Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE — 5 septembre 2023

ARRÊT DU

05 SEPTEMBRE 2023





PF / NC





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N° RG 22/00387 - N° Portalis DBVO-V-B7G-C7ZX

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S.A.R.L. CBPH





C/





[U] [E] épouse [O]





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Grosse délivrée 

le : 

aux avocats

ARRÊT n° 124 /2023













COUR D'APPEL D'AGEN

Chambre Sociale











La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire 









ENTRE :



S.A.R.L. CBPH

nom commercial 'COTIDIE'

[Adresse 1]

[Localité 7]



Représentée par Me Pierre THERSIQUEL, AARPI HDT, avocat au barreau du GERS







APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 21 Avril 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 20/00007



d'une part,









ET :



[U] [E] épouse [O]

née le 05 Mai 1966 à [Localité 4]

[Adresse 3]

[Localité 9]



Représentée par Me Carine LAFFORGUE, avocate au barreau du GERS





INTIMÉE



d'autre part,







COMPOSITION DE LA COUR :



l'affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 06 juin 2023 devant la cour composée de :



Présidente : Pascale FOUQUET, Conseiller, qui a fait un rapport oral à l'audience

Assesseurs : Jean-Yves SEGONNES, Conseiller

Benjamin FAURE, Conseiller





Greffière : Lors des débats : Chloé ORRIERE

Lors de la mise à disposition : Nathalie CAILHETON 





ARRÊT : prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile 



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EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



Selon contrat de travail à durée déterminée du 9 octobre 2017, pour une durée de six mois, Mme [U] [O] a été embauchée par la société CBPH, dont le nom commercial est la société «'Cotidie'», située à [Localité 7] (32), en qualité d'assistante de vie, niveau 3.



La convention collective applicable était celle des entreprises de services à la personne.



La société CBPH est une entreprise d'aide à domicile créée en 2014 dont l'effectif est de trois à cinq personnes.



Le contrat de travail à durée déterminée prévoyait 25 heures hebdomadaires pour un salaire mensuel de 1 255,70 euros.



Par avenant du 2 novembre 2017, le temps de travail a été porté à 30,02 heures par semaine. Cet avenant précisait que les heures travaillées feraient l'objet d'un récapitulatif mensuel, signé par la salariée et valant validation des heures.



La relation contractuelle s'est poursuivie par contrat à durée indéterminée du 1er décembre 2017, sans période d'essai. La durée de travail mensuelle était de 130 heures avec une rémunération mensuelle de 1 508 euros.



Par avenant du 1er juillet 2018, la durée mensuelle de travail a été portée à 140 heures, pour une rémunération de 1 624 euros, à titre temporaire en raison des congés d'été.



Mme [U] [O] a été placée en arrêt de travail à compter du 4 octobre jusqu'au 4 novembre 2018, puis du 14 novembre 2018 au 14 janvier 2019.



Le 15 janvier 2019, le médecin du travail a déclaré Mme [U] [O] « inapte à tous les postes de l'entreprise », en indiquant que «'l'état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'».



Par courrier du 17 janvier 2019, l'employeur a notifié à Mme [U] [O] ne pas avoir trouvé de possibilité de reclassement et l'a été convoquée à un entretien préalable fixé le 24 janvier 2019.





Par courrier du 29 janvier 2019, Mme [U] [O] a été licenciée pour inaptitude définitive au poste, sans possibilité de reclassement.



Mme [U] [O] a été placée en arrêt de travail à compter du 4 février 2019 jusqu'au 28 février 2019.



La caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) a indiqué avoir reçu la déclaration de maladie professionnelle et le certificat médical le 11 mars 2019.



Par courrier du 20 août 2019, la CPAM a notifié son refus de prise en charge d'une maladie au titre de la législation relative aux risques professionnels.



Le 21 août 2019, Mme [U] [O] a engagé un recours devant la commission de recours amiable de la caisse primaire.



Le 2 octobre 2019, Mme [U] [O] a porté plainte pour «'discrimination/exploitation de personnes vulnérables'» contre la société Cotidie et Mme [S] [A]. Cette plainte a été classée sans suite.



Mme [U] [O] a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch le 24 janvier 2020, aux fins notamment de demander la requalification de son contrat de travail à durée déterminée du 9 octobre 2017 à temps partiel et de son contrat à durée indéterminée à temps partiel du 1er décembre 2017 en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, de demander la nullité de son licenciement pour harcèlement moral et obtenir diverses sommes de la part de la société CBPH.



Par jugement du 21 avril 2022, le conseil de prud'hommes d'Auch, section activités diverses, a :

- déclaré prescrite l'action en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée'; en conséquence,

- débouté Mme [U] [O] de sa demande à ce titre,

- débouté Mme [U] [O] de sa demande de versement de la somme d'un montant de 1 759,37 euros représentant un mois de salaire brut au titre d'indemnité de requalification,



- dit que le contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel de Mme [U] [O] serait requalifié en contrat à temps complet d'une durée mensuelle de 151,67 heures au titre de la période courant du mois de janvier 2018 au 29 janvier 2019'; en conséquence,

- condamné la société CBPH au paiement d'un rappel de salaire d'un montant brut de 6 550 euros,

- condamné la société CBPH au paiement de la somme d'un montant de 655 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur le rappel de salaire,

- condamné la société CBPH à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 662 euros au titre de rappel de frais de déplacement,

- débouté la société CBPH de sa demande, reconventionnelle de remboursement de frais de déplacement trop perçus pour un montant de 44,66 euros,

- condamné la société CBPH à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 773,55 euros à titre de complément d'indemnités journalières,

- condamné la société CBPH au remboursement de la somme d'un montant de 87,82 euros au titre des cotisations de prévoyance indûment retenus,



- dit qu'il n'est pas établi que le licenciement pour inaptitude soit directement lié à la dégradation de l'état de santé de la demanderesse du fait de l'employeur'; en conséquence,

- débouté Mme [U] [O] de sa demande en annulation du licenciement pour inaptitude et des condamnations subséquentes':

- 19 488 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 3 518,74 euros au titre de l'indemnité de préavis,

- 351,87 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,

- débouté Mme [U] [O] de sa demande de versement de dommages et intérêts complémentaires au titre de l'article 1240 du code civil pour un montant de 9 744 euros,



- dit que la présence décision est exécutoire dans les conditions de l'article R. 1454-28 du code du travail,

- dit que les sommes ci-avant visées porteront intérêts dans les conditions des articles 1236-1 et 1237-1 du code civil,

- condamné la société CBPH à remettre à Mme [U] [O] des bulletins de paie et une attestation destinée à pôle-emploi rectifiés,

- débouté Mme [U] [O] de sa demande d'assortir cette condamnation d'une astreinte,

- condamné la société CBPH à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société CBPH de sa demande de paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société CBPH aux dépens.



Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 13 mai 2022, la société CBPH a régulièrement déclaré former appel du jugement, en désignant Mme [U] [O] en qualité de partie intimée et en indiquant que l'appel porte sur les dispositions du jugement qui ont':

- dit que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [U] [O] serait requalifié en contrat à temps complet d'une durée mensuelle de 151,67 heures au titre de la période courant de janvier 2018 au 29 janvier 2019'; en conséquence,

- l'ont condamnée au paiement d'un rappel de salaire d'un montant brut de 6 550 euros,

- l'ont condamnée au paiement de la somme d'un montant de 655 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur le rappel de salaire,

- l'ont condamnée à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 662 euros au titre de rappel de frais de déplacement,

- l'ont déboutée de sa demande reconventionnelle de remboursement de frais de déplacement trop perçus pour un montant de 44,66 euros,

- l'ont condamnée à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 773,55 euros à titre de complément d'indemnités journalières,

- l'ont condamnée au remboursement de la somme d'un montant de 87,82 euros au titre des cotisations de prévoyance indûment retenues,

- dit que les sommes visées porteraient intérêts dans les conditions des articles 1236-1 et 1237-1 du code civil,

- l'ont condamnée à remettre à Mme [U] [O] des bulletins de paie et une attestation destinée à Pôle emploi rectifiés,

- l'ont condamnée à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'ont condamnée aux dépens.



Mme [U] [O] a déclaré former appel incident.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 avril 2023 et l'affaire fixée pour plaider à l'audience du 6 juin 2023.





MOYENS ET PRÉTENTIONS



I. Moyens et prétentions de la société CBPH appelante principale et intimée sur appel incident 



Dans ses dernières conclusions, enregistrées au greffe le 1er décembre 2022, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l'appelante, la société CBPH demande à la cour, rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées, de :

- réformer le jugement du conseil de prud'hommes d'Auch, sur le fondement des articles 542 et 954 du code de procédure civile, en ce qu'il a':

- dit que le contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel de Mme [U] [O] serait requalifié en contrat à temps complet d'une durée mensuelle de 151,67 heures au titre de la période courant du mois de janvier 2018 au 29 janvier 2019, en conséquence,

- l'a condamnée au paiement d'un rappel de salaire d'un montant brut de 6 550 euros,

- l'a condamnée au paiement de la somme de 655 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur le rappel de salaire,

- l'a condamnée à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 662 euros au titre de rappel de frais de déplacement,

- l'a déboutée de sa demande reconventionnelle de remboursement de frais de déplacement trop perçus pour un montant de 44,66 euros,

- l'a condamnée à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 773,55 euros à titre de complément d'indemnités journalières,

- l'a condamné au remboursement de la somme de 87,82 euros au titre des cotisations de prévoyance indûment retenues,

- dit que les sommes ci-avant visées porteraient intérêts dans les conditions des articles 1236-1 et 1237-1 du code civil,

- l'a condamné à remettre à Mme [U] [O] les bulletins de paie et une attestation destinée à pôle-emploi rectifiés,

- l'a condamnée à verser à Mme [U] [O] la somme d'un montant de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'a condamnée aux dépens,



- statuant à nouveau :

- constater que Mme [U] [O] pouvait connaître à tout moment ses horaires de travail et son planning d'interventions,

- qu'elle modifiait elle-même ses heures d'intervention chez les clientes,

- et qu'elle n'était pas en permanence à la disposition de son employeur,

en conséquence,

- débouter Mme [U] [O] de sa demande de requalification du temps partiel en temps complet,

- la débouter subséquemment de ses rappels de salaires et d'indemnités journalières de maladie sur la base d'un temps complet,



- constater que Mme [U] [O] n'est pas en droit de solliciter une indemnisation pour le domicile-travail,



- constater que le licenciement pour inaptitude est régulier en la forme et sur le fond,

- constater que Mme [U] [O] ne produit pas des éléments matériellement vérifiables prouvant que cette inaptitude est le résultat d'un comportement de harcèlement moral de la part de son employeur,

en conséquence,

- débouter Mme [U] [O] de sa demande de nullité du licenciement, et de toutes ses demandes d'indemnités liées à la nullité du licenciement,



- condamner Mme [U] [O] à la restitution de l'indu concernant les indemnisations des temps de déplacement soit 44,66 euros,



- condamner Mme [U] [O] à verser à la SARL Cotidie la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.











Au soutien de ses prétentions, la société CBPH fait valoir que':



I. Sur les demandes portant sur l'exécution du contrat de travail



A. Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée à temps partiel en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet



- Il est faux de prétendre qu'elle n'a pas respecté son obligation de lui fournir des plannings de travail dans les délais requis privant la salariée d'occuper un emploi complémentaire. Celle-ci pouvait connaître son planning à tout moment en se connectant sur l'application incluse dans son téléphone professionnel



- Conformément aux dispositions de l'article L. 3123-6-3° du code du travail concernant les entreprises d'aide à domicile, elle n'avait que l'obligation de fournir un planning à sa salariée, une fois par mois et n'était pas obligée de donner la répartition quotidienne, sur la semaine et sur le mois.



- Depuis octobre 2014, elle s'est dotée d'un pack de logiciels de gestion spécifique au service à la personne qui offre aux intervenants une visibilité permanente sur l'ensemble de leurs plannings de travail, puisque les données sont consultables 24h/24, 7j/7. Les plannings sont accessibles depuis le téléphone professionnel qui est mis à la disposition de chaque intervenant, à qui est alors donné la note de service et le livret d'accueil permettant de comprendre le fonctionnement de ce système et du badgeage compris dans le téléphone.



- Lors de l'embauche de Mme [U] [O], la remise du téléphone professionnel a été retardée. Elle lui a fourni des plannings écrits au format papier pour tout le mois d'octobre 2017. Le téléphone a été remis à la salariée dès le 2 novembre 2017, avec ses codes d'accès au logiciel. Chaque mois, la salariée recevait donc son planning écrit au format électronique et il lui était également remis le planning des interventions sous formes de tableaux écrits. Sur ces plannings figurent la date et l'heure de leur mise en ligne sur l'application.



- Les modifications de planning étaient transmises chaque semaine en respectant le délai de prévenance de trois jours. En comparant les plannings prévisionnels et les plannings définitifs pour la période du 2 novembre 2017 au 29 janvier 2019, on constate que les interventions effectivement réalisées sont strictement identiques sur les deux plannings, ainsi aucune modification n'est intervenue en dehors du délai de prévenance.



- Mme [U] [O] intervenait très régulièrement en retard, de sorte que la salariée corrigeait elle-même ses fiches d'intervention. Sur la fiche du mois de juillet 2018 notamment, la salariée a modifié son intervention au domicile de Mme [G] [NG] le 5 juillet 2018, initialement prévue de 8 heures 30 à 11 heures 30, pour la noter de 12 heures 59 à 16 heures. La salariée prenait toute liberté dans la réalisation de ses horaires de travail, sans en référer au préalable à son employeur. Ainsi, les modifications quasi-quotidiennes relevaient du seul fait de la salariée.



- La salariée était la seule à ne pas respecter l'utilisation du téléphone professionnel correctement, toutes ses autres collègues attestent du bon fonctionnement du système. Cela corrobore le fait que l'employeur transmettait les plannings dans des délais suffisants et que les employés en avaient connaissance.



- Malgré cela, la salariée n'a pas toujours utilisé le logiciel de badgeage comme il était requis. Elle a effectué 227 interventions « hors procédure », donc sans badgeage, du 23 octobre 2017 au 14 novembre 2018, dont 97 ont été validées, alors même qu'elle n'en justifiait que 14. Cela démontre la mauvaise foi de la salariée.



B. Sur le rappel concernant la rémunération des temps de déplacement



Sur le trajet domicile/travail qui n'est pas un temps de travail effectif :





-Selon la convention collective applicable': «'Le temps normal de trajet effectué par le salarié afin de se rendre de son domicile au lieu d'exécution de l'intervention, lieu d'exécution du contrat de travail, ou pour en revenir, ne constitue pas du temps de travail effectif. Constitue un temps normal de trajet entre le domicile et le lieu d'intervention (compris dans la zone d'intervention) le temps de déplacement professionnel, aller ou retour, d'une durée inférieure ou égale à 45 minutes ou d'une distance inférieure ou égale à 30 kilomètres.'»



-Entre le 9 octobre 2017 et le 31 mars 2018, Mme [U] [O] prétend qu'elle résidait à [Localité 5], soit à 34,6 kilomètres de son lieu de travail situé à [Localité 7]. Cependant, au moment de la période de mise en situation en milieu professionnel, au début de la relation contractuelle, elle avait déclaré à Pôle emploi résider à l'adresse : « chez Madame [LN] [Adresse 2] »



-La salariée doit prouver à compter de quelle date elle a résidé au gîte situé «'[Adresse 8]'». La salariée ne prouve pas non plus qu'elle a habité à [Localité 9] à compter du 31 mars 2018



-Le trajet le plus direct entre [Localité 5] et [Localité 7] est de moins de 45 minutes. Ainsi le temps de déplacement doit être considéré comme un temps normal de trajet



Sur l'indemnisation du déplacement entre chaque bénéficiaire':



-Elle a fourni les plannings prévisionnels et les plannings définitifs, de sorte que la mesure d'instruction sollicitée par Mme [U] [O] devra être rejetée.



-Elle a repris tous les déplacements effectués par la salariée mois par mois, tels qu'il découle du logiciel de gestion, et les a comparés avec les remboursements effectués sur les fiches de paie. Le tableau de synthèse démontre que la salariée a perçu la somme de 44,66 euros qui ne lui était pas due et devra être restituée.



C. Sur la demande portant sur les indemnités journalières de la sécurité sociale



-Mme [U] [O] a été placée en arrêt de travail pour la première fois le 4 octobre 2018 et elle a été engagée le 9 octobre 2018. La salariée n'avait donc même pas un an d'ancienneté.



II. sur le comportement déloyal de Mme [U] [O]



-Mme [U] [O] a sollicité plusieurs clientes, âgées et vulnérables, telles que Mme [I] [J] et Mme [Z] [M], afin d'obtenir d'elles la remise des factures de la société. La salariée a demandé à des clientes d'autres documents émis par la société, comme le cahier de liaison, notamment par le biais de sa fille. Mme [Z] [M] a témoigné du fait que la salariée s'est présentée à plusieurs reprises à son domicile afin de lui demander d'attester en sa faveur. Mme [U] [O] a usé de procédés déloyaux. La Cour de Cassation estime qu'un salarié ne peut pas produire en justice des documents obtenus par un procédé déloyal. 



-Mme [U] [O] a également déposé plainte contre la société, ainsi que Mme [S] [A], gérante, pour «'discrimination et exploitation de personnes vulnérables'». Cette plainte a été classée sans suite.



-La salariée avait déjà connu une situation similaire avec son précédent employeur, ce dont ce dernier atteste': «'ses propos, diffamatoires et menaçants n'ayant eu aucun effet à notre encontre, elle a arrêté d'elle-même de nous contacter'».



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II. Moyens et prétentions de Mme [U] [O] intimée sur appel principal et appelante sur incident



Dans ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 1er mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour une parfaite connaissance des moyens et prétentions de l'intimée, Mme [U] [O] demande à la cour, rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées, de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a':

- requalifié son contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet depuis le 1er janvier 2018,

- condamné la société CBPH à lui payer la somme de 773,55 euros à titre de compléments d'indemnités journalières,

- condamné la société CBPH à lui payer à la somme de 87,82 euros à titre de cotisations de prévoyance indûment retenues,



- la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident, 

- y faisant droit,



- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- condamné la société CBPH à lui payer la somme de 6 550 euros bruts à titre de rappels de salaire sur la période du 1er janvier 2018 au 29 janvier 2019, outre 655 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire, 

- condamné la société CBPH à lui payer la somme de 662 euros à titre de rappel de frais de déplacement, 

- l'a déboutée de sa demande en annulation du licenciement et de ses demandes financières subséquentes, à savoir :

- 19,488 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 

- 3.518,74 euros à titre d'indemnité de préavis ,

- 351,87 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,



- statuant à nouveau,

- condamner la société CBPH à lui verser les sommes suivantes :

- 7 161,25 euros bruts à titre de rappels de salaire sur la période du 1er janvier 2018 au 29 janvier 2019 

- 716,12 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur rappels de salaire sur la période du 1er janvier 2018 au 29 janvier 2019,

- condamner la société CBPH à lui payer la somme de 1 301,98 euros nets à titre de rappel de frais de déplacements domicile-travail,

- désigner tel expert-comptable qu'il plaira, avec pour mission, à partir des bulletins de paie, des plannings de travail ainsi que des éventuels rapports de télégestion, de :

- déterminer les déplacements effectués par elle entre deux interventions, durant toute la relation de travail,

- calculer l'indemnisation des frais de déplacements dus par l'employeur,

- faire les comptes entre parties et déterminer la somme lui restant due au titre des frais de déplacement, déduction faite des indemnisations déjà perçues à ce titre, 

- juger que le licenciement prononcé le 29 janvier 2019 à son encontre est nul, pour être directement lié à son état de santé détérioré du fait du comportement de l'employeur durant la relation de travail,

- condamner la société CBPH à lui verser les sommes suivantes':

- 19 488 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement (12 mois de salaire non revalorisé 1 624 x 12),

- 3.518,74 euros bruts à titre d'indemnité de préavis (2 mois de salaire revalorisé selon convention collective),

- 351,87 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

- 9 744 euros à titre de dommages et intérêts complémentaires sur le fondement de l'article 1240 du code civil,

- juger que les sommes ci-dessus porteront intérêts au taux légal,

- ordonner la capitalisation des intérêts,

- condamner la société CBPH à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés et les documents de fin de contrat, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à compter de l'arrêt à intervenir,

- débouter la société CBPH de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la société CBPH au paiement d'une indemnité de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Au soutien de ses prétentions, Mme [U] [O] fait valoir que':



I. Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en CDI à temps plein



A. Sur le principe de requalification



1. Sur les plannings



-Le livret d'accueil du personnel prévoit que les plannings doivent être communiqués par écrit chaque mois. L'employeur n'a pas respecté son obligation de fournir des plannings de travail dans les délais requis, l'empêchant de s'organiser et d'occuper un autre emploi. Elle devait se tenir en permanence à disposition de l'employeur.



-L'employeur s'appuie sur l'existence d'une application mobile et d'un logiciel de gestion pour dire que les plannings étaient mis à disposition des salariés. Cela n'implique pas nécessairement que l'employeur l'informait de ses jours de travail, dans le délai d'un mois. L'employeur produit des plannings prévisionnels sur lesquels aucun élément n'apparaît, permettant de vérifier les modalités et délais de communication de ces plannings. De plus, elle rencontrait des difficultés pour se connecter à l'application.



- Il est faux de prétendre que l'employeur lui avait remis des plannings écrits lors de son premier mois d'embauche. Les documents visés ne sont pas des plannings mais des fiches de présence, remplies après l'intervention. Par ailleurs, sur ces fiches sont comptabilisées 93,50 heures théoriques et en réalité 94,50 heures ont été effectuées si l'on additionne toutes les interventions ligne par ligne. Or, sur le bulletin du mois d'octobre, seules 90,30 heures ont été comptabilisées et 80,37 heures ont été payées.



-L'employeur indique que l'application était tellement efficace qu'il «'n'avait pas besoin de prévenir la salariée'» des modifications des plannings. Une application mobile ne peut se substituer à l'obligation de l'employeur de prévenir ses salariés de modification de planning, tout en respectant un certain délai.



-Il existe des anomalies que l'employeur ne peut expliquer':

- la présence de plannings vierges lors de ses connexions,

- le calcul des 5% forfaitaires en indemnité de temps de déplacement qui est faux sur toutes les paies, alors que le calcul est explicité en page 7 du livret d'accueil,

- son compteur d'heures affichant 0 alors qu'elle avait réalisé plus de 90 heures, pour 80 heures payées, en octobre et décembre 2017,

- concernant la semaine du 5 au 9 novembre 2018, quatre versions différentes de planning ont été données': par message SMS du 2 novembre, sur support écrit remis par l'employeur le 5 novembre, par courrier recommandé du 31 décembre, et la pièce n°68 adverse mentionnant «'copie des plannings définitifs'». Suite à cela et dès réception du bulletin de paie de novembre 2018, elle a envoyé une réclamation à l'employeur car toutes les heures effectuées n'avaient pas été payées.



2. Sur le badgeage



-Le téléphone, sur lequel se trouvait le logiciel de badgeage, était souvent en panne. Ainsi, la gérante elle-même la dispensait de badger, comme cela est corroboré par un message SMS du 6 novembre 2018 dans lequel la gérante indique': «'19h00 barel après vous récupéré votre téléphone je serai au bureau vers 17h'».





3. Sur les fiches de présence



-Il s'agit de documents «'clients'» qui retracent les dates, heures et durées des interventions effectuées au domicile du client. Ils sont corrigés si nécessaires et contresignés par l'intervenante et le client, après chaque intervention. Contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, les modifications d'horaires n'étaient pas de son fait, mais du fait de l'employeur ou des bénéficiaires eux-mêmes, notamment lors de période caniculaire.



-L'employeur modifiait régulièrement les plannings avec un délai de prévenance inférieur à 3 jours. Or, il ne peut le faire que pour des raisons bien spécifiques qui sont énoncées dans le contrat de travail. L'employeur ne démontre pas en quoi ces modifications étaient justifiées. Le plus souvent, elle en était informée par message envoyé sur son téléphone personnel. L'employeur ne donnait pas de plannings et relevés kilométriques mensuels en papier. Cela est attesté par une ancienne salariée, Mme [U] [B].



-Elle avait expressément demandé de bénéficier d'un contrat de travail de 25 heures hebdomadaires, que l'employeur n'a cessé d'augmenter durant la relation contractuelle. L'analyse de ses bulletins de paie permet de constater qu'elle effectuait davantage d'heures que sa durée de travail théorique. Sur le bulletin de paie d'octobre 2017 par exemple, il est noté 3,52 en «'heures temps de déplacement'» et une indemnité kilométrique pour 580,80 kilomètres. Cela donne donc une vitesse théorique de 165 km/h. Il en est de même pour tous les autres bulletins de paie jusqu'en novembre 2018.



-Si l'on compare, sur les bulletins de paie, les temps effectifs passés avec les bénéficiaires aux temps de déplacement, le total de ces deux données permet de constater que les durées de travail rémunérées excèdent systématiquement la durée contractuelle de travail, et dépassent même la durée légale au mois de janvier 2018. A titre d'exemple :

- octobre 2017': 90,30 heures aide à domicile + 3,52 heures temps de déplacement = 93,82 heures, alors qu'elle avait 83,71 heures contractuelles,

- janvier 2018': 158,75 heures aide à domicile + 4,09 heures temps de déplacement = 162,84 heures, alors qu'elle avait 130 heures contractuelles,

- mai 2018': 143,46 heures aide à domicile + 5,32 heures temps de déplacement = 148,78 heures, alors qu'elle avait 130 heures contractuelles.



-Elle demande également que soient rejetées les pièces n°40, n°41 et n°46-1 de la société CBPH, car les attestations ne respectent pas le formalisme de l'article 202 du code de procédure civile.



-Dans la mesure où elle était dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail, qu'elle était contrainte de se tenir à disposition de l'employeur, et que la durée légale de travail a été dépassée au cours du mois de janvier 2018, alors son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps plein à compter du 1er janvier 2018.



B. Sur les rappels de salaire



-Elle demande la somme de 7 161,25 euros bruts à titre de rappels de salaire sur la période du 1er janvier 2018 au 29 janvier 2019':

- salaire conventionnel à temps plein en 2018': (11,60 euros x 151,67) x 12 = 21 112,46 euros bruts. Elle a déjà perçu 15 710,58 euros de salaire. La différence est donc de 5 401,88 euros.

- salaire conventionnel à temps plein en 2019': 11,60 heures x 151,67 = 1 759,37 euros. Elle n'a perçu aucun salaire en 2019.













II. Sur les frais professionnels



A. Sur le trajet domicile-lieu de travail



-Du 9 octobre 2017 au 31 mars 2018 (122 jours), elle vivait à [Localité 5], situé à 69,2 kilomètres aller-retour de son lieu de travail, situé à [Localité 7]. Son taux horaire brut était de 11,60 euros. En application de la convention collective et de son chapitre 2, section 2, elle a droit à une somme de 1 301,98 euros nets': [122 x (69,2 ' 60)] x (11,6 x 10%).



-L'employeur prétend ignorer où se situait son domicile, alors que son adresse était indiquée sur les bulletins de paie. Cette adresse était également mentionnée sur la demande de travail à temps partiel. Dès le 10 octobre 2017, l'employeur connaissait donc cette adresse.



-Le conseil de prud'hommes a retenu une indemnisation à hauteur de 662 euros, correspondant à 62 jours de travail effectifs du 1er janvier 2018 au 29 janvier 2019. La période à prendre à compte court à compter du début de la relation contractuelle, soit le 29 octobre 2017.



B. Sur les déplacements entre plusieurs interventions



-L'article 10 du contrat de travail à durée déterminée et l'article 9 du contrat de travail à durée indéterminée prévoient une indemnisation pour ces déplacements.



-Afin de vérifier qu'elle a été correctement indemnisée, elle a demandé à l'employeur de produire l'intégralité des plannings effectifs de travail. L'employeur n'a produit, qu'en cause d'appel, des plannings dont on ignore s'ils sont prévisionnels ou effectifs. Une mesure d'instruction est nécessaire.



-L'employeur n'a jamais fait preuve de transparence. Cela est illustré par l'incident survenu en novembre 2018. Le 5 novembre, de retour de son arrêt de travail et en récupérant son téléphone professionnel, elle s'est aperçu que celui-ci est en panne. La gérante lui a alors indiqué son planning par écrit et lui a demandé de récupérer le téléphone à la fin de la journée. Elle a adressé un courriel à l'employeur, constatant que le nombre d'heures rémunérées n'était pas correct. L'employeur lui a répondu en lui reprochant de ne pas avoir badgé, alors que le téléphone était en panne.



-Une note de service du 9 février 2018 impose aux salariés de rapporter les clés mises à disposition par les clients, dans le coffre du bureau, chaque soir. Ce trajet supplémentaire n'est ni rémunéré ni compensé.



III. Sur les compléments d'indemnités journalières



-Elle a été placée en arrêt de travail du 4 octobre au 4 novembre 2018. Son ancienneté d'un an était acquise depuis le 9 octobre 2018. Elle aurait dû bénéficier du maintien de salaire à hauteur de 90 % à compter de cette date jusqu'au 4 novembre 2018, puis du 14 novembre 2018 au 29 janvier 2019.



-Le maintien de salaire a été recalculé en fonction de la requalification à temps plein. Le salaire mensuel brut s'élevait à 1 759,37 euros pour 151,67 heures, et ainsi 90% de maintien de salaire correspondait à 1 583,43 euros.



-Sur la période d'octobre 2018 à janvier 2019, l'employeur n'a versé que 2 468,48 euros au titre du complément de salaire (707,23 + 194,88 + 395,17 + 518,63 + 1 047,74 ' 395,17) :

- octobre 2018': elle a perçu 629,20 euros d'indemnités journalières et aurait dû percevoir 494,52 euros de maintien de salaire': (1 583,43 / 31) x 22 = 1 123,72 euros,



- novembre 2018': elle a perçu 486,20 euros d'indemnités journalières et aurait dû percevoir 569,42 euros de maintien de salaire': (1 583,43 / 30) x 20 = 1 055,62 euros,

- décembre 2018': elle a perçu 886,60 euros d'indemnités journalières et aurait dû percevoir 696,83 euros de maintien de salaire': 1 583,43,

- janvier 2019': elle a perçu 829,40 euros d'indemnités journalières et aurait dû percevoir 651,86 euros de maintien de salaire': (1 583,43 / 31) x 29 = 1 481,26 euros,



- le maintien de salaire s'élève à 2 412,63 euros, somme à laquelle il convient de déduire les indemnités journalières qu'elle a directement perçues, soit le total de 2 002 euros :

- du 15 au 31 octobre 2018': 16 jours x 28,60 euros = 457,60 euros,

- du 1er au 16 novembre 2018': 15 jours x 28,60 euros = 429 euros,

- du 21 décembre 2018 au 29 janvier 2019': 39 jours x 28,60 euros = 1 115,40 euros



-Elle se fonde sur les dispositions prévues dans le livret d'accueil du personnel interne à l'entreprise, et donc sur un engagement unilatéral de l'employeur. L'employeur ne peut se prévaloir de l'argument selon lequel les dispositions relatives à la prévoyance seraient prévues par la convention collective et lui seraient inapplicables.



-Elle s'est aperçue qu'elle n'avait cotisé au régime de prévoyance que depuis octobre 2018.



IV. Sur la nullité du licenciement



-Elle a été plusieurs fois placée en arrêts de travail en raison du comportement de l'employeur, qui est directement lié à l'origine de son inaptitude. Le licenciement prononcé à son encontre est la conséquence directe du harcèlement qu'elle a subi.



-Ce harcèlement est caractérisé par plusieurs éléments :

- sur la dégradation des conditions de travail : la gérante lui avait annoncé qu'elle recruterait un binôme pour travailler avec elle, dans le but d'alléger ses plannings. Mme [S] [A] lui a demandé de gérer certaines modifications de plannings et cette demande s'est intensifiée au cours de l'été 2018 avec la canicule. Après plusieurs annonces d'embauches et le désistement de ceux-ci, elle s'est retrouvée avec un supplément de travail en devant assurer l'encadrement d'une stagiaire, Mme [R] [L], pendant deux semaines. Les heures effectuées par Mme [R] [L] ont été facturées aux clients, alors même que la stagiaire n'a perçu ni rémunération, ni indemnité. Cela l'a extrêmement choquée, d'autant plus que certains clients se sont plaints auprès d'elle,



- sur les plannings de travail : comme rappelé, l'employeur refusait de lui remettre ses plannings en amont. Celui-ci a fourni une attestation émargée de plusieurs salariés, indiquant que les relevés kilométriques étaient fournis et qu'il était possible d'accéder aux plannings sur internet, néanmoins la société ne fournit aucun exemplaire de ces prétendus documents. Les plannings qu'elle a réimprimés grâce aux identifiants fournis sont vierges, seules ses absences sont mentionnées,



- sur l'augmentation des horaires de travail : il lui était demandé d'effectuer de plus en plus d'heures, y compris sur des périodes très courtes. Au mois d'août 2018, elle a effectué 144 heures de travail sur 15 jours ouvrés. Durant ce mois, elle n'a pris que six jours de repos. Le nombre d'heures travaillées, les temps de déplacement et le manque de repos ont participé à son épuisement,



- sur l'attitude agressive de l'employeur : le comportement de l'employeur à son égard n'a cessé d'évoluer de manière négative. Dans un courrier du 31 décembre 2018, l'employeur l'a qualifiée de «'vraie je m'en foutiste'» et l'a menacée «'de donner à [ses] écrits la suite qu'il convient, à [son] retour de maladie'». Le 14 septembre 2018, Mme [S] [A] lui a envoyé un message SMS': «'Que faites-vous chez [J]''''''», et l'a ensuite convoquée dans son bureau afin de lui reprocher de se trouver chez une ancienne cliente lors de sa pause, en dehors du temps de travail. Elle a ainsi décidé d'envoyer un courriel à la gérante le 16 septembre, afin de lui communiquer son inquiétude et ses angoisses d'être licenciée sans avoir commis de faute : «'Suite à notre conversation du 14 septembre 2018 en votre agence vers 18h45, je vous confirme que : J'ai bien pris note que vous m'interdisez d'avoir des relations cordiales ou amicales avec d'anciens clients. (') Si une cliente ne va pas bien, tristesse, cafard, moral en berne, je prends sur mon temps personnel en dehors de mon travail pour passer lui faire un coucou et voir si elle va mieux. Cela fait plaisir, calme les angoisses, rassure et fait du bien au moral. Vous êtes parfaitement au courant et jusqu'à maintenant cela vous convenait puisque les clients vous disaient apprécier les services de Cotidie. Et tout cela parce que vous avez eu un problème de facture avec une cliente. Vos soucis avec Mme [J] ne sont pas de mon fait, n'ont pas de rapport avec la qualité de mes prestations auprès d'elle tant au niveau travail que relationnel ». Mme [I] [J] a par ailleurs témoigné en attestant avoir «'pu constater l'épuisement moral et physique des intervenantes qui se sont succédé tant la pression était grande, voire inhumaine'». Le 24 septembre, Mme [S] [A] a de nouveau organisé un entretien afin qu'elle se justifie au sujet du courriel envoyé le 16 septembre.



- sur l'épuisement professionnel : elle a été placée en arrêt de travail pour épuisement professionnel du 4 octobre au 4 novembre 2018. Le 6 novembre, elle a été reçue par le médecin du travail qui a sollicité un allégement des heures de travail, ce que la société n'a pas pris en compte. Le 5 novembre, lors de sa reprise, elle a découvert son planning qui faisait état d'un total d'heures de 39,44 pour la semaine. Alors qu'à ce moment-là, son avenant au contrat de travail mentionnait 140 heures mensuelles, soit 32,31 heures hebdomadaires. Prenant conscience de la dégradation des rapports contractuels et de certaines erreurs sur ses bulletins de paie, elle a contacté l'inspection du travail. Ayant été confortée par l'inspecteur du travail concernant les erreurs relevées, elle a écrit à son employeur le 7 décembre 2018, mais celui-ci n'a pas répondu. Elle a de nouveau été placée en arrêt de travail le 14 novembre 2018, après avoir fait un malaise chez une cliente. Cet épuisement professionnel est corroboré par l'attestation de son médecin psychiatre, son dossier médical et le bilan cardiologique effectué en novembre 2018.



- sur son prétendu comportement déloyal : contrairement aux dires de l'employeur selon lesquels elle aurait menti sur son curriculum vitae, elle a produit son agrément datant de 2007 et celui pour la période 2012-2016. L'employeur tente également de la décrédibiliser en produisant un courrier que la société lui a envoyé et qui lui reproche d'être à l'origine de la résiliation d'un contrat d'un usager. Or, Mme [V] [D], a indiqué dans son courrier de résiliation que cela était dû à des dysfonctionnements de la part de la société. Ces difficultés autour des conditions de travail, les fausses accusations de la part de l'employeur et la facture illégale de stagiaire ont créé un malaise général vis-à-vis de l'ensemble de la clientèle. En tout état de cause, il appartient à l'employeur de prouver que ces pièces ont été obtenues de manière déloyale,



- sur sa demande concernant la nullité de son licenciement : suite à son licenciement, elle a été placée en arrêt de travail du 14 novembre 2018 au 28 février 2020, puis en arrêt maladie avec temps partiel thérapeutique autorisé à compter du 1er mars 2020, en arrêts maladie sans autorisation de sortie du 1er avril au 31 mai 2020 et enfin elle n'a pu reprendre un emploi que le 1er juin 2020 auprès du SSIAD de l'ADMR de [Localité 6]. Elle a été embauchée par l'ADMR de [Localité 6] le 11 janvier 2021 et a subi un accident du travail en novembre 2021. Elle est encore en arrêt à l'heure actuelle. Entre le 14 novembre 2018 et sa reprise du travail en juin 2020, elle a subi des écrits insultants et des préjudices financiers. Elle a déposé plainte contre Mme [S] [A] car celle-ci continuait de l'intimider après la rupture du contrat de travail. Elle a fait l'objet d'un suivi psychiatrique pour cause de troubles de sommeil, anxiété et dépression, pendant plusieurs mois.



-Elle sollicite ainsi 19 488 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement (12 mois de salaire non revalorisé, 1 624 euros), 3 518,74 euros à titre d'indemnité de préavis (2 mois de salaire revalorisé) et 351,87 euros d'indemnité de congés payés sur préavis. Elle réclame également la somme de 9 744 euros sur le fondement de l'article 1240 du code civil (6 mois de salaire non revalorisé).



V. Sur la remise des documents



-Elle demande que l'employeur soit condamné à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés depuis le mois d'octobre 2017, ainsi que l'attestation Pôle emploi rectifiée, sous astreinte de 50 euros par jour de retard.





MOTIVATION



A titre liminaire la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «'dire et juger'» et les «'constater'» ne sont pas des prétentions, mais des rappels des moyens invoqués à l'appui des demandes, ne conférant pas - hormis les cas prévus par la loi - de droit à la partie qui les énonce.



I. Sur la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet



A. Sur la requalification du contrat de travail



L'article L. 3123-1 du code du travail prévoit que : «'Est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :



1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ;



2° A la durée mensuelle résultant de l'application, durant cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ;



3° A la durée de travail annuelle résultant de l'application durant cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ».



L'article L3123-6 du code du travail énonce : « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.



Il mentionne :



1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;



2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;





3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;



4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.



L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.'»



L. 3123-9 du code du travail précise : «'Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement ».



L'article 10 de l'accord relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective des entreprises de services à la personne prévoit : « La durée de travail des salariés à temps plein est celle fixée par la loi, soit, à la date de la signature des présentes, 1 607 heures par an ce qui correspond à 35 heures par semaine. La durée du travail hebdomadaire de référence des salariés à temps plein est de 35 heures en moyenne sur la période de référence.



Pour les salariés à temps partiel, la durée effective du travail sur la période de référence, par définition, est inférieure à la durée légale du travail de 1 607 heures actuellement en vigueur ».



Il résulte de la combinaison de ces articles qu'un contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet lorsque le salarié travaille 35 heures ou plus au cours d'une semaine, quand bien même le contrat aurait fixé la durée de travail convenue sur une période mensuelle.



Dès lors que les heures effectuées par un salarié ont eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail de celui-ci, employé à temps partiel, au niveau de la durée légale ou de la durée fixée conventionnellement, alors son contrat doit être requalifié en contrat à temps complet, et ce peu important que la réalisation d'un horaire supérieur à la durée légale hebdomadaire durant une semaine n'ait pas changé l'horaire mensuel convenu.



Dans ce cas, le contrat de travail à temps partiel est présumé être à temps complet. Il appartient alors à l'employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter une double preuve. Tout d'abord, celui-ci doit prouver la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue. Ensuite, il doit prouver que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et que celui-ci n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



En l'espèce, Mme [U] [O] a été embauchée par contrat à durée déterminée du 9 octobre 2017. La relation contractuelle s'est poursuivie par un contrat à durée indéterminée à temps partiel du 5 décembre 2017. La durée du temps de travail mensuel était initialement fixée à 130 heures, puis à 140 heures par avenant au contrat du 1er juillet 2018.



La salariée invoque le non-respect par l'employeur de son obligation de lui fournir des plannings de travail, dans les délais requis. Selon elle, ses plannings ne lui étaient pas fournis par écrit tous les mois et ils étaient régulièrement mis à jour, de sorte qu'elle devait rester à la disposition de l'employeur et ne pouvait donc occuper un autre emploi.



Sur l'obligation pour l'employeur de donner un planning écrit à la salariée :



L'article 7 du contrat à durée indéterminée de Mme [U] [O] prévoit : «'Les horaires de travail seront indiqués au salarié dans un planning qui lui sera remis mensuellement (') Afin de mieux répondre aux besoins des usagers, de faire face à la fluctuation des demandes inhérentes à l'activité et d'assurer une continuité du service, ces horaires peuvent faire l'objet d'une modification qui sera notifiée au salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à trois jours calendaires », sauf dans certains cas limitativement énumérés.



L'employeur verse plusieurs documents afin de démontrer qu'il a satisfait à son obligation :

- des captures d'écran d'un téléphone affichant des plannings de travail avec le détail de chaque journée,

- les identifiants et codes d'accès au logiciel planning de la salariée,

- des fiches de présence pour le mois d'octobre 2017,

- les plannings prévisionnels pour la période du 2 novembre 2017 au 18 novembre 2018.



Concernant les captures d'écran, il convient de constater que ces plannings sont datés du mois de février 2020 et ne concernent pas la salariée qui ne faisait plus partie des effectifs de la société. De plus, aucune date n'est inscrite sur ces captures d'écran permettant de confirmer que les plannings étaient portés à la connaissance des salariés dans le délai requis.



Les identifiants et codes d'accès fournis à la salariée, quant à eux, ne démontrent nullement que l'employeur respectait son obligation.



Il en est de même pour les fiches de présence, qui, par ailleurs, ne font état que d'un seul mois de travail. Ces fiches de présence ne témoignent pas du fait que l'employeur fournissait les horaires de l