Cour d'Appel · Chambre 4 A — 11 août 2023

GLQ





MINUTE N° 23/655





















































Copie exécutoire

aux avocats



Copie à Pôle emploi 

Grand Est



le 



Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



ARRET DU 11 AOUT 2023



Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/01395 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HQ4F



Décision déférée à la Cour : 28 Janvier 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE



APPELANTE :



Madame [F] [N]

[Adresse 1]

[Localité 4] 



Représentée par Me Nicolas DESCHILDRE, avocat au barreau de MULHOUSE





INTIMEE :



S.A.S.U. KIKO FRANCE prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 521 795 232 7

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Thierry CAHN, avocat au barreau de COLMAR





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 12 Mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : Mme THOMAS



ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre,

- signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





FAITS ET PROCÉDURE





Par contrat à durée indéterminée du 20 juin 2016, la S.A.S.U. KIKO FRANCE a embauché Mme [F] [N] en qualité de conseillère de vente pour exercer ses fonctions au sein du magasin de [Localité 4]. 



Par avenant du 1er décembre 2018, Mme [F] [N] a été promue au poste de responsable de magasin, statut cadre, au sein du magasin de [Localité 5]. Le 05 février 2019, la société KIKO a informé Mme [F] [N] que la période probatoire n'était pas concluante et qu'elle reprenait son poste de conseillère de vente à compter du 20 février 2019. 



Le 05 février 2019, Mme [F] [N] a été placé en arrêt de travail pour maladie.



Le 1er août 2019, Mme [F] [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Mulhouse pour faire reconnaître une situation de harcèlement moral et obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail. 



Le 19 août 2019, le médecin du travail a déclaré Mme [F] [N] inapte à son poste de conseillère de vente en précisant que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. 



Le 05 novembre 2019, la société KIKO a notifié à Mme [F] [N] son licenciement pour inaptitude. 



Par jugement du 28 janvier 2021, le conseil de prud'hommes a :



- dit que le contrat est rompu par résiliation judiciaire le 5 novembre 2019 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- dit que la moyenne des salaires des trois derniers mois travaillés se monte à 2 288,91 euros,

- condamné la société KIKO au paiement des sommes suivantes :

* 2 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

* 9 155,64 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 056,94 euros bruts au titre du préavis,

* 305,69 euros nets au titre des congés payés sur préavis,

* 659,46 euros nets au titre du reliquat d'indemnité de licenciement,

* 1 700 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société KIKO aux dépens, y compris ceux exposés pour l'exécution de la décision.



Mme [F] [N] a interjeté appel le 03 mars 2021.



Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 août 2022, Mme [F] [N] demande à la cour de confirmer le jugement en ce











 qu'il a dit que la résiliation judiciaire rompt le contrat de travail au 5 novembre 2019, en ce qu'il a condamné la société KIKO au paiement de la somme de 1 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de l'infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau, de :

- condamner la société KIKO au paiement de la somme de 6 147,69 euros bruts au titre du rappel de salaire de janvier 2018 à novembre 2019, outre 614,77 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- dire que Madame [N] a été victime de faits de harcèlement moral, 

- subsidiairement, constater l'exécution déloyale du contrat de travail et, en tout état de cause, le non-respect de l'obligation de sécurité, 

- condamner en conséquence la société KIKO au paiement de la somme de 20 000 euros nets au titre du préjudice moral, 

- dire que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul, subsidiairement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société KIKO au paiement des sommes suivantes :

* 4 806,30 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 480,63 euros bruts au titre des congés payés sur préavis, 

* 747,42 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 14 418,90 euros nets au titre des dommages et intérêts pour nullité de la rupture du contrat de travail ou, subsidiairement, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, et les créances indemnitaires à compter du jugement du conseil de prud'hommes,

- dire que la moyenne des trois derniers mois de rémunération s'élève à 2 403,15 euros bruts,

- condamner la société KIKO aux dépens, y compris les frais de l'exécution de la décision,

- débouté la société KIKO de ses demandes. 



Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 août 2021, la société KIKO demande à la cour de confirmé le jugement en ce qu'il a dit qu'il n'y avait pas de harcèlement moral et débouté Mme [F] [N] de sa demande de rappel de salaire. Elle demande à la cour d'infirmer le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, de :

- dire que la résolution judiciaire est infondée, 

- dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- à titre subsidiaire, confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- en tout état de cause, condamner Mme [F] [N] aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Pour un exposé plus complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux écritures précitées, en application de l'article 455 du code de procédure civile. 



La clôture de l'instruction a été prononcée le 16 septembre 2022. L'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 12 mai 2023 et mise en délibéré au 11 août 2023. 











MOTIFS





Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail



En cas de manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations, le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. 



Lorsque le salarié qui a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail est licencié ultérieurement, le juge recherche si la demande de résiliation était justifiée. Si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement. 



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



L'article L. 1152-3 prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.



En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. 



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



A l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Mme [F] [N] soutient avoir subi une situation de harcèlement moral de la part de l'employeur. Pour caractériser l'existence d'un harcèlement moral, Mme [F] [N] invoque les éléments suivants :



- la surcharge de travail :



Mme [F] [N] explique qu'elle a intégré le magasin de [Localité 5] à compter du 02 octobre 2018 pour remplacer la responsable du magasin démissionnaire. Ce remplacement a donné lieu à la signature d'un avenant au contrat de travail du 12 octobre 2018 qui prévoit que Mme [F] [N] exercera une partie des fonctions de responsable de magasin du 03 octobre au 30 novembre 2018, en remplacement de la responsable de magasin absente. 



Elle ajoute que, pendant la même période, il lui a également été demandé d'assumer la responsabilité du magasin de [Localité 4], ce qui est confirmé par les attestations établies par Mme [L] [P], ancienne responsable du magasin de [Localité 4] (pièce n°21) ainsi que par Mme [H] [C] (pièce n°33) et Mme [V] [M] (pièce n°42), salariées au sein du magasin de [Localité 4] en 2018, qu'à compter du 09 octobre 2018, suite à la démission de Mme [P], Mme [F] [N] a assumé la gestion du magasin de [Localité 4] en plus de celui de [Localité 5]. Les témoins expliquent que Mme [F] [N] a pris en charge la préparation des plannings, la répartition des objectifs entre les salariés, les recrutements, la mise en place des animations, qu'elle a organisé une réunion commune entre les équipes des deux magasins et qu'elle a soutenu le personnel du magasin de [Localité 4] jusqu'à l'arrivée d'une nouvelle responsable le 09 décembre 2018. Mme [M] précise que Mme [F] [N] venait au magasin de [Localité 4] parce que l'équipe n'était pas assez nombreuse. L'implication de Mme [F] [N] dans la gestion du personnel de ce magasin est également confirmée par des courriels du 13 et du 23 octobre 2018 qu'elle a adressés au service des ressources humaines concernant des avenants à trois contrats de travail ainsi qu'au départ d'une salariée.



Le fait d'assumer simultanément la responsabilité de deux magasins pendant plusieurs semaines a nécessairement généré une surcharge significative de travail pour Mme [F] [N] qui exerçait initialement les fonctions de conseillère de vente et qui, jsuqu'à présent, n'avait exercé les fonctions de responsable de magasin que sur de courtes périodes et dans le cadre de remplacements. Cet élément apparaît donc matériellement établi par la salariée. 



- l'éviction de la responsabilité du magasin de [Localité 4] : 



Mme [F] [N] soutient que Mme [M], conseillère de vente au magasin de [Localité 4] qui était placée sous son autorité, lui aurait enjoint de ne plus s'occuper de ce magasin et que, le lendemain, la responsable régionale, Mme [Y], aurait annoncé la mise à l'écart de Mme [F] [N] aux salariés du magasin de [Localité 4]. Aucun élément ne permet toutefois de considérer que la décision de retirer à la salariée la gestion du magasin de [Localité 4] qu'elle assurait à titre provisoire depuis le 09 octobre pouvait constituer une sanction ni que cette décision aurait été prise dans des circonstances de nature à blesser et à humilier la salariée, laquelle se plaint par ailleurs de la surcharge de travail que représentait la gestion simultanée de deux magasins. Les messages échangés par Mme [F] [N] et Mme [M] les 12 et 29 octobre 2018 ou l'attestation de Mme [M] ne permettent pas non plus de considérer que la décision de l'employeur aurait été prise sur injonction de Mme [M] qui était placée sous la responsabilité de sa collègue. Cet élément n'apparaît donc pas matériellement établi. 



- le comportement déloyal de Mme [W] [Y], responsable régionale : 



Pour en justifier, Mme [F] [N] produit l'attestation de Mme [P] qui explique avoir appris que Mme [Y] aurait demandé « aux anciens collègues de ne pas l'aider dans ses missions si elle téléphone ». Ce témoignage n'apparaît toutefois pas suffisamment probant en raison de son caractère indirect et du fait que Mme [P] ne précise pas l'origine de cette information. 











Mme [F] [N] ne démontre pas non plus qu'elle aurait informé Mme [Y] du comportement de Mme [M] à son égard au mois d'octobre ni que sa supérieure hiérarchique ne l'aurait pas soutenue de manière appropriée à cette occasion. 



Il résulte en revanche de l'attestation de Mme [M] que Mme [Y] annonçait ses visites au magasin de [Localité 4] alors qu'elle ne prévenait jamais lorsqu'elle se rendait à celui de [Localité 5] et que la comparaison des notations suite aux visites montrait une différence flagrante de notation entre les deux magasins. Cet élément apparaît donc matériellement établi. 



- des reproches injustifiés et un management agressif :



Mme [F] [N] produit les courriels échangés avec Mme [Y] le 15 novembre 2018 qui lui a reproché un ton trop directif et l'absence de formule de politesse dans une demande relative au service. Une telle réaction apparaît excessive au vu du message initial dans lequel la salariée utilise les formules de politesse habituelles (« bonjour », « merci »). Mme [F] [N] précise en outre qu'elle a adressé ce courriel alors qu'elle se trouvait dans le magasin de [Localité 4] avec des clients.



Mme [F] [N] fait valoir par ailleurs qu'à l'issue d'un audit réalisé le 06 décembre 2018, Mme [Y] lui a reproché de ne pas tenir le registre du personnel à jour. Le rapport d'audit mentionne ainsi à propos du registre du personnel : « pas du tout à jour : numéro SS » et l'examen de la copie du registre produite par Mme [F] [N] montre que le numéro de sécurité sociale n'est renseigné que pour une minorité des salariés. Mme [F] [N] fait toutefois valoir que le document d'audit demande dans le même temps de « s'assurer que [le classeur RH] ne contient pas de données personnelles comme des numéros de SS, copies cartes d'identité, copies des contrats ». Elle produit par ailleurs une note de la S.A.S. KIKO FRANCE du 1er novembre 2013 relative à la tenue du registre unique du personnel qui recommande de ne pas compléter les colonnes relatives à l'adresse et au numéro de sécurité sociale.



Mme [F] [N] explique également qu'à l'issue de l'audit du 06 décembre 2018, elle s'est trouvée seule avec Mme [Y] dans la réserve où celle-ci lui a reproché d'adopter une attitude fermée et qui a déclaré qu'elle préférait partir à [Localité 4] et ne pas rester dans le magasin dont l'ambiance ne lui convenait pas. Mme [U] [A] atteste à ce titre que, lors d'une visite de Mme [Y], elle a trouvé Mme [F] [N] en larmes dans la réserve. 



Mme [F] [N] établit ainsi avoir fait l'objet de reproches injustifiés et d'agressivité de la part de sa supérieure hiérarchique. 



- la rupture injustifiée de la période probatoire : 



Mme [F] [N] reproche à l'employeur de lui avoir imposé une période probatoire de trois mois dans un avenant du 1er décembre 2018 la nommant au poste de responsable de magasin alors qu'elle avait déjà exercé ces fonctions pendant les absences de Mme [P], ce dont celle-ci témoigne dans une attestation (pièce n°21) puis du 03 octobre au 30 novembre 2018. 











Elle reproche également à l'employeur d'avoir mis un terme à cette période probatoire et de l'avoir rétrogradée de manière injustifiée. Ces éléments sont matériellement établis par l'avenant du 1er décembre 2018 et le courrier de rupture de la période probatoire du 05 février 2019. 



Les éléments matériellement établis par la salariée, à savoir la surcharge de travail, le comportement déloyal, les reproches injustifiés et l'agressivité de la supérieure hiérarchique, la rupture injustifiée de la période probatoire, pris dans leur ensemble, apparaissent suffisamment précis et concordants pour laisser présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral. Il appartient dès lors à l'employeur de démontrer que ces décisions et agissements sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. 



******



S'agissant de la surcharge de travail résultant de la gestion simultanée de deux magasins, la société KIKO fait valoir que l'avenant du 12 octobre 2018 prévoit que Mme [F] [N] n'assurera qu'une partie des fonctions de responsable du magasin de [Localité 5]. Il convient toutefois de constater qu'une fiche de poste « store manager » est annexée à l'avenant et que l'employeur ne précise pas les fonctions de responsable qui n'auraient pas été assumées par Mme [F] [N] à cette occasion. Il ne précise pas davantage quel autre salarié que Mme [F] [N] aurait pris en charge la responsabilité du magasin de [Localité 4] suite au départ de Mme [P] et dans l'attente de l'arrivée de la nouvelle responsable au mois de décembre 2018 alors qu'il reconnaît que Mme [F] [N] a participé au recrutement de salariés pour ce magasin. 



S'agissant de l'attitude de la responsable hiérarchique de Mme [F] [N], Mme [Y], la société KIKO soutient que celle-ci aurait assisté et encouragé Mme [F] [N] lorsqu'elle a assumé des tâches complémentaires au sein du magasin de [Localité 5] puis lorsqu'elle a été promue en qualité de responsable de magasin à compter du 1er décembre 2018. L'employeur explique ainsi que la multiplication par Mme [Y] des visites d'audit du magasin de [Localité 5] réalisés les 30 octobre, 23 novembre 2018 et 22 janvier 2019, auxquelles s'est ajoutée une visite réalisée avec la responsable régionale le 06 décembre 2018, témoigneraient du fait que Mme [F] [N] n'était pas laissée seule et isolée. 



La teneur de ces rapports de visite qui donnent lieu à l'attribution d'une couleur (jaune ou rouge en l'espèce) permet toutefois de constater qu'ils relèvent davantage du contrôle et de l'audit que du soutient. L'employeur ne produit aucun élément permettant de considérer que la multiplication de ces visites sur une période de trois mois était une pratique habituelle ni qu'elle était justifiée dans un contexte de surcharge de travail pour Mme [F] [N]. La société KIKO ne conteste pas non plus le fait que ces évaluations contenaient des reproches injustifiés, ni les éléments attestés par Mme [M], à savoir que Mme [Y] n'annonçait pas ses visites à [Localité 5] alors qu'elle le faisait pour le magasin de [Localité 4] et qu'il existait des différences de notation flagrantes entre les deux magasins. 



L'ensemble de ces éléments permet de caractériser l'attitude peu bienveillante de la supérieure hiérarchique de Mme [F] [N] qui n'hésite pas à reprendre la salariée pour un message qui n'avait aucun caractère discourtois ou inapproprié et qui laisse la salariée en larmes à l'issue d'une de ses visites. 



L'employeur a en outre imposé à Mme [F] [N] une période probatoire de trois mois pour des fonctions de responsable de magasin qu'elle avait déjà exercées à de multiples reprises au cours des mois précédents. La société KIKO ne soutient pas que cette période probatoire aurait été l'occasion d'apporter à la salariée un soutien ou une formation appropriée. Si elle n'était contractuellement pas tenue d'indiquer les motifs justifiant la rupture de la période probatoire, force est de constater le caractère brutal et humiliant de cette rupture à l'égard d'une salariée qui avait été sollicitée à de multiples reprises pour exercer ces fonctions lors de vacances de poste ou des absences de la responsable titulaire.



Dans un courrier du 27 mai 2019, la société KIKO reconnaît des erreurs managériales, expliquant que, suite au courrier de Mme [F] [N] dénonçant une situation de harcèlement moral, des alertes sont ressorties sur la gestion managériale des équipes et que des retours ont été effectués à la hiérarchie de Mme [F] [N] afin de veiller à ce que ce type de situation ne se reproduisent plus.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne démontre pas que les différents agissements invoqués par la salariée, pris dans leur ensemble, étaient justifiés par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement moral. 



Mme [F] [N] justifie par ailleurs de la dégradation de son état de santé, concomitante à la rupture de la période probatoire puisqu'elle a été placée en arrêt de maladie à compter du 05 février 2019, le jour où cette rupture lui a été notifiée, et que l'arrêt de travail a été renouvelé jusqu'à l'avis d'inaptitude avec impossibilité de reclassement émis par le médecin du travail le 19 août 2019 et jusqu'à la notification du licenciement pour inaptitude intervenu le 05 novembre 2019. 



Au vu de ces éléments, Mme [F] [N] démontre la réalité du harcèlement moral dont elle a été victime, lequel est constitutif d'un manquement grave de l'employeur à ses obligations et justifie la résiliation du contrat de travail à ses torts exclusifs. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec effet au 5 novembre 2019, date de la notification du licenciement. Le jugement sera en revanche infirmé en ce qu'il a dit que cette résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dès lors que le harcèlement moral est démontré, il convient de dire que la résiliation produira les effets d'un licenciement nul. 



Sur la demande de rappel de salaire



Mme [F] [N] sollicite une rémunération mensuelle de 2 000 euros bruts pour les périodes au cours desquelles elle a remplacé Mme [P], soit 85 jours entre le 31 janvier et le 08 septembre 2018 puis 59 jours entre le 02 octobre et le 30 novembre 2018. Cette rémunération correspond à celle qu'elle a perçue comme responsable de magasin à compter du 1er décembre 2018.



L'attestation de Mme [P] qui confirme ses périodes d'absence au cours de l'année 2018 est toutefois insuffisante pour démontrer que Mme [F] [N] était en droit de percevoir une rémunération supérieure au cours de ces périodes, étant relevé par ailleurs que, par avenants du 30 juillet et du 12 octobre 2018, Mme [F] [N] a perçu une prime mensuelle de 100 euros bruts pour le remplacement partiel et temporaire de Mme [P] à compter du 30 juillet 2018 puis du 03 octobre 2018. 



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [F] [N] de cette demande. 



Sur les demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail



Sur l'indemnité compensatrice de préavis



Vu l'article L. 1234-1 du code du travail, 



Compte tenu de la nullité du licenciement, les dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail relatives à l'absence de versement de l'indemnité compensatrice de préavis en cas de licenciement pour inaptitude ne sont pas applicables. Il résulte par ailleurs de la situation de harcèlement morale dont a été victime Mme [F] [N] que l'inexécution du préavis est imputable à l'employeur qui se trouve dès lors redevable de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés sur le préavis. 



Mme [F] [N] peut prétendre au versement d'une indemnité compensatrice de préavis d'une durée de deux mois. Cette indemnité correspond aux salaires et avantages que la salariée aurait perçus si elle avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, soit une rémunération mensuelle de 1 528,47 euros bruts en qualité de conseillère de vente suite à la rupture de la période probatoire relative aux fonctions de responsable de magasin. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à Mme [F] [N] la somme de 3 056,94 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. Il sera infirmé en ce qu'il a fixé à la somme de 305,69 euros nets le montant alloué au titre des congés payés sur préavis, la société KIKO étant condamné à payer la somme de 305,69 euros bruts à ce titre, ces montants produisant par ailleurs intérêts au taux légal à compter du 1er août 2019, date de la saisine du conseil de prud'hommes. 



Sur l'indemnité légale de licenciement



Vu les articles L. 1234-9 et R. 1234-1 et suivants du code du travail,



En l'espèce, il n'est pas contesté par les parties que le salaire de référence, calculé par le conseil de prud'hommes sur la base de la moyenne des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail de Mme [F] [N], est plus favorable que celui calculé sur la base des douze derniers mois. Compte tenu des salaires perçus au cours des mois de novembre 2018 à janvier 2019 et du rejet de la demande de rappel de salaire formée par Mme [F] [N], le salaire mensuel de référence s'établit à 2 288,91 euros bruts, montant retenu par le conseil de prud'hommes dans le jugement du 28 janvier 2021. 



Il convient par ailleurs de retenir une ancienneté de trois ans et un mois, conformément à la demande de Mme [F] [N], sans qu'il y ait lieu de procéder à la déduction des périodes d'absence pour maladie appliquée par l'employeur pour fixer le montant de l'indemnité légale de licenciement. 



Après déduction du montant de 1 103 euros versé par l'employeur lors de la rupture du contrat de travail, il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société KIKO à verser à Mme [F] [N] la somme de 659,46 euros net au titre du reliquat de l'indemnité légale de licenciement.



Sur l'indemnité pour licenciement nul



Il résulte de l'article L. 1235-3-1 du code du travail que l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché de nullité en raison de faits de harcèlement moral. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. 



Dès lors que la salariée a été placée en arrêt de travail à compter du mois de février 2019 et jusqu'à la date de la rupture du contrat de travail, il convient, pour calculer le montant minimal de cette indemnité, de retenir les salaires des six derniers mois travaillés avant le mois de février 2019, soit, les salaires des mois d'août 2018 à janvier 2019 (Soc., 28 septembre 2016, pourvoi n° 14-29.435). 



Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société KIKO au paiement de la somme de 9 155,64 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner l'employeur à payer à Mme [F] [N] la somme de 13 000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral



L'indemnité versée au titre de la nullité du licenciement n'interdit pas à la salariée de solliciter l'indemnisation du dommage résultant directement du harcèlement moral subi. 



En l'espèce, le préjudice subi par Mme [F] [N] du fait de la faute de l'employeur apparaît démontré par les certificats médicaux et les attestations produits aux débats. Mme [F] [N] ne fait en revanche état d'aucun élément permettant de démontrer qu'elle aurait subi un préjudice supérieur à celui retenu par le conseil de prud'hommes au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité. 



Compte tenu de ces éléments, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société KIKO au paiement de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité et de condamner la société KIKO au paiement de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt.



Sur le remboursement des indemnités Pôle emploi



Aux termes de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. 









Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.



Dès lors que la résiliation du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul, il convient d'ordonner le remboursement des indemnités éventuellement versées dans la limite de trois mois.



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société KIKO à verser à Mme [F] [N] la somme de 1 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Compte tenu de l'issue du litige, il convient de condamner la société KIKO aux dépens de l'appel. Il n'appartient en revanche pas à la cour d'appel de statuer sur la charge des frais liés à une éventuelle exécution forcée du présent arrêt, comme demandé par Mme [F] [N], ces frais étant régis par les dispositions d'ordre public de l'article L. 111-8 du code des procédures d'exécution et relevant de la compétence exclusive du juge de l'exécution en cas de litige sur ce point. 



Par équité, la société KIKO sera en outre condamnée à payer à Mme [F] [N] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société KIKO sera par ailleurs déboutée de la demande présentée sur ce fondement. 





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par mise à disposition au greffe par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,



CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Mulhouse du 28 janvier 2021 en ce qu'il a :



- débouté Mme [F] [N] de sa demande de rappel de salaire,



- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au 05 novembre 2019, 



- condamné la S.A.S.U. KIKO FRANCE à payer à Mme [F] [N] la somme de 3 056,94 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,



- condamné la S.A.S.U. KIKO FRANCE à payer à Mme [F] [N] la somme de 659,46 euros net au titre du reliquat de l'indemnité légale de licenciement,



- condamné la S.A.S.U. KIKO FRANCE aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 1 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



INFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;



Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,



DIT que la résolution judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ;



CONDAMNE la S.A.S.U. KIKO FRANCE à payer à Mme [F] [N] les sommes suivantes :



- 305,69 euros bruts (trois cent cinq euros et soixante-neuf centimes) au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 1er août 2019,



- 13 000 euros bruts (treize mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,



- 2 000 euros (deux mille euros) à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt ;



CONDAMNE la S.A.S.U. KIKO FRANCE aux dépens de la procédure d'appel ;



CONDAMNE la S.A.S.U. KIKO FRANCE à payer à Mme [F] [N] la somme de deux mille euros (2 000 euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



DÉBOUTE la S.A.S.U. KIKO FRANCE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 11 août 2023, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier. 





Le Greffier Le Président