Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 6 septembre 2023

COUR D'APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale







RENVOI APRES CASSATION







ARRET N°352



DU : 6 septembre 2023



N° RG 22/01962 - N° Portalis DBVU-V-B7G-F4RJ

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Arrêt rendu le six septembre deux mille vingt trois



Statuant sur RENVOI en application d'un arrêt n° 311 F-D de la Cour de cassation du 18 mai 2022 ayant cassé et annulé partiellement un arrêt rendu le 24 septembre 2020 par la Cour d'appel de LYON 3ème chambre A (RG n° 19/06507) - jugement de première instance rendu le 11 septembre 2019 par le tribunal de commerce de ROANNE ( RG n° 2018L00062)

 

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre

Mme Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

Madame Virginie DUFAYET, Conseiller



En présence de : Mme Christine VIAL, Greffier, lors de l'appel des causes et Mme Stéphanie LASNIER, greffier, lors du prononcé 



ENTRE :



La société MJ SYNERGIE prise en la personne de Me [T] [Y]

SELARL immatriculée au RCS de Lyon sous le n° 538 422 056 00019

[Adresse 1]

[Localité 5]



agissant ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société [...], SA immatriculée au RCS de Roanne sous le n° 439 056 425 00010, dont le siège était [Adresse 7], désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de ROANNE en date du 25 février 2015.



Représentants : Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et la SELARL SVMH JUDICIAIRE, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE (avocat plaidant)



APPELANTE



ET :



M. [R] [Z] en son nom personnel et ès qualités de dirigeant de la société [...]

[Adresse 3]

[Localité 4]

copie MP



La société [...] prise en sa qualité d'administratrice de la société [...]

SAS à associé unique immatriculée au RCS de Villefranche Tarare sous le n° 384 246 633 00018

[Adresse 8]

[Localité 6]



La société SOUS TRAITANCE INDUSTRIELLE ET AGRICOLE sous le sigle [...] prise en sa qualité d'administratrice de la société [...]

SAS immatriculée au RCS de Villefranche Tarare sous le n° 333 372 803 00028

[Adresse 8]

[Localité 6]



Les trois intimés représentés par Me Eric KOTARSKI du CABINET ERIC KOTARSKI, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et Me Alexis CHABERT de la société DELSOL AVOCATS, avocat au barreau de LYON (avocat plaidant)



INTIMÉS



Mme [G] [F] épouse [Z] prise en sa qualité de représentant permanent de la Société [...], administrateur de la société [...] 

[Adresse 3] 

[Localité 4] 



Représentants : Me Eric KOTARSKI du CABINET ERIC KOTARSKI, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et Me Alexis CHABERT de la société DELSOL AVOCATS, avocat au barreau de LYON (avocat plaidant)



M. [W] [Z] pris en sa qualité de représentant permanent de la SAS [...], administrateur de la société [...]

[Adresse 2] 

[Localité 5] 



Représentants : Me Eric KOTARSKI du CABINET ERIC KOTARSKI, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et Me Alexis CHABERT de la société DELSOL AVOCATS, avocat au barreau de LYON (avocat plaidant)



INTERVENANTS VOLONTAIRES



DEBATS : A l'audience publique du 26 Avril 2023 Madame DUBLED-VACHERON a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du CPC. La Cour a mis l'affaire en délibéré au 14 Juin 2023 prorogé au 28 septembre 2023, au 12 juillet 2023 puis prorogé au 6 septembre 2023. 



ARRET : 

Prononcé publiquement le 6 septembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Mme Annette DUBLED-VACHERON, présidente de chambre, et par Mme Stéphanie Lasnier, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



Vu la communication du dossier au ministère public le 07 avril 2023 et ses conclusions écrites du 19 avril 2023, reçues au greffe de la 3ème chambre civile et commerciale le 20 avril 2023, dûment communiquées le même jour, par la communication électronique, aux parties qui ont eu la possibilité d'y répondre utilement ;



Suivant jugement rendu par le tribunal de commerce de Roanne en date du 02 Février 2011, la société anonyme (SA)[...] a fait l'objet d'un redressement judiciaire.





Par jugement du 20 avril 2011, le tribunal a renouvelé la période d'observation afin de permettre à la société [...] ([...]) de présenter un plan de redressement par achat d'actions.

Par ordonnance du 21 avril 2011, le juge commissaire a autorisé la cession de 34 654 des actions composant le capital social de la société [...] soit 70% au profit de la société [...], à laquelle se sont joints la société [...] et M. [R] [Z]. Ce dernier a été nommé PDG de la société [...]. Les administrateurs nommés sont la [...] et la société [...] gérées par M. [Z].

Par jugement du 20 juillet 2011, le tribunal de commerce a homologué le plan de redressement judiciaire proposé par les nouveaux dirigeants de la société [...].

Suivant jugement en date du 25/02/2015, le tribunal de commerce de Roanne a prononcé la liquidation judiciaire sur résolution de plan de la société SR -STC.

La SELARL MJ Synergie- Mandataires judiciaires représentée par Maître [T] [Y], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 15 mai 2015, ce même tribunal a arrêté le plan de cession des actifs au profit de la société « nouvelle » [...].

Dans le cadre de la procédure collective, le juge commissaire a désigné par ordonnance du 23 octobre 2015 le cabinet d'expert-comptable EUREX pour procéder à l'analyse des flux financiers entre les sociétés [...] et les sociétés [...] et [...].

Sur la base de ce rapport, le liquidateur judiciaire a fait assigner M. [R] [Z], la société [...], Mme [F] [G] épouse [Z], la société [...] et M. [W] [Z] à payer à la SELARL MJ Synergie Mandataires Judiciaires, représentée par Maître [Y] [T], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], l'intégralité de l'insuffisance d'actif soit la somme de 1 424 310.67 euros. Il a également sollicité à l'encontre de M. [R] [Z], de Mme [F] et de M. [W] [Z] une mesure de faillite personnelle et à défaut d'interdiction de gérer.

Par jugement en date du 11 Septembre 2019, le tribunal de commerce de Roanne a rendu la décision suivante :

« Rejette la demande visant à écarter le rapport du technicien.

Constate que la requête définissant les engagements de M [R] [Z] a fait l'objet le 21 Avril 2011 d'une Ordonnance du Juge Commissaire autorisant la cession de 34 654 actions.

Constate l'insuffisance d'actif de la liquidation de la SA [...] à 1 333 349.20 euros.

Constate que le montant de l'engagement contractuel des cessionnaires des actions de la SA [...] était d'apporter 600 000 euros en compte courant bloqué pendant toute la durée du plan, sans intérêt et remboursement après les autres dettes.

Constate qu'au moment de la validation du plan de redressement, l'apport était de 500 000 euros.

Dit que M. [R] [Z] en sa qualité de dirigeant de la SA [...], responsable de l'exécution du plan a commis :

-une première faute de gestion au titre de l'opération sur le remboursement des comptes courants bloqués en juillet 2012, attaché au non-respect de ses obligations dans le cadre du plan de redressement

-une deuxième faute de gestion relative à l'utilisation de la trésorerie de la SA SR- STC au profit exclusif de la SARL [...]

-une troisième faute de gestion au titre des paiements préférentiels postérieurement au 02 Février 2015, date retenue pour la cessation des paiements.

Constate le lien de causalité

Dit qu'en leurs qualités de mandataires sociaux, des sociétés SA [...], SARL [...] et SAS [...], M [R] [Z], Mme [G] [Z] et M [W] [Z], sont engagés solidairement dans les décisions prises ayant conduit à l'insuffisance d'actif de la SA [...].

Condamne solidairement :

' M [R] [Z] dirigeant de la SA [...]

' La SAS [...] prise en la personne de son représentant légal,

' M [R] [Z] en sa qualité de Président de la SAS [...]

' Mme [G] [Z] en sa qualité de représentant permanent de la SAS [...] et administrateur de la SA [...]

' Mme [G] [Z]

' La SARL [...]

' M [R] [Z] en sa qualité de Gérant de la SARL [...], administrateur de la SA [...]

' M [W] [Z], en sa qualité de représentant permanent de la SARL [...], administrateur de la SA [...]

' M [W] [Z]

A payer à la SELARL MJ SYNERGIE-Mandataires judiciaires en la personne de Me [T] [Y] ès qualités de Liquidateur judiciaire de la SA [...] la somme de 633 880.86 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif.

Ordonne la capitalisation des intérêts à compter de 20 Février 2018.

Rejette la demande de condamnation des défendeurs à une faillite personnelle ou à défaut une interdiction de gérer.

Condamne solidairement les défendeurs à payer à la SELARL MJ SYNERGIE-Mandataires judiciaires en la personne de Me [T] [Y] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA [...], la somme de 5000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

Condamne solidairement les défendeurs aux entiers dépens. »

Suivant arrêt en date du 24 Septembre 2020, la cour d'appel de Lyon a :

« Infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a :

' dit que M. [R] [Z] en sa qualité de dirigeant de la S.A. [...] a commis :

' une faute de gestion au titre de l'opération sur le remboursement des comptes courants bloqués en juillet 2012, attaché au non-respect de ses obligations dans le cadre du plan de redressement ;

' une faute de gestion relative à l'utilisation de la trésorerie de la S.A. [...] au profit exclusif de la société [...] ;

' dit qu'en leurs qualités de mandataires sociaux des sociétés [...], [...] et [...], M. [R] [Z], Mme [G] [Z] et M. [W] [Z], sont engagés solidairement dans les décisions prises ayant conduit à l'insuffisance d'actif de la S.A. [...] ;

' condamné solidairement les sociétés [...] et [...], MM. [R] et [W] [Z] et Mme[G] [Z] à payer à la SELARL MJ Synergie la somme de 633 880,86 euros à titre de contribution àl'insuffisance d'actif comme aux entiers dépens et à verser une somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles ;

' ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 20 février 2018 ;

Et statuant à nouveau sur ces chefs a :

Condamné M. [R] [Z] à payer à la SELARL MJ Synergie, liquidateur judiciaire de la S.A. [...], la somme de 33 880,86 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, outre intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

Ordonné la capitalisation des intérêts ci-dessus prévus par années entières conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, et pour la première fois le 21 septembre 2021 ;

Débouté la SELARL MJ Synergie, liquidateur judiciaire de la S.A. [...], de ses autres demandes dirigées contre les sociétés [...] (S.A.R.L.) et [...] (S.A.S.), et contre Mme [G] [Z] et M. [W] [Z] ;

Condamné M. [R] [Z] aux dépens de première instance et d'appel et rejeté les autres demandes des parties tant au titre des dépens qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Confirmé le jugement en ses autres dispositions. 

La SELARL MJ Synergie ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...] a formé un pourvoi à l'encontre de cet arrêt.

Suivant décision en date du 18 mai 2022, la Cour de cassation a statué comme suit:

« CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. [R] [Z] à payer à la société MJ Synergie, en qualité de liquidateur de la société [...], la somme de 33 880,86 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, outre intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, ordonne la capitalisation des intérêts prévue par années entières conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, et pour la première fois le 21 septembre 2021 et confirme le jugement du 11septembre 2019 du tribunal de commerce de Roanne en ce qu'il a rejeté la demande de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer de M. [R] [Z], l'arrêt rendu le 24 septembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Riom ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes »

C'est en l'état que l'affaire est présentée devant la cour suite à la saisine de la SELARL MJ Synergie.

Aux termes de conclusions notifiées le 21 avril 2023 et au visa des dispositions des articles L 651-2 et suivants du code de commerce, celle-ci demande à la cour de :

-Confirmer le jugement du 11 septembre 2019 en ce qu'il a :

' jugé que M. [R] [Z] en sa qualité de dirigeant de la SA [...], a commis une faute de gestion au titre des paiements préférentiels postérieurement au 2 Février 2015, date retenue pour la cessation des paiements.

' constaté le lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif constatée

' condamné solidairement, M [R] [Z], la SAS [...] et la SARL [...] à supporter tout ou partie des dettes de la société [...]



-Infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le quantum de cette contribution à l'insuffisance d'actif et le rejet de la demande de condamnation de M. [R] [Z] à une mesure de faillite personnelle ou à défaut d'une interdiction de gérer

Et statuant à nouveau :

-Condamner solidairement M. [R] [Z], la société [...], la société [...] à lui payer ès-qualités, l'intégralité de l'insuffisance d'actif soit la somme de 1 333 459.20 euros ;

-Dire que les condamnations prononcées porteront intérêts à compter de la décision à intervenir et que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions du code civil ;

-Prononcer à l'encontre de M. [R] [Z], toute mesure de faillite personnelle, ou subsidiairement toute mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer, ou contrôler directement

ou indirectement, soit toute entreprise morale, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit pour une ou plusieurs de celle-ci, pour une durée de dix années.

En tout état de cause :

-condamner solidairement M. [R] [Z], la société [...], et la société [...] à lui payer la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Les condamner aux entiers dépens.

Le liquidateur judiciaire rappelle que la Cour de cassation a cassé l'arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon en ce qu'elle a :

-retenu une faute de gestion au titre des paiements préférentiels postérieurement au 02 Février 2015 date retenue pour la cessation des paiements et condamné M. [Z], seul, à payer à la procédure collective la somme de 33 880.86 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif outre intérêts.

-considéré que ces paiements préférentiels, pour être la source de sa condamnation à combler l'insuffisance d'actif qui en résulte, ne peuvent toutefois motiver le prononcé d'une sanction commerciale, en ce qu'ils ne sont pas à l'origine de la liquidation judiciaire et de l'échec du plan.

Le liquidateur fait valoir en substance :

-que les sanctions sur la responsabilité pécuniaire pour insuffisance d'actif s'appliquent au dirigeant de droit mais également aux administrateurs ;

-que les fautes de gestion reprochées aux dirigeants de la société [...] consistent en des paiements préférentiels effectués au bénéfice de deux sociétés ;

-qu'en l'état, il est demandé à la cour de statuer sur la faute de gestion au titre des paiements préférentiels postérieurs au 02 février 2015 et sur la responsabilité des dirigeants de la société [...] au titre de cette faute.

La présence de la société [...] et [...] est nécessaire à la solution du litige et leur mise hors de cause devant la cour d'appel de céans n'a pas été prononcée.

S'agissant de l'insuffisance d'actif, il indique que l'état des créances déposé au greffe du tribunal laisse apparaître le passif suivant :

Passif total : 1 818 776.67euros se détaillant comme suit :

Echu définitif :

Passif super privilégié 198 462.44 euros

Passif privilégié 723 104.81 euros

Passif chirographaire 897 209.42 euros

Montant total 1 818 776.67euros

Il est précisé que l'état des créances produit au débat correspond aux créances dues au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire : il comprend les créances restant dues suite à la résolution du plan de redressement judiciaire de la société [...] suivant état déposé par le commissaire à l'exécution du plan, et les créances nées après l'homologation du plan.

Après vérification des créances et purge des contestations le passif admis et définitif s'élève à 1 727 925.20 euros. Le montant de l'actif est de 394 466 euros ce qui laisse apparaître une insuffisance d'actif de 1 333 459,20 euros hors frais de procédure.

Il demande à la cour de retenir les fautes suivantes :

1/ Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement

2/ Avoir voulu avantager un créancier

Il rappelle que le rapport sollicité par le juge commissaire ne s'analyse pas comme une expertise et que ce document a été soumis à la contradiction.

Il précise que ces fautes se caractérisent comme suit :

-suite à la cession de parts autorisée en avril 2011, le capital social de la société [...] a été réparti comme suit :

-[...] : 17 327 actions

- [...] : 11 436 actions

- M. [R] [Z] : 5891 actions

- Anciens dirigeants : 12 346 actions

La cession est intervenue pour l'euro symbolique sous la condition d'un apport en compte courant de la somme de 600 000 euros répartis comme suit :

- [...] : 300 000 euros

- [...] : 200 000 euros

- M. [Z] : 100 000 euros

Les repreneurs se sont engagés à bloquer pendant toute la durée du plan leurs comptes courant-associés.

Le liquidateur fait observer qu'en enfreignant cette règle reprise dans l'ordonnance, les associés ont procédé dès 2012 au remboursement de leur compte-courant soit sous forme d'apports en capital soit en prélevant directement sur la trésorerie de la société [...].

Afin de reconstituer les capitaux propres négatifs de la société [...], les repreneurs ont décidé de procéder, comme le précise le cabinet EUREX, à une opération d'augmentation de capital par incorporation des comptes courants associés immédiatement suivie d'une réduction du capital social pour apurer le compte de report à nouveau débiteur. Les repreneurs ont ainsi procédé dans le cadre de la restructuration des capitaux propres de la société à une modification de la répartition du capital social qui devient la suivante :

- [...] : 31 109 actions

- [...] : 10 000 actions

- M.[Z] : 5891 actions

Cette opération a permis aux appelants d'acquérir le solde du capital social restant entre les mains des anciens dirigeants et d'avoir une prise de contrôle de 100% du capital alors que le tribunal avait précisé que la répartition ne pouvait être modifiée sans son accord préalable.

S'agissant des comptes courants, le liquidateur affirme que la trésorerie de la société [...] a financé l'activité de la société [...] ; que les dirigeants ont remboursé prioritairement leur associé [...] au détriment des autres créanciers ; que M. [Z] a procédé de même.

Des paiements préférentiels ont été réalisés au profit des sociétés [...] et [...] après la date de cessation des paiements, contribuant ainsi à l'insuffisance d'actif et privant les créanciers d'une trésorerie.

Enfin, s'agissant des sanctions, le liquidateur souligne qu'en procédant à des paiements préférentiels pendant la période suspecte, le dirigeant de la société [...] a fait des biens de la société un usage de toute évidence contraire à son intérêt social, qui était d'apurer son passif conformément au plan de redressement qui était en cours d'exécution.

L'ouverture de la liquidation judiciaire permet le prononcé d'une sanction à l'encontre de M.[Z], peu important que la faute consistant dans un paiement préférentiel, ait ou non été à l'origine de cette ouverture.

Aux termes de leurs écritures, la société (SAS) [...], la société (SAS) [...] et M. [R] [Z] demandent à la cour de :

-Dire et juger irrecevable la SELARL MJ SYNERGIE en sa qualité de mandataire Liquidateur de la SARL [...], en sa saisine de la cour de renvoi à l'encontre des sociétés [...] et [...] pour défaut de droit d'agir,

-Dire et juger irrecevable la SELARL MJ SYNERGIE en sa qualité de mandataire Liquidateur de la SARL [...], en ses demandes de condamnations à leur encontre sur les demandes ayant fait l'objet d'une décision de rejet par la Cour de cassation et notamment en ce qui concerne la demande de condamnation au paiement de la somme de 1 333 459,20 euros,

-Dire et juger que la cour d'appel de Riom n'est saisie que des moyens de cassation à savoir d'une part le renvoi sur le quatrième moyen en sa deuxième branche du pourvoi principal de la SELARL MJ SYNERGIE et d'autre part le renvoi sur acceptation du pourvoi incident de M. [R] [Z],

En conséquence,

-Dire et juger que les juges du tribunal de commerce de Roanne en leur décision du 11 septembre 2019 et les juges de la cour d'appel de Lyon en leur décision du 24 septembre 2020 ont fait un usage de leur pouvoir souverain d'appréciation et ont pu de manière légitime rejeter la demande de sanction personnelle au titre de la faillite personnelle de M. [R] [Z],

-Confirmer sur ce point le jugement du tribunal de commerce de Roanne du 11 septembre 2019

-Débouter la SELARL MJ SYNERGIE en sa qualité de liquidateur Judiciaire de la société [...] de sa demande de condamnation en faillite personnelle formée à l'encontre de M. [R] [Z],

-Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Roanne en date du 11 septembre 2019 et l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 24 septembre 2020 et, en ce qu'ils ont retenu la responsabilité personnelle de M. [R] [Z] et prononcé une condamnation à l'encontre de M. [R] [Z], limitée par le cour d'appel de Lyon à la somme de 33 880, 86 euros,

-Dire et juger que la SELARL MJ SYNERGIE ne rapporte pas la preuve du lien de causalité entre les règlements opérés par M. [R] [Z] et l'insuffisance d'actif constatée

-Débouter la SELARL MJ SYNERGIE de sa demande de condamnation de M. [R] [Z] à l'insuffisance d'actif fondée sur les dispositions des article L 651-2 et L 653-1 et suivants du code de commerce, limitée dans son quantum à 33.880,86 euros par la cour d'appel de Lyon dans son arrêt du 24 septembre 2020 ;

-Condamner la SELARL MJ SYNERGIE représentée par Maître [T] [Y] au paiement d'une indemnité de 20.000 euros à chacun des intimés en réparation du préjudice subi pour procédure abusive ;

-Condamner la SELARL MJ SYNERGIE en sa qualité de liquidateur de la société [...] au paiement de la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Ils font valoir que la société [...] s'est trouvée rapidement en proie à des difficultés notamment sociales (contentieux prud'homal) ayant pour conséquences la multiplication de saisies conservatoires paralysant ses comptes bancaires. Elle a donc sollicité le soutien des sociétés [...] et [...]. Cependant la défaillance d'un client l'a empêchée d'assumer les échéances du plan et la liquidation judiciaire a été prononcée. 

Ils affirment que les actifs de la société ont été bradés par le tribunal de commerce lors des opérations de reprise de la société.

S'agissant du périmètre de la saisine :

Les intimés soutiennent que la cour d'appel de Riom, agissant en sa qualité de cour de renvoi sur cassation partielle, n'est saisie que de l'examen du seul moyen de cassation accueilli au titre de l'arrêt du 18 mai 2022, pour ce qui concerne le pourvoi principal, à savoir le quatrième moyen pris en sa seconde branche.

L'essentiel de l'argumentation développée par la SELARL MJ SYNERGIE dans ses conclusions d'appel devant la cour de Riom est selon eux hors sujet, dès lors que l'argumentation se heurte au principe de l'autorité et la force de chose jugée.

Ils précisent que la cour devra également examiner la cassation partielle résultant du pourvoi incident de M. [Z].

Ils en concluent que le liquidateur ne pouvait :

-attraire les société [...] et [...] dont les condamnations ont été censurées par la cour d'appel de Lyon.

-solliciter de la cour de renvoi de condamner solidairement, M [R] [Z], la SAS [...] et la SARL [...] à supporter tout ou partie des dettes de la société [...] et de condamner solidairement M. [R] [Z], la société [...], la société [...] à payer à la SELARL MJ SYNERGIE mandataires judiciaires ès-qualités, représentée par Maître [Y] [T], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], l'intégralité de l'insuffisance d'actif soit la somme de 1 333 459.20 euros.

Ils assurent que la mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer n'est pas justifiée et soutiennent qu'il n'est pas justifié que les paiements opérés par M. [Z] ont contribué à l'insuffisance d'actif.

Ils évoquent les conclusions du rapport [N] qui considère que :

- qualifier la mise en 'uvre de conventions de trésorerie de faute de gestion relative l'utilisation de la trésorerie de la société [...] au profit exclusif de la société [...] est une contrevérité patente et la traduction d'une non prise en compte des pratiques régulières et habituelles du monde des affaires.

-alléguer qu'un compte courant d'associé débiteur constitue une « infraction pénale » et une «faute de gestion » alors que les sociétés [...] et [...] sont des personnes morales traduit une non prise en compte des pratiques légales et régulières en matière du droit des sociétés : les sociétés [...] et [...] sont des personnes morales, or, l'article L. 225-43 du Code de Commerce rend dès lors tout à fait possible de voir les comptes courants d'associés de personnes morales être parfois débiteurs dans la mesure où elles n'exercent pas de fonction de direction au sein des entités concernées.



En second lieu, ils soulignent que les règlements critiqués ont été opérés par voie de compensation.

Par observations du 19 avril 2023, le ministère Public s'en est remis à justice.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 avril 2023.

Motivation :

L'article L651 ' 2 alinéa 1 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, déclaré solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Il appartient donc liquidateur judiciaire de la société SR ' STC de rapporter la preuve que les fautes de gestion commise par les intimés ont contribuée à une insuffisance d'actif.

I-Sur le périmètre de saisine de la cour d'appel de Riom en qualité de cour de renvoi :

Aux termes de son arrêt du 24 septembre 2020, la cour d'appel de Lyon a infirmé le jugement en ce qu'il avait retenu deux fautes de gestion portant sur :

-le remboursement des comptes-courants

-l'utilisation de la trésorerie de la SA [...] au profit de la société [...].

Le jugement a également été réformé en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés [...] et [...] ainsi que M. [R] [Z], M. [W] [Z] et Mme [G] [Z] à payer la somme de 633 880,86 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif.

Seul M.[Z] a été condamné à titre de contribution à l'insuffisance d'actif.

La Cour de cassation a considéré que les premier, troisième, quatrième moyen pris en sa première branche, cinquième et sixième moyens du pourvoi principal n'étaient pas de nature à entraîner cassation.

Le quatrième moyen pris en sa seconde branche, retenu par la Cour de cassation, est le moyen par lequel le liquidateur judiciaire fait grief à l'arrêt de la cour d'appel de Lyon de rejeter sa demande de condamnation de M. [R] [Z] à une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer alors que ce dernier a fait des biens de l'entreprise un usage contraire à l'intérêt de celle-ci en effectuant des paiements préférentiels. Aux termes de son arrêt, la Cour de cassation visant les dispositions des articles L653-4 3° et L653 - 8 du code de commerce a rappelé que la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer peut sanctionner le dirigeant qui fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement sans qu'il soit exigé, en outre, que cet usage soit à l'origine de la résolution plan dont la personne morale est bénéficiaire et de sa liquidation judiciaire.

Pour rejeter la demande de sanction professionnelle du liquidateur, la cour d'appel de Lyon a relevé que les paiements préférentiels opérés par M. [R] [Z] ne pouvaient justifier le prononcé d'une telle sanction en ce qu'ils n'étaient pas à l'origine de la liquidation judiciaire et de l'échec du plan. La Cour de cassation a considéré que la cour d'appel avait ajouté à la loi une condition qu'elle ne comportait pas et violé les textes susvisés.

Il appartient à la cour de renvoi de statuer sur la demande de faillite personnelle et d'interdiction de gérer et de dire si M. [R] [Z] a fait des biens ou du crédit de la société [...] un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était directement ou indirectement intéressé.

Par ailleurs, statuant sur le moyen du pourvoi incident élevé par M. [R] [Z], la Cour de cassation a fait grief à la cour d'appel de Lyon d'avoir privé sa décision de base légale au regard de l'article L651-2 du code de commerce en ne caractérisant pas l'existence d'un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif de la société.

 Il conviendra donc de déterminer si la faute de gestion éventuelle retenue à l'encontre de M. [R] [Z] pour avoir effectué des paiements préférentiels présente un lien de causalité avec l'insuffisance d'actif de la société SR ' STC.

II-Sur la recevabilité des demandes présentées par le liquidateur judiciaire à l'encontre des sociétés [...] et [...] :

Aux termes de l'arrêt de la Cour de cassation, l'affaire et les parties sont remises dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt de la cour d'appel de Lyon et renvoyées devant la cour d'appel de Riom seulement sur les points suivants :

-la condamnation de M. [R] [Z] à verser la somme de 33 880,86 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif (outre intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts);

-le rejet de la demande de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer de M. [Z].

La cour d'appel de Lyon a expressément écarté la responsabilité des autres appelants, en leur qualité d'administratrices ou de dirigeants des sociétés administratrices [...] et [...], considérant qu'il appartenait à la SELARL MJ Synergie de démontrer leur connaissance du caractère préférentiel des paiements ce qu'elle ne tentait pas de faire.

La cour a jugé que les premiers juges avaient eu tort de présumer que les administrateurs ne pouvaient ignorer la cessation des paiements et retenu la solidarité entre le président de la SA et les administrateurs sans caractériser un comportement fautif, distinct de la simple négligence de ces organes dirigeants. 

La Cour de cassation n'ayant pas retenu les moyens développés pour critiquer cette décision, il en résulte que l'arrêt de la cour d'appel de Lyon est définitif sur la mise hors de cause de Mme [F] épouse [Z], M. [W] [Z] ès-qualités de dirigeants ou d'administrateurs des sociétés administratrices [...] et [...] et de ces deux sociétés.

Mme [F] épouse [Z] et M. [W] [Z] sont intervenus volontairement à la procédure par voie de constitution le 21 novembre 2022. Ils n'ont toutefois pas conclu.

Les sociétés [...] et [...] soutiennent avec raison que la SELARL MJ Synergie ne pouvait les attraire devant la cour de renvoi, dès lors que la cour d'appel de Lyon a expressément écarté leur responsabilité et que sa décision, sur ce point, est devenue définitive. 

III-Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif :

La SELARL MJ Synergie fait état d'une insuffisance d'actif d'un montant de 1 333 459,20 euros (hors frais de procédure) établie sur la base d'un passif définitivement admis, après purge de la contestation de la créance Eurofoncière.

Cette insuffisance d'actif a été constatée par jugement du 11 septembre 2019. L'arrêt de la cour d'appel de Lyon n'a pas infirmé le jugement sur ce point qui a donc été tranché définitivement et n'est d'ailleurs pas remis en cause par M. [Z].

 . Sur la faute de gestion :

Constitue une faute de gestion les paiements préférentiels, spécialement ceux effectués au profit de sociétés dans lesquelles les dirigeants sont intéressés.

La SELARL MJ Synergie fait grief à M. [Z] d'avoir opéré des paiements préférentiels postérieurement à la date de cessation des paiements fixée au 2 février 2015, soit :

-le 4 février 2015 : une compensation au profit de la société [...] à hauteur de 5 154 euros

-le 18 février 2015 : un virement de 2 173,27 euros en règlement d'une facture antérieure à janvier 2015 au profit de la société [...]

-le 18 février 2015 : une compensation au profit de la société [...] à hauteur de 26 553,59 euros pour une facture antérieure au mois de janvier 2015.

La SELARL MJ Synergie évoque :

-une diminution de l'encours clients par le mécanisme de compensation ayant contribué à réduire l'actif à recouvrer

-le fait de privilégier des créanciers au détriment d'autres, privant la collectivité des créanciers d'une trésorerie devant être affectée au règlement du passif.

La matérialité des compensations et du virement effectués n'est pas contestée par M. [Z].

Celui-ci critique cependant le caractère fautif des compensations rappelant que la compensation légale a pu s'opérer sans que la compensation ne constitue un paiement préférentiel critiquable.

L'article L 622-7-1 du code de commerce dispose que le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit l'interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes.

L'article L 641-3 du code de commerce dispose que le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux qui sont prévus en cas de sauvegarde par les premier et troisième alinéas du I et par le III de l'article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première phrase de l'article L. 622-28 et par l'article L. 622-30.

Constituent des créances connexes des créances réciproques entre le débiteur et son créancier qui ont une cause commune ou qui sont nées de la même opération juridique. La connexité peut également exister entre créances nées d'une convention cadre.

Toutefois à défaut de déclaration de créance la compensation pour dette connexe ne peut intervenir.

En l'espèce, l'état des créances produit à la cour ne mentionne aucune créance des société [...] et [...]. 

La preuve de la connexité des dettes incombe à celui qui l'invoque. Or M. [Z], ne donne aucune précision permettant d'apprécier le caractère connexe des dettes et ne justifie pas de la déclaration de créance relative aux créances compensées.

Ces paiements apparaissent donc comme des paiements préférentiels.

Ainsi que le souligne la cour d'appel de Lyon, M. [Z] ne pouvait ignorer l'état de cessation des paiements de la société [...] alors que la demande de liquidation judiciaire a été effectuée le 20 février 2015.

La simple négligence du dirigeant ne peut donc être retenue sur ce point. Le règlement préférentiel de créances postérieurement à la date de cessation des paiements, dans les semaines précédant la demande de liquidation judiciaire constitue une faute de gestion.

-Sur le lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif :

La cour d'appel de Lyon a considéré que « le caractère préférentiel des paiements opérés par M. [Z] conduit à retenir un préjudice de la collectivité des créanciers correspondant au total des factures couvertes, factures qui ne bénéficiaient d'aucun privilège »

Le cabinet Eurex, expert-comptable désigné par le juge commissaire, a pu observer que la société [...] avait un compte débiteur de 7 723.75 euros au moment de la liquidation judiciaire prononcée le 25 février 2015. Les multiples créances de la DGFP en attestent.

La société [...] a toujours réglé ses factures. La compensation n'était pas la règle mais l'exception dans ses relations commerciales avec la société [...].

Or il résulte du jugement du tribunal de commerce de Roanne du 25 février 2015 que la société [...] n'était plus en mesure de faire face à ses charges courantes. 

Le fait de procéder à une compensation a, suivant Eurex, eu pour effet de diminuer l'encours du client ;

Toutefois, en s'acquittant ainsi d'une dette, la société [...] a également réduit le volume de son passif, puisque les sociétés [...] et [...] n'ont pas jugé utile de déclarer leur créance après avoir été réglées.

Ainsi, la SELARL MJ Synergie n'établit pas l'incidence des règlements litigieux sur le déséquilibre entre le passif exigible et l'actif et donc sur l'insuffisance d'actif.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point et la SELARL MJ Synergie, ès-qualités sera déboutée de sa demande de condamnation au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif.

IV-Sur la demande de faillite personnelle ou subsidiairement d'interdiction de gérer :

En application de l'article L 653-4 3° du code de commerce, encourt la faillite personnelle le dirigeant qui fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Le dirigeant, en l'espèce M. [Z], doit donc avoir agi à des fins personnelles ou pour favoriser les sociétés [...] et [...].

Par analogie avec l'abus de bien social, la contrariété avec l'intérêt de l'entreprise s'entend d'un acte qui entraîne pour elle un risque, sans contrepartie d'une chance raisonnable de gain, ou la prive d'avantages plus importants et plus conformes à ses intérêts.

Il n'est pas nécessaire d'établir la mauvaise foi du dirigeant.

Le fait d'avoir régler des dettes de la société dont il était le dirigeant deux fois par compensation et une fois par virement dans la limite de 33 880,86 euros n'a pas fait encourir à la société [...] un risque sans contrepartie puisqu'elle a réglé des dettes dont la cause n'est pas contestée et qu'elle se trouvait face à une dégradation très importante de son activité (pièce DELSOL Avocats 16 page 5) sans commune mesure avec les sommes déboursées.

Les sanctions sollicitées n'apparaissent ainsi pas justifiées. 

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer.

V-Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

L'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue un droit, et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol. 

Le caractère abusif de la procédure initiée par Me [Y], ès-qualités n'est pas établi, ce dernier ayant fondé sa réflexion sur un rapport d'expertise et agi dans l'intérêt des créanciers en cherchant à combler une insuffisance d'actif. Le fait que la cour n'ait pas suivi ses demandes ne caractérise pas le caractère abusif de la procédure.

M. [Z], les sociétés [...] et [...] seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

VI-Sur les autres demandes :

La SELARL MJ Synergie, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA [...] succombant en ses demandes sera condamnée aux dépens.

L'équité commande à chaque partie de supporter la charge de ses frais de défense.

Par ces motifs :

La cour après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort, par arrêt mis à disposition au greffe de la cour ;

Déclare irrecevables les demandes présentées par la SELARL MJ Synergie à l'encontre des sociétés [...] et [...] ;

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté la SELARL MJ Synergie, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA [...] de sa demande de condamnation de M. [R] [Z] à une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ;

Infirme le jugement du 11 septembre 2019 du tribunal de commerce de Roanne en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés [...] et [...], MM [R] et [W] [Z] et Mme [G] [Z] à payer à la SELARL MJ Synergie la somme de 633 880,86 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif ;

Statuant à nouveau :

Déboute la SELARL MJ Synergie, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA [...] de sa demande de condamnation de M. [R] [Z] à verser une somme de 1 333 459,20 euros au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif.

Déboute M. [R] [Z], les sociétés [...] et [...] de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Dit que chaque partie supportera la charge de ses frais de défense et déboute M. [R] [Z], les sociétés [...] et [...] de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne SELARL MJ Synergie, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA [...] aux dépens.

Le greffier La Présidente