement effectué. 

-si une demande en ce sens était réalisée par son avocat, par courrier daté du 15 décembre 2020, la société ABRISUD n'était légalement pas tenue de lui répondre, conformément à la position de la Cour de cassation.



' Sur la détermination et l'application des critères d'ordre



- elle a respecté l' obligation consulter le comité social et économique sur les critères d'ordre qu'elle entendait appliquer. Ainsi, deux réunions exceptionnelles du CSE ont été fixées, en vue de présenter l'opération de restructuration et les licenciements collectifs pour motif économique, les 30 septembre et 7 octobre 2020.

- Monsieur [A] était seul au sein de sa catégorie professionnelle

- contrairement à ce qui est indiqué par Monsieur [A], la décision de le licencier est purement objective, et est surtout juridiquement fondée. 





1.4. Sur les prétentions financières de Monsieur [A] 



' Sur le prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse



- afin d'obtenir une indemnisation de son prétendu préjudice, Monsieur [A] doit rapporter la preuve de l'existence de celui-ci, mais doit en plus le quantifier

- les calculs effectués par Monsieur [A] sont erronés, et les montants avancés par lui ne peuvent en aucun cas être retenus pour déterminer le montant d'éventuels dommages-intérêts dans l'hypothèse où son licenciement serait considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse

- si Monsieur [A] a perçu, sur les 12 mois précédant la rupture de son contrat, la somme brute de 156 117,91 €, une partie de ces sommes se rapporte en réalité à des périodes antérieures (par courrier du 1er février 2018, une prime mensuelle de 2 500 € brut lui a été octroyée pour une durée de 12 mois, pour son travail auprès de la filiale au Benelux ; le versement de cette prime a été renouvelé, par courrier daté du 1er février 2019. Le versement de cette prime a pris fin au 31 décembre 2019, dans la mesure où, à compter du 1er janvier 2020, il a quitté ses fonctions de responsable développement export pour devenir directeur B to B)

- la période de référence des 12 derniers mois court de novembre 2019 à octobre 2020. Au cours de cette période, s'agissant des régularisations opérées entre novembre 2019 et janvier 2020, pour la somme de 45 000 €, seules sont à prendre en compte les sommes se rattachant réellement à novembre 2019 (2 500 €) et décembre 2019 (2 500 €), soit la somme de 5 000 €.

- au cours des 12 derniers mois, la rémunération brute de Monsieur [A] s'élevait donc à la somme de 116 117,91 € (156 117,91 ' 45 000 + 5 000 = 116 117,91 €), soit une somme mensuelle brute de 9 676,50 € (116 117,91 / 12 = 9 676,50).

- conformément aux ordonnances Macron, Monsieur [A] ne peut pas prétendre à plus de 9 mois de salaire, soit la somme de 87 088,50 € (9 676,50 x 9 mois = 87 088,50 €. 



' Sur le prétendu préjudice distinct



- il n'existe aucun élément de preuve entre l'état de santé de Monsieur [A] et les conditions de la rupture de son contrat de travail

- l'ordonnance produite n'indique nullement l'origine des troubles de Monsieur [A], et ne fait aucun lien avec son travail au sein de la société ABRISUD et les conditions de la rupture de son contrat



' Sur le prétendu préjudice lié aux critères d'ordre



- Monsieur [A] se contente d'affirmer que, si les critères d'ordre avaient été respectés, il n'aurait pas été licencié. Or, il n'en rapporte nullement la preuve.

 - s'agissant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dans le cadre des barèmes Macron, Monsieur [A], pourrait percevoir, au maximum, la somme de 87088,50€, correspondant à 9 mois de salaire.





2. Sur la durée du travail



2.1. A titre principal, sur la licéité de la convention de forfait-jours



' Sur la mise en place de la convention de forfait-jours



- le contrat de travail de Monsieur [A] fait explicitement référence à l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 (Accord de la Métallurgie, Ingénieurs et Cadres) 

- aussi, les mentions relatives à l'année de référence, aux repos obligatoires, et aux mesures mises en 'uvre pour le contrôle et la vérification de la charge de travail du salarié étaient effectivement prévues par l'accord collectif du 28 juillet 1998. 



' Sur l'application de la convention de forfait-jours



- elle s'assurait du repos quotidien et hebdomadaire de Monsieur [A] avec le suivi des agendas et établissait un document de contrôle des jours travaillés. 

- le conseil de prud'hommes n'a, en première instance, pas correctement apprécié la pertinence de ces plannings individuels, il s'agit d'un réel suivi des jours travaillés par Monsieur [A], notamment, les jours de congés payés, les JNT et les jours de chômage partiel

- elle a en outre respecté l'ensemble des obligations qui sont les siennes s'agissant du droit à la déconnexion des salariés soumis à une convention de forfait-jours : elle a établi une charte unilatérale sur le droit à la déconnexion, qui est entrée en vigueur le 1er octobre 2017 ; elle a établi une note de service, rappelant les dispositions de cette charte, après avoir informé et consulté le comité d'entreprise sur la charte ; ledit comité a d'ailleurs adopté cette charte à l'unanimité de ses membres présents



2.2. A titre subsidiaire, sur les conséquences de la nullité de la convention de forfait



' Sur le remboursement des JNT



- si le salarié peut prétendre aux heures supplémentaires qu'il aurait effectuées, l'employeur peut quant à lui obtenir le remboursement des JNT pris par le salarié dans le cadre de la convention de forfait-jours

- à la lecture des bulletins de salaires de Monsieur [A], il apparaît qu'il a pris :

- 2 JNT en 2018, valorisés à la somme de 393,22 € ;

- 7,5 JNT en 2019, valorisés à la somme de 1 474,57 € ;

- 1 JNT en 2020, valorisé à la somme de 365,33 € ;

- 9,17 JNT lui ont réglés sur le mois de novembre 2020, dans le cadre de son solde de tout compte, pour un montant de 4 445,16 €.



 ' Sur les prétendues heures supplémentaires



- par des éléments objectifs, précis et concrets, elle a pu reconstituer l'emploi du temps de Monsieur [A] qui, s'il a pu effectuer des heures de travail au-delà des 35 heures hebdomadaires, c'est en quantité bien moindre que ce qu'il ne peut affirmer

- sur la base du décompte qu'elle a établi, il apparaît que Monsieur [A] a effectué les heures supplémentaires suivantes :

- 0h en 2017 ;

- 126h15 en 2018 ;

- 107h50 en 2019 ;

- et 18h10 heures supplémentaires en 2020

- Monsieur [A] se borne à établir une « journée-type », et procède par évaluation forfaitaire

- elle verse les attestations réalisées par d'anciens collègues de Monsieur [A] qui, de manière unanime, rappellent que les horaires réalisés par celui-ci étaient très inférieurs à ses prétentions

- de manière générale, l'ensemble des nouvelles attestations produites par Monsieur 

[A] émanent toutes d'anciens collègues, qui ont tous pour point commun d'avoir des griefs à son encontre

- elle a produit les extraits de l'agenda Outlook de Monsieur [A], de janvier 2018 à son départ de la société en 2020. A la lecture de ceux-ci, la cour ne pourra que constater que contrairement à ce qu'il affirme à ses écritures, il n'a nullement des rendez-vous physiques ou des entretiens téléphoniques tôt le matin ou tard le soir ; mais également qu'il avait tout le loisir, au cours de ses journées, pour programmer des rendez-vous personnels ( « rendez-vous privé », « kiné », « orthophoniste », «dentiste », « ophtalmo », « psy Marylou », « signature notaire », etc ')

- pour déterminer le salaire horaire sur lequel sont appliquées les majorations pour heures supplémentaires, il convient d'exclure les « primes d'objectif annuel » et « prime exceptionnelle » que Monsieur [A] a pu percevoir ; ce qui donne un taux horaire de 50,23 € (7 618,15/151,67), qui, après majoration :

- de 25%, est de 62,79 € ;

- et de 50% est de 73,34 €. 



2.3. Sur le prétendu travail dissimulé



- dès lors que les parties étaient tenues par une convention de forfait, il ne peut valablement être une quelconque intention frauduleuse de sa part

- sur la question du travail qu'il aurait été contraint de réaliser pendant l'activité partielle, il sera rappelé qu'il est fait référence au confinement total vécu entre mars et mai 2020. Si des échanges ont pu avoir lieu pendant la période, ceux-ci étaient sommaires et avaient uniquement pour objectif de conserver le lien et d'expédier les affaires courantes qui pouvaient l'être.

- Monsieur [A] produit des mails aux fins d'attester qu'il aurait travaillé pendant la période de confinement. Or, elle constate que pendant cette période, Monsieur [A] n'a pas conclu la moindre vente, ni signé le moindre contrat. Il est dès lors difficile d'imaginer qu'il ait réellement pu travailler pendant cette période

- les attestations produites par Monsieur [A] ne sont pas objectives

- il ne démontre pas avoir subi un préjudice lié à une prétendue activité en période de chômage partiel, (pour mémoire, il était rémunéré à 100% en application des dispositions conventionnelles) ni en quoi cette activité caractériserait du travail dissimulé.

- Monsieur [A] sollicite deux fois l'indemnité pour travail dissimulé. Or, s'agissant d'une indemnité forfaitaire, elle ne peut s'appliquer qu'une seule fois.



3. Sur les dommages-intérêts pour préjudice subi



- à titre principal, et à défaut de tout élément de démonstration de l'existence et de l'étendue d'un quelconque préjudice, la cour confirmera le jugement de première instance et déboutera Monsieur [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 20 000 €. 

- à titre subsidiaire, Monsieur [A] se contente d'affirmer avoir subi un préjudice, sans apporter d'éléments de preuve ; 

- Monsieur [A] a perçu sur cette période 100% de son salaire net,chaque mois travaillé (20 000 €/2,5 mois de chômage partiel) mais sollicite, en sus, 8 000 € supplémentaire pour chaque mois travaillé. Cette somme, totalement disproportionnée, ne saurait être retenue.





II. Moyens et prétentions de Monsieur [D] [A], intimé et appelant incident



Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 10 mai 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, Monsieur [D] [A] demande à la cour :



1/ A titre principal, 

 

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que la rupture de son contrat de travail notifiée le 29 octobre 2020 et devenue effective par l'acceptation du CSP par le salarié le 10 novembre 2020, est dépourvue de cause réelle et sérieuse. 

 

- réformer le jugement déféré en ce qu'il a : 



- fixé la valeur de référence de son salaire mensuel brut à la somme de 11.964,50 €, 



- limité la condamnation de la SAS ABRISUD à lui verser la somme de 90.000 € nette de CSG et CRDS au titre du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

 

Statuant à nouveau, 

 

- fixer la valeur de référence de son salaire mensuel brut à la somme de 12.009,07 €, 

- condamner la société ABRISUD à lui verser la somme de 156.117,91 € nette de CSG/GRDS sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

 

2/ A titre subsidiaire, 

 

- déclarer que la société ABRISUD a méconnu les dispositions relatives à l'ordre des 

licenciements. 

- condamner la société ABRISUD à lui verser la somme de 156.117,91 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la violation de l'ordre des licenciements. 

 

- Subsidiairement, déclarer que la société ABRISUD a été déloyale dans la mise en 

'uvre de l'ordre des licenciements. 

- condamner la société ABRISUD à lui verser la somme de 156.117,91 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la déloyauté de la société ABRISUD dans la mise en 'uvre de l'ordre des licenciements. 

 

3/ En toute hypothèse, 

 

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré nulle et par voie de conséquence non opposable sa convention de forfait jours, 

 

- Subsidiairement, déclarer non opposable la convention de forfait jours, 

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société ABRISUD à lui verser la somme de 312.608,28 € au titre des heures supplémentaires outre 31.260,83 € au titre de congés payées sur les heures supplémentaires, 

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné à la société ABRISUD de lui remettre un bulletin de salaire portant sur les rappels d'heures supplémentaires, 

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné à la société ABRISUD de lui remettre les documents sociaux de fin de contrat rectifiés (bulletin de salaire, solde de tout compte et attestation Pôle Emploi), 

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS ABRISUD à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées à Monsieur [A] dans la limite de 6 mois, 

 

- réformer le jugement déféré en ce qu'il a : 

 

- l'a condamné à rembourser à la société ABRISUD la somme correspondant aux jours non travaillés et dont le montant reste à parfaire, 

- rejeté tout autre demande et dit inutiles ou mal fondées, celles plus amples ou contraires, 

- dit n'y avoir lieu à capitalisation des intérêts, 

- n'a pas fixé d'astreinte à la remise des bulletins de salaire rectifiés et des documents sociaux de fin de contrat rectifiés, 

 - dit que chaque partie conserve ses dépens, 

 

Statuant à nouveau, 

 

- débouter la société ABRISUD de l'intégralité de ses demandes, 

- déclarer que la société ABRISUD a manqué à son obligation de loyauté et de sécurité en le faisant travailler pendant la période de suspension de son contrat de travail 

 

En conséquence de ce qui précède, 

 

- condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 20.000 € à titre de 

dommages et intérêts pour son préjudice moral distinct de la rupture 

- condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 20.000 € à titre de 

dommages et intérêts pour son préjudice du fait des manquements de l'employeur à son obligation de loyauté et de sécurité pendant la période de suspension de son contrat de travail de mars à mai 2020 

- condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 72.054,42 € au titre 

de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé pendant la période de suspension de son contrat de travail de mars à mai 2020 

- condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 312.608,28 € au titre 

des heures supplémentaires sur les trois dernières années outre 31.260,83 € au titre des congés payés y afférents 

- condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 72.054,42 € au titre 

de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé afférent aux heures supplémentaires 

- condamner la société ABRISUD à lui remettre une attestation Pôle Emploi rectifiée, les bulletins de paie rectifiés et un certificat de travail rectifié correspondants aux causes du jugement sous astreinte de 100 € par jour à compter du prononcé de la décision à intervenir 



- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société ABRISUD à lui payer la somme de 1800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 3.600 € au titre de 

l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société ABRISUD aux intérêts légaux à compter de la saisine et à la 

capitalisation des intérêts, 

- condamner la société ABRISUD aux entiers dépens de première instance et d'appel. 

 



Au soutien de ses prétentions, il fait valoir :



1- A titre principal sur le caractère abusif du licenciement économique



1-1 Sur l'absence de motif économique réel et sérieux invoqué à l'appui du licenciement



a) Sur les difficultés économiques 



L'absence de difficultés économiques justifiées lors de son licenciement : 



- aux termes de la notice d'information du 21 octobre 2020 et de la notification de son licenciement à titre conservatoire du 30 octobre 2020, la société ABRISUD justifie la 

rupture du contrat de travail du salarié par des motifs économiques tenant au fait que la société enregistre depuis 3 ans, une stagnation de l'activité ainsi que des déficits importants qui se dégradent d'année en année, le résultat 2019 étant fortement négatif.

- la société ABRISUD a tronqué volontairement les chiffres mentionnés dans l'étude de marché de la Fédération Française des Professionnels de la Piscine et du Spa qu'elle a versée aux débats,

- il ressort de cette étude en pages 15 et 16 , que le chiffre d'affaires du marché de l'abri de piscine : 

- n'a baissé que de 0,7% en 2019, 

- est en augmentation de 5% en 2020, 

- et en augmentation de 9% en 2021. 

Le nombre de vente d'abris de piscines a, quant à lui, augmenté de 13,2% en 2021



- la Fédération Française des Professionnels de la Piscine et du Spa rappelle dans un dossier de presse que l'année 2020 a été marquée par une hausse spectaculaire de la demande et le marché a enregistré des évolutions records

- elle produit un mail du 3 août 2020 adressé à l'ensemble des salariés de la société, Monsieur [F], PDG de la société ABRISUD qui montrent que les difficultés économiques n'existaient plus,

- les données économiques fournies par la société ABRISUD concernent les années 2017 à 2019. Or, la cause économique d'un licenciement doit s'apprécier à la date de rupture du contrat de travail soit en l'espèce au regard des trois premiers trimestres 2020

- en n'évoquant que des prévisions pour l'année 2020 basées sur les éventuelles pertes liées à la pandémie du coronavirus, sans aucune donnée chiffrée précise ni justifiée, il est patent que le motif économique invoqué par la société ABRISUD n'est pas établi

- il ressort d'articles de presse, du site de la société ABRISUD que la société se présente toujours comme le leader européen de l'abri de piscine et de terrasse, que la pandémie COVID-19 a eu pour effet d'accroître les ventes de 10 % des aménagements extérieurs (abris extérieurs, abris piscine, pergolas), que les difficultés économiques de la société ABRISUD étaient dues au fait que la société avait du mal à rembourser l'endettement généré par son rachat en LBO en 2011 avec un effet de levier trop important, la société ayant été rachetée à un prix hors réalité économique. 

- les actionnaires et les banques ont accepté de perdre leurs créances en annulant une grande partie des dettes qui pesaient sur la société ABRISUD, contre le partage des bénéfices d'ABRISUD pendant 5 ans pour la vente de la société ABRISUD à AKENA, réduisant, de facto ses dettes. 

- à l'étude des comptes produits, il est facilement constatable que les variations des résultats nets sont dues principalement à des mouvements financiers et exceptionnels et que l'Excédent Brut d'Exploitation (EBE) était en voie d'amélioration. 

- le carnet de commande de la société ABRISUD était plein comme le démontrent le montant des avances et acomptes clients reçus sur les commandes en cours (8,9 millions en 2020 contre 5,7 millions en 2019), ainsi que le montant de la production stockée qui s'élève à 430 K€ contre 81 K€ normalement

- la société ABRISUD disposait donc d'une trésorerie très importante 5,7 millions €, et ne présentait donc pas de difficultés économiques justifiant la mise en place de deux vagues de licenciement économique

- la société ABRISUD avait par ailleurs une dette fournisseur ayant été baissée de 3 millions €, la conduisant à sa valeur la plus basse depuis 2017. 

- son licenciement économique n'est pas lié à un motif économique mais à la cession d'entreprise elle-même, le licenciement des salariés ayant manifestement été anticipé dans le cadre des négociations.

- il convient également d'appréhender les chiffres présentés a posteriori par la société ABRISUD avec la plus grande précaution dans la mesure où, sont intervenues diverses fusions-absorptions entre la société ABRISUD et d'autres sociétés (TECHNIQUES SECURITE PISCINE et SUN ABRIS) après son licenciement, mais avec effet rétroactif au 1er janvier 2020. C'est donc un passif rétroactif qui n'est pas à intégrer dans la prise en compte des données économiques de la société ABRISUD lors de son licenciement économique



Des difficultés économiques qui doivent être appréciées au sein du Groupe :



- lorsqu'une société appartient à un groupe, ce qui n'est pas contesté en l'espèce, les difficultés économiques doivent s'apprécier au niveau du secteur d'activité de ce groupe, en l'espèce, le Groupe AKENA auquel appartient la société ABRISUD et non du seul groupe ABRISUD. Ce sont donc toutes les entreprises du Groupe AKENA qui relèvent d'un même secteur d'activité qui doivent donc être prise en considération

- la société ABRISUD est devenue une filiale Groupe AKENA, qui exerce dans le même secteur d'activité et ne subit aucune difficulté économique

- la société ABRISUD ne fait référence, au sein de ses courriers des 21 et 30 octobre 

2020, qu'à la société ABRISUD pour invoquer des difficultés économiques 

- le Groupe AKENA est le leader de la conception, fabrication et installation d'abris de terrasse, de vérandas et pergolas. Il est spécialisé dans les travaux de menuiserie métallique et regroupe notamment la société AKENA pour les particuliers et la société SOKO pour les professionnels. Les sociétés AKENA et SOKO ne fabriquent pas que des vérandas, mais sont également spécialisées dans les abris de piscine et des pergolas depuis 2010 à l'instar des sociétés ABRISUD et AZENCO. 

- les captures écran du site internet d'AKENA démontrant les produits commercialisés ne sont pas que de la communication, mais montrent bien les produits mis à la vente par AKENA et pour lesquels les clients peuvent passer commande.

- il en justifie en versant l'attestation de Monsieur [M], dont le départ s'est soldé par un protocole transactionnel, 

- la société ABRISUD exerce strictement la même activité que la société AZENCO, ce qui est expressément reconnu par l'employeur

- l'activité des sociétés du Groupe est identique puisque toutes les sociétés ont le même secteur de marché et interviennent sur l'outdoor et pas seulement les abris de piscine, comme le confirme lui-même Monsieur [F], PDG de la société ABRISUD tant au terme d'articles de presse que dans le cadre des communications internes à l'entreprise

- les réseaux et mode de distribution sont également les mêmes, raison pour laquelle on retrouve toutes ces sociétés sur les mêmes salons, comme [3], où elles sont implantées dans la même zone

- contrairement à ce que soutient pour les besoins de la cause la société ABRISUD et de manière totalement fausse, la démarche pour la construction d'une véranda n'est pas plus compliquée sur le plan juridique, technique, organisationnel et financier. Pour les vérandas-piscines, les abris terrasse et les abris piscine hauts, des démarches administratives, techniques, études de sols, coordination de travaux, obtention d'un permis de construire sont également nécessaires

- la société ABRISUD compare volontairement le dossier technique d'un abri bas (qui ne constitue qu'un des produits du groupe ABRISUD) à une véranda, en omettant de préciser qu'elle fabrique et pose des méga structures pour les campings et les mairies en structure aluminium ou bois, sur lesquelles les exigences sont comparables aux vérandas.

- toutes attestations versées aux débats par la société ABRISUD sont des attestations, soit de l'employeur directement, soit des directions du Groupe AKENA qui ont toutes intérêts à ce que le secteur d'activité ne soit pas déclaré commun

- la société ABRISUD s'adresse, en outre, tant aux particuliers pour leur maison d'habitation, qu'aux professionnels avec la gamme AbrisudPro. S'agissant des particuliers, le profil du client est le même puisque la société ABRISUD comme les autres sociétés du Groupe AKENA, vend des produits offrant aux clients la possibilité d'agrandir leur espace de vie.

- le fait que les salariés d' ABRISUD interviennent sur le secteur géographique de la société AKENA et inversement est sans aucune incidence sur le secteur d'activité des entreprises du groupe ni sur la similitude de produits

- « l'interchangeabilité des salariés » n'est pas un critère juridique pour définir un secteur d'activité commun dans un groupe de société 



L'absence de difficultés économiques au sein du secteur d'activité du Groupe :



- Il ressort des nombreux articles de presse publiés à l'occasion de l'acquisition de la société ABRISUD par le Groupe AKENA que ce dernier a un chiffre d'affaires de plus de 100 millions d'euros ; la société ABRISUD qui n'hésite pas à soutenir que les chiffres annoncés n'auraient qu'un but commercial, sans pour autant démontrer le 

contraire.

- si la société ABRISUD devait persister dans son refus de produire les éléments comptables de l'ensemble des sociétés du Groupe AKENA, il est constant que la cour ne sera pas en mesure d'apprécier la réalité du motif économique invoqué à l'appui du licenciement de Monsieur [A]. La cour ne pourra qu'en tirer toutes conséquences quant au motif économique et le déclarer infondé. 





b) Sur la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité



- si l'entreprise appartient à un groupe, il est nécessaire que la réorganisation soit 

justifiée par la sauvegarde de la compétitivité non pas simplement au niveau de l'entreprise à laquelle appartient le salarié licencié, mais du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient



1-2 Sur le reclassement



' L'absence de proposition des postes disponibles au sein du Groupe par la société ABRISUD



- la cour constatera à la lecture du courrier de la société AZENCO du 11 septembre 2020, que :

- bien que cette dernière indique à la société ABRISUD qu'un poste de commercial est disponible au sein de son établissement EAU PLUS à [Localité 2], ce poste ne lui a jamais été proposé 

- que 9 embauches ont été effectuées par les sociétés du Groupe avant la rupture de son contrat et 4 juste après, alors que ces postes ne lui ont pas été proposés

- la société ABRISUD est débitrice de l'obligation de reclassement. C'est à elle qu'il appartient de démontrer l'absence de poste disponible ; elle aurait dû vérifier la véracité des dires des sociétés du Groupe.

- Monsieur [A] est titulaire d'un Master en direction d'entreprise Groupe ESC-ESEC et d'un Bachelor IEDN, qui a participé étroitement à la stratégie Marketing de la société, était totalement qualifié pour le poste de Responsable Marketing ' AZENCO (CDI ' Entrée 26.10.20 ' [X] [V]) qui ne lui a volontairement pas été proposé.

- la société ABRISUD verse en