Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 1 — 13 juillet 2023

13/07/2023



ARRÊT N°2023/327



N° RG 21/03153 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OI7I

NB/CD



Décision déférée du 10 Juin 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( 20/00070)

[M] [O]

Section Encadrement

















[Z] [K]





C/



S.A.S. ONET SERVICES





























































INFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée

le 13/7/23

à Me L'HOTE, Me WEBER

Ccc Pôle Emploi

Le 13/7/23

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU TREIZE JUILLET DEUX MILLE VINGT TROIS

***





APPELANT



Monsieur [Z] [K]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté par Me Véronique L'HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE







INTIM''E



S.A.S. ONET SERVICES

[Adresse 2]

[Localité 8]



Représentée par Me Matthias WEBER de la SCP TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS











COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 6 juin 2023, en audience publique devant la Cour composée de :



M. DEFIX, président

N. ASSELAIN, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



Greffier, lors des débats : C. DELVER



 







ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par M. DEFIX, président, et par C. DELVER, greffière de chambre









FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES 



M. [Z] [K] a été embauché à compter du 8 octobre 2012 par la société Onet Services en qualité de responsable d'exploitation, catégorie cadre, coefficient 300 suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des entreprises de propreté. Il était affecté à l'agence de [Localité 10].



Son contrat de travail prévoyait, dans son article 7, que la durée mensuelle de travail de M. [Z] [K] sera égale à 151,67 heures.



Par avenant signé entre les parties le 22 juin 2016, M. [K] a été muté à l'agence d'[Localité 4] à compter du 1er août 2016 et promu aux fonctions de directeur d'agence, coefficient 400 de la convention collective. Il a bénéficié à compter de cette date, d'une large subdélégation de pouvoirs de son directeur régional



A compter du 1er février 2017, il a bénéficié d'une convention de mise à disposition de la société Prohygiène 81 (société du Réseau Services Onet dont ce dernier était l'associé unique), à hauteur de 20% de son temps de travail mensuel au sein de la société Onet Services [Localité 4], pour assurer la gestion administrative, commerciale et opérationnelle de l'agence. Cette convention de mise à disposition, conçue initialement pour une durée de 5 mois, a été renouvelée le 1er juillet 2017 pour une période de 3 mois. M. [K] a également bénéficié à compter de cette date, d'une large subdélégation de pouvoirs de son directeur régional concernant la société Pro-hygiène 81.



Du 1er novembre 2017 au 9 septembre 2018, puis du 12 février 2019 au 17 avril 2019, M. [K] a assuré l'intérim de l'agence de [Localité 12], dont le directeur était en arrêt maladie. 



Une proposition d'avenant a été adressée au salarié le 11 février 2019, qui prévoyait qu'à compter du 11 février 2019, M. [K] prendrait la responsabilité de l'agence de [Localité 12], tout en conservant celle de l'agence d'[Localité 4], son temps de travail étant de 50% au sein de l'agence de [Localité 12] et 50% au sein de l'agence d'[Localité 4]. M. [K] n'a pas signé cet avenant. 



Dans le dernier état de la relation contractuelle, son salaire mensuel moyen s'élevait à la somme de 4 621 euros brut.



M. [K] a été placé en arrêt de travail du 17 avril au 30 juillet 2019, puis en congés du 8 août au 5 septembre 2019. Il n'a en réalité jamais repris ses fonctions dans l'entreprise depuis le 17 avril 2019, son contrat étant suspendu dans l'attente de la visite de reprise devant le médecin du travail, fixée au 11 septembre 2019 (pièce n° 32 de la société Onet Services).



Par courrier recommandé du 7 août 2019, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, envisagé pour un motif disciplinaire, et fixé au 6 septembre 2019.



Son licenciement a été notifié au salarié par lettre recommandée du 10 septembre 2019 pour faute grave. La lettre de licenciement est motivée par 3 séries de griefs: 



'1°) Non respect des process applicables dans l'entreprise préjudiciable aux intérêts de l'entreprise:

 En date du 06/08/2019, nous avons été obligés de constater que vous aviez pris des engagements envers M. [B] [V], quant à une baisse de sa durée de travail et un aménagement de son temps de travail sur la semaine et ce sans tenir informée votre direction pour savoir si cela était envisageable.

En outre, cet engagement a été pris sans que vous ayez pris soin de vous assurer de l'embauche d'un responsable de site afin de ne pas perturber le bon fonctionnement de nos prestations.

Ceci est d'autant plus surprenant que vous n'êtes pas sans savoir que l'embauche de M. [B] [V] avait été validée, afin qu'il assure l'encadrement du site [6], au début et de tout site agro-alimentaire que les agences d'[Localité 4] et de [Localité 12] viendraient à prendre, suite à vos propres engagements budgétaires. Malgré cela vous n'avez pas jugé utile d'informer votre direction de votre décision contraire à nos engagements.



En date du 30/08/2019, nous avons été obligés de constater que vous octroyez des jours de repos au personnel administratif de l'agence d'[Localité 4], en leur faisant remplir des bons de repos comme pour le personnel d'exploitation alors qu'il est bien précisé que peuvent bénéficier desdits bons de repos, les cadres et maîtrises d'exploitation, sous réserve de la réalisation d'heures supplémentaires.

Ainsi, en procédant de la sorte, vous avez étendu le bénéfice des bons de repos au personnel administratif de l'agence d'[Localité 4] sans aviser quiconque de la direction. Pire encore, il s'avère que vous signez les bons de repos sans les indiquer sur les pointages des personnes. Il est donc manifeste que vous procédez ainsi, afin de dissimuler votre pratique et cet avantage que vous avez mis en place au sein de votre agence.

En agissant ainsi, vous faites courir des risques importants pour notre société. En effet, en ne pointant pas les personnes en repos, ces dernières, si elles ont effectivement réalisé des heures en plus, pourraient demander le paiement des heures puisqu'il n'apparaît aucun jour de récupération sur le bulletin de paie et d'autre part, vous faites bénéficier le personnel administratif des bons repos sans motif légitime.

Enfin, vous n'êtes pas sans savoir en tant que directeur d'agence travaillant dans un groupé, qu'en agissant ainsi au sein de l'établissement d'[Localité 4], cela crée un précédent et l'ensemble du personnel des autres agences et notamment le personnel de l'agence de [Localité 12] dont vous êtes également le directeur d'agence peut réclamer le bénéfice de cet avantage indûment accordé.



2°) Négligences dans l'exécution de vos missions préjudiciable aux intérêts de l'entreprise:

 

Nous sommes obligés de constater que dans le cadre de la gestion des sites hôteliers rattachés à l'agence d'[Localité 4], vous avez passé comme consigne au personnel administratif de l'agence d'[Localité 4], de faire de la modulation du temps de travail pour les personnes travaillant à temps complet sur les sites hôteliers et ce d'une part sans en aviser votre direction sur ce point et sans obtenir d'accord de fait de votre direction sur cette pratique contraire au respect des dispositions légales.

En effet, vous ne pouvez ignorer que nous n'avons pas d'accord de modulation, pour les salariés travaillant sur Onet Services, et que de fait en pratiquant une modulation de leur temps de travail cela nous expose tant à des demandes de rappels d'heures et de majoration que des demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé faisant ainsi courir des risques financiers très importants pour notre société.

De plus, vous n'êtes pas sans savoir, notamment suite à des points abordés lors de notre réunion de région, que de telles pratiques ne sont pas tolérées.

Le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, constitue du travail dissimulé. Vos agissements nous exposent à des risques financiers mais aussi à des sanctions administratives et pénales.



Depuis le 01/10/2018, nous sommes le nouvel adjudicataire du marché de prestations de nettoyage du site [5]. Lors de la soutenance en ma présence et la vôtre, il a été pris l'engagement de mettre un encadrant sur le site en la personne de M. [B]. Or, force est de constater que par la suite vous avez indiqué à ce dernier qu'il n'était plus nécessaire qu'il aille sur ce site, laissant le site sans encadrement et ce en total non respect des engagements que nous avions pris.

Nous comprenons d'autant moins votre décision dans la mesure où, vous avez licencié M. [E] [L], que vous aviez positionné sur le site [5], suite à son inaptitude et que de fait vous saviez pertinemment qu'il n'y avait plus d'encadrant sur le site [5], afin de veiller au bon fonctionnement des prestations et au respect du cahier des charges.

De tels agissements de votre part n'ont pas été sans conséquence puisque le client constatant le non respect de nos engagements a résilié le contrat commercial nous liant avec lui.



Enfin, sur le site [5], d'une part vous n'avez nullement fait le nécessaire pour obtenir et signer le plan de prévention avec le client, nous faisant ainsi courir des risques importants en terme d'accident du travail et auprès de l'inspection du travail, et ce d'autant plus que sur ce site, le personnel utilise du matériel appartenant à notre client et sans aucune convention de prêt de matériel avec le client.

En outre, nous ne pouvons nullement nous assurer que le matériel utilisé par nos salariés est conforme et que les vérifications sont à jour.

Ainsi, en cas d'accident du travail lors de l'utilisation du matériel cela fait courir une fois de plus des risques très importants pour notre société tant en terme financier que d'image vis à vis de nos clients.

Pire encore, nous avons été obligés de constater que le personnel en place sur le site, utilisant ce matériel du client, n'avait aucune autorisation de conduite générant ainsi des écarts quant à notre certification.

Par vos agissements, vous ne respectez nullement les règles de sécurité auxquelles vous êtes tenu en qualité de directeur d'agence et mettez les salariés dont vous avez la responsabilité en situation de travail dangereuse. Et donc tenu compte de l'ensemble des risques sur ce site, quant à la réalisation de nos prestations.

En outre, en cas d'accident du travail, force est de constater que malgré nos diverses sensibilisations lors de diverses réunions de région, le taux de l'agence d'[Localité 4] ne cesse de se dégrader.

Ceci démontre votre laxisme en matière de sécurité au travail, qui a généré une forte dégradation du taux accident de travail au sein de l'agence d'[Localité 4], que nous ne pouvons tolérer.



Par vos négligences, d'une part vous prenez des risques importants pouvant avoir des incidences très lourdes pour les agences dont vous avez la responsabilité, et d'autre part, vous n'avez nullement mis en place des actions auprès du personnel de l'agence d'[Localité 4] afin d'éviter une dégradation très importante de votre taux accident du travail sur cette agence au regard du prévisionnel du taux AT de 2020 qui passe de 3,23 à 4,19, soit une dégradation de 29,72%.



3°) Absence de suivi des clients majeurs pour les agences dont vous avez la responsabilité:

 En date du 12/06/2019, nous avons été obligés de constater que vous n'aviez nullement rencontré un des plus gros clients de l'agence de [Localité 12] dont vous avez pris la direction depuis le 11/02/2019, à savoir le client UDSMA.

Ce dernier nous a d'ailleurs fait part de son mécontentement quant au manque de suivi et d'interlocuteur au sein de l'agence.

Ceci est d'autant moins tolérable que'il s'agit d'un des plus gros clients pour l'agence de [Localité 12] et de fait, dès votre prise de poste sur cette agence, il vous incombait de prendre contact avec ce dernier afin d'une part de l'aviser du changement de directeur d'agence et d'autre part assurer le suivi des relations commerciales avec ce dernier, dans un souci de fidélisation et de pérennisation du contrat commercial.



Nous constatons également une absence de suivi quant à un des gros plus gros clients de la région et un client historique pour notre région, à savoir le client [C] [U] qui nous a fait part de son vif mécontentement notamment quant au fonctionnement de la collecte des déchets.

Ce dernier s'est plaint de tâches non respectées, des absences non remplacées et ce malgré que le client vous aie déjà sensibilisé sur ces dysfonctionnements. Ce client a même indiqué perdre confiance sur la société Onet ce que nous ne pouvons nullement tolérer en termes d'image et en terme d'impact également sur d'autres agences de la région voire national qui génèrent des prestations pour ce client.

Votre absence d'implication quant à ce client majeur pour notre société n'est pas en adéquation avec la rigueur que nous sommes en droit d'attendre de la part d'un directeur d'agence, et font courir des risques importants de perte de client et donc d'impacts financiers en terme de chiffre d'affaires mais aussi de rentabilité.



Tous ces éléments font apparaître une volonté manifeste de ne pas vous conformer aux directives qui vous sont données. Ils témoignent, en outre, de votre attitude de méfiance vis à vis de votre hiérarchie et caractérisent des actes répétés d'insubordination. Ces agissements constituent, de plus, une violation de vos obligations professionnelles et contractuelles.

Un tel laxisme dans votre fonction de directeur d'agence n'est pas compatible avec la rigueur que l'on est légitimement en droit d'attendre de votre part. De plus, cette attitude désinvolte, caractérisée par de graves négligences, exprime votre souhait de ne pas vous conformer à vos obligations contractuelles ainsi qu'aux directives fixées par votre hiérarchie.'



M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 17 janvier 2020 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. 



Par jugement du 10 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, a :

- retenu sa compétence pour juger cette action,

- requalifié le licenciement pour faute grave de M. [K] en licenciement pour motif réel et sérieux. 

- condamné la société Onet Services, à payer à M.[Z] [K] : 

* 13 862,80 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

* 1 386,28 euros de congés payés y afférents, 

* 8 495,00 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 

* 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, 

* 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

- débouté les parties du surplus. 

- condamné la société Onet Services, aux dépens. 



***

Par déclaration du 13 juillet 2021, M. [K] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 29 juin 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.



***

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 2 juin 2023, M. [Z] [K] demande à la cour de :

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 10 juin 2021 en ce qu'il a requalifié son licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Onet Services à lui régler la somme de 39 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Onet Services à lui régler:

* 13 862,80 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

* 1 386,28 euros de congés payés y afférents,

* 8 495 euros d'indemnité de licenciement.

- confirmer dans son principe le jugement en ce qu'il a condamné la société Onet Services à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, sauf à majorer le quantum et,

- condamner la société Onet Services à lui régler la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents,

- condamner la société Onet Services à lui régler la somme de 75 008,34 euros, outre 7 500 euros de congés payés y afférents,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- condamner la société Onet Services à lui verser la somme de 29 200 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- infirmer le jugement en ce qu'il a l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour déplacements anormaux et non compensés,

- condamner la société Onet Services à lui verser la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour déplacements anormaux et non compensés,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des primes et congés payés y afférents,

- condamner la société Onet Services à lui verser la somme de 22 479 euros de rappels de salaire au titre des primes, outre 2 247,90 euros de congés payés y afférents,

- condamner la société Onet Services à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouter la société Onet Services de l'intégralité de ses demandes,

- condamner la société Onet Services aux entiers dépens.



***

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 19 mai 2023, la Sas Onet Services demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 10 juin 2021, sauf en ce qu'il a débouté M. [K] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents, dommages et intérêts pour travail dissimulé, déplacements anormaux non compensés, primes et congés payés afférents.



Et statuant à nouveau, 

- débouter M. [K] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,

- condamner M. [K] à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



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La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 6 juin 2023.



***



Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



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MOTIFS DE LA DECISION:





- Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail:



* Sur les heures supplémentaires :



Conformément à l'article L. 3121-28 du code du travail : ' Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration

ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent'.







Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



M. [Z] [K] demande le paiement d'heures supplémentaires, en indiquant qu'il existait une inadéquation patente entre la durée contractuelle du travail (151,67 heures par mois) et sa charge de travail de cadre d'exploitation ; que sa charge de travail a été exacerbée à compter du mois de février 2019, lorsque son employeur a tenté de lui imposer une affectation complémentaire en qualité de directeur de l'agence de [Localité 12].



La Sas Onet Services soutient en réponse que le salarié, qui n'a jamais au cours de la relation contractuelle, émis de demande relative au paiement d'heures supplémentaires, n'étaye sa demande par aucune pièce, et que les mails qui lui ont été envoyés par sa direction à des heures en dehors des horaires de bureau n'exigeaient pas de réponse immédiate ; que l'avenant du 11 février 2019, certes non signé par le salarié, ne faisait que régulariser une situation déjà existante, M. [K] exerçant depuis 2018 la double fonction de directeur des agences d'[Localité 4] et de [Localité 12].



Sur ce :



A titre liminaire, il convient de rappeler que la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi a réduit les délais de prescription concernant les demandes liées au paiement des salaires, codifiée à l'article L. 3245-1 du code du travail, de 5 ans à 3 ans. 



M. [K] ayant saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en paiement d'heures supplémentaires le 17 janvier 2020 est fondé à en demander le paiement pour la période postérieure au 17 janvier 2017, son action en paiement des heures supplémentaires éventuellement effectuées avant cette date étant prescrite. 



Le contrat de travail de M. [K] et ses avenants successifs précisent qu'il effectuera une durée mensuelle de travail égale à 151,67 heures. Ses bulletins de salaire ne mentionnent aucun paiement d'heures supplémentaires.



M. [K] verse aux débats ses plannings pour la période du 1er août 2016 au 17 avril 2019, ainsi qu'un décompte des heures supplémentaires effectuées, dans lequel il indique avoir effectué 2007,10 heures supplémentaires, dont :

* 286,19 heures en 2016,

* 688,91 heures en 2017,

* 769,82 heures en 2018,

* 262,17 heures en 2019,

soit un nombre d'heures supplémentaires par semaine variant entre 13,21 heures et 15,13 heures (pièces 37 à 37 ter),





Il produit un certain nombre de mails adressés à sa direction, à des collaborateurs ou des partenaires des agences d'[Localité 4] et de [Localité 12], à des heures tardives:

- le 7 septembre 2018 à 20h23 (pièce n° 31),

- le 5 septembre 2018 à 21h03(pièce n° 44),

- le dimanche 10 juin 2018 à 21h 13 (pièce n°44),

- le 29 mars 2019 à 21h41 (pièce n°44),

- le 8 septembre 2017 à 19h42 (pièce n° 44 bis),

- le 19 décembre 2017 à 23h25 (pièce n° 44 bis),

- le 2 février 2018 à 19h37 (pièce n° 44 bis), 

- le 5 juin 2018 à 21h25 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h55 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h44 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h33 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h17 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h29 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h45 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h27 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h18 (pièce n° 44 bis), 

- le 29 mars 2019 à 21h37 (pièce n° 44 bis).



M. [K] présente dès lors des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir effectuées.



L'employeur produit, quant à lui, les fiches de pointage des agences d'[Localité 4] et de [Localité 12], lesquelles se bornent à recenser les absences de salariés (maladie, maternité congés payés, absences autorisées, formation...), sans décompte des heures travaillées par les salariés présents (pièces n° 48, 49 et 50). Ces fiches sont sans incidence sur la durée de travail effectuée mensuellement par chaque salarié, dont M. [K].



Il s'ensuit que la société Onet Services ne justifie pas avoir assuré un quelconque contrôle des heures de travail effectuées par le salarié. 



Il n'est pas contesté en l'espèce que M. [K] a assuré à compter de la fin de l'année 2017, voire du début de l'année 2018, l'intérim de l'agence de [Localité 12], en sus de celle d'[Localité 4]. Pour autant, son contrat de travail ne prévoyait pas d'aménagement de son temps de travail selon une convention de forfait jours, un accord collectif en ce sens n'étant pas intervenu pendant la période d'emploi du salarié.



Au vu des pièces versées aux débats, la cour a la conviction que M. [K], qui exerçait des fonctions de direction, de surcroît réparties sur deux sites distants de 73 kilomètres, a effectué des heures supplémentaires qu'elle évalue à 7 heures par semaine (soit 42 heures de travail effectif par semaine).



En considérant que le salarié a travaillé 45,4 semaines par an en 2017 et 2018, et 12 semaines en 2019, le décompte des heures supplémentaires qui lui sont dues doit être calculé comme suit :

2017 : 317,80 heures majorées à 25% (soit 32,35 euros de l'heure) : 10 280,83 euros,

2018 : 317,80 heures majorées à 25% (soit 35,89 euros de l'heure): 11 405, 84 euros,

 2019 : 84 heures majorées à 25% (soit 36,94 euros de l'heure) : 3 102,96 euros, soit au total 24 789,63 euros brut, outre 2 478,96 euros brut au titre des congés payés y afférents.



La Sas Onet Services sera condamnée à payer les sommes susvisées à M. [Z] [K], par infirmation sur ce point du jugement déféré.









* Sur le travail dissimulé :



Au terme de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable à la cause, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



En l'espèce, le fait que l'employeur ait rémunéré un salarié exerçant des fonctions de direction sur deux agences sur la base de 151,67 heures mensuelles, sans jamais le rémunérer des heures supplémentaires accomplies, caractérise suffisamment l'élément intentionnel prévu par la loi, de sorte qu'il sera fait droit à la demande formée par M. [K] à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (29 200 euros), par infirmation sur ce point du jugement déféré.



*Sur les déplacements anormaux et non compensés:



M. [Z] [K] demande l'indemnisation du nombre de déplacements très importants accomplis pour le compte de son employeur, sans que ceux ci soient compensés lorsqu'ils excédaient les trajets normaux ou le temps de travail habituel, et notamment les trajets accomplis pour suivre une formation à [Localité 11] ou [Localité 8], ainsi que les trajets accomplis entre les divers sites situés à [Localité 4], [Localité 12] ou [Localité 9].



La société Onet Services soutient en réponse que le salarié ne rapporte pas la preuve du caractère anormal de ses déplacements et qu'en tout état de cause, le temps de déplacement entre le domicile et le lieu de travail n'est en aucun cas du temps de travail effectif. 



Sur ce :



Dès lors que M. [K] était astreint à des déplacements entre les différentes agences dont il assurait la direction, ces temps de déplacements répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L. 3121-1 du code du travail, et ne relèvent pas du champ d'application de l'article L. 3121-4 du même code.



En l'espèce, la cour a tenu compte, dans le décompte des heures supplémentaires accomplies par M. [K], de ses temps de déplacements professionnels entre les divers sites sur lesquels il était affecté, de sorte qu'il n'y a pas lieu de lui accorder une indemnisation complémentaire à ce titre. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande à ce titre. 



*Sur le rappel de primes :



M. [K] sollicite un rappel de prime d'intéressement, pour l'année 2018, en indiquant que le versement de la prime n'est pas conditionné par l'atteinte des objectifs, mais que son calcul se fait sur la base du résultat opérationnel des agences prises en charge.



La société Onet Services soutient en réponse que le versement de la prime d'intéressement est conditionné par la réalisation des objectifs, que M. [K] reconnaît ne pas avoir atteint ; qu'il doit être débouté de sa demande de rappel de prime.



Sur ce :



L'avenant au contrat de travail de M. [K] du 22 juin 2016 prévoit que sa rémunération est composée d'un fixe mensuel, et d'un intéressement dont les modalités seront fixées annuellement par la présidence de la Sas Réseau Services Onet.



M. [K] verse aux débats les accords, signés par les deux parties, concernant le calcul de la prime d'intéressement sur résultats(trimestrielle) et de la prime sur objectifs (annuelle) pour les années 2016 et 2017, le calcul de ces primes se faisant sur la base du résultat opérationnel analytique (pièces n°39 et 40).



Un avenant du 1er janvier 2018, qui annule et remplace toutes les dispositions antérieures relatives à la rémunération variable de M. [K], également signé par les deux parties, prévoit que le salarié percevra une prime sur objectifs (PVO) qui sera versée annuellement selon la réalisation d'objectifs définis chaque année par son responsable hiérarchique et formalisés dans une fiche d'objectifs annuelle. Les critères et règles de la fiche d'objectifs sont susceptibles d'évoluer chaque année en fonction des événements liés au développement de l'entreprise, aux objectifs stratégiques ou encore à la modification de paramètres de gestion de nature sociale ou fiscale.

Le montant de cette prime variable sur objectifs sera égal à 30% de la rémunération brute annuelle fixe (salaire de base + ancienneté *13,2 au 1er janvier de l'année concernée). 

En fonction du niveau d'atteinte des objectifs, la prime pourra varier entre 0 et 120% de son montant de base. La prime variable sur objectifs sera versée au mois de mars de l'année N+1.

En dessous de 60% de l'objectif opérationnel de l'agence, la prime est égale à 0;

Si l'objectif est compris entre 60% et 100% de l'objectif, la prime varie linéairement entre 0% et 100% (pièce n° 17 de la société intimée).



Pour l'année 2018, la cible 'minima' de l'agence d'[Localité 4] était fixée à 317 781 euros (60%).



Il ressort de l'entretien d'appréciation 2018-2019 de M. [K] en date du 5 février 2019 que le salarié a expressément reconnu : 'le RO, je ne suis pas au rdv cette année, et j'ai le sentiment de ne pas avoir pu tout gérer, des actions trop lentes et des équipes pas assez formées...', de sorte que M. [K] n'établit pas pouvoir prétendre, comme il le soutient et contrairement à ses propres constats, au versement d'une prime d'objectifs pour l'année 2018. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.



- Sur le licenciement:



La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise.



Lorsque l'employeur retient la qualification de faute grave dans la lettre de licenciement, il lui incombe de rapporter la preuve matérielle des faits reprochés à son salarié. Le contrôle de la matérialité des faits reprochés auquel le juge doit procéder implique une appréciation de leur imputabilité au salarié, de leur caractère objectivement fautif et sérieux justifiant la rupture du contrat de travail, ainsi que de leur gravité rendant impossible le maintien dans l'entreprise.



La lettre de licenciement du 10 septembre 2019 qui fixe les limites du litige vise un non respect des process applicables dans l'entreprise préjudiciable aux intérêts de l'entreprise, des négligences dans l'exécution des missions du salarié préjudiciable aux intérêts de l'entreprise, et une absence de suivi des clients majeurs dont il avait la responsabilité.



M. [Z] [K] invoque la prescription des faits visés dans la lettre de licenciement, en indiquant que l'ensemble de ces griefs se rapporte à une période antérieure au 7 juin 2019, alors que lui-même n'est pas revenu dans l'entreprise depuis le 17 avril 2019; tel est notamment le cas des griefs tirés de la délivrance de bons de repos respectivement datés du 23 octobre 2018 et du 26 janvier 2019 à des membres du personnel administratif, et de l'aménagement du temps de travail de M. [B]. 



Sur le fond, il conteste point par point les faits qui lui sont reprochés. Il fait valoir en outre que les faits allégués relèvent de l'insuffisance professionnelle, laquelle est exclusive de tout motif disciplinaire ; que la société employeur s'étant placée sur le terrain de la faute, le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.



La Sas Onet Services soutient en réponse que les faits reprochés au salarié, dont elle rapporte la preuve par les pièces qu'elle verse aux débats, sont avérés, et qu'elle en a eu connaissance moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, de sorte qu'ils ne sont pas prescrits; qu'ils traduisent un comportement intentionnel d'insubordination, qui fait courir des risques juridiques importants à la société, et justifient le licenciement de M. [Z] [K] pour faute grave.



Sur ce:



* Sur la prescription des faits allégués dans la lettre de licenciement :



L'article L1332-4 du code du travail dispose : « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour ou l'employeur en a eu connaissance. »



Il est reproché à M. [K], d'une part la modification du temps de travail de M. [V] [B] caractérisée par une baisse de sa durée de travail ainsi qu'un aménagement de son temps de travail, sans en avoir informé sa hiérarchie; d'autre part, d'avoir délivré des bons de repos au personnel administratif, avantage qui est réservé au personnel d'exploitation, et ce sans en avoir avisé sa direction.



M. [K] indique que sa hiérarchie était parfaitement informée de ce que M. [B] entendait faire valoir ses droits à la retraite et verse aux débats plusieurs échanges de courriers adressés en copie à M. [W] [F], responsable régional de l'agro alimentaire, dont le premier date du 5 décembre 2018, évoquant le départ de M. [B] du site [6] à [Localité 7] et du projet de recrutement d'un chef d'équipe sur ce site (pièces n° 17,18,20,21).



La société Onet Services affirme n'avoir eu connaissance de ce projet qu'à réception, le 6 août 2019, d'un courrier de M. [B] rédigé en ces termes :'J'ai pris la décision de partir à la retraite à la fin de l'année 2019. J'en avais informé verbalement M. [Z] [K] qui n'y trouvait aucun inconvénient; il est donc normal que je vous en fasse part pour que vous validiez cette décision...'(pièce n° 41).



La teneur de ce courrier confirme que le directeur régional, supérieur hiérarchique de M. [K] n'avait pas été informé par ce dernier du projet de M. [B] de partir en retraite et d'alléger sa charge de travail, et n'en a eu connaissance qu'à réception de son courrier. Le fait que M. [F] ait été mis au courant dès le mois de décembre 2018 du projet de déplacement du salarié et de la perspective de recrutement d'un nouveau chef d'équipe sur le site de [6] est sans incidence sur la prescription du grief allégué, M. [F] étant responsable régional de l'agro alimentaire et non le supérieur hiérarchique de M. [K].



Concernant les bons de repos délivrés au personnel administratif, M. [K] indique que ces bons de repos sont datés du 23 octobre 2018 et du 26 janvier 2019 et sont donc antérieurs de plus de 10 mois et 7 mois à l'enclenchement de la procédure de licenciement.



La société Onet Services démontre toutefois n'avoir eu connaissance d'une telle pratique qu'après avoir interrogé, le 28 juin 2019, Mme [A] [H], bénéficiaire de l'un de ces bons de repos, de sorte que ce grief n'est pas non plus prescrit (pièce n° 44).



Il y a lieu, en conséquence d'écarter la prescription des griefs invoquée par M. [K] et d'examiner chacune des fautes alléguées par la société employeur.



* Sur le non respect des process applicables dans l'entreprise préjudiciable aux intérêts de l'entreprise :

En sa qualité de directeur d'agence, M. [K] disposait d'une grande autonomie de gestion du personnel. Sa fiche de poste précise notamment qu'il :

- supervise le recrutement du personnel ouvrier et participe à la sélection des ETAM sur son agence,

- définit et met en oeuvre un plan de formation,

- veille à l'application du droit social en matière de gestion du personnel : embauche, contrats de travail, durée du travail, rupture du contrat de travail, contentieux,

- évalue et gère les membres de son équipe (pièce n° 9 de la société Onet Services).



 M. [B] était employé en qualité de chef d'équipe sur le site de [6] à [Localité 7] (abattoir). Il a informé M. [K], à la fin de l'année 2018, de son projet de partir en retraite à la fin de l'année 2019 et de son souhait d'alléger sa charge de travail à partir du mois de septembre 2019. M. [K] a alors provoqué, le 15 avril 2019, une réunion en interne afin d'envisager le recrutement d'un nouveau chef d'équipe (pièce n° 18 de l'appelant), qu'il n'a pu personnellement mener à bien du fait du son arrêt maladie à compter du 17 avril 2019, consécutif à un accident domestique (pièce n° 36 de M. [K]). 



Aucune faute ne peut dès lors être reprochée à M. [K], qui avait envisagé dès le mois de décembre 2018 le recrutement d'un nouveau chef d'équipe sur le site de [6], éventuellement en interne (pièce n° 17 de l'appelant).



Concernant la délivrance de deux bons de repos à Mmes [A] [D] (le 2 novembre 2018) et à Mme [Y] [N] (le 14 février 2019), personnel administratif, il convient de préciser que s'il n'existait pas d'accord de modulation du temps de travail au sein de la société Onet Services, il en existait un au sein de la société Prohygiène 81(pièce n° 32 de l'appelant), de sorte que M. [K] a pu en toute bonne foi, penser pouvoir accorder ces bons de repos aux deux salariées concernées, sans que sa confusion puisse être considérée comme fautive et légitimer un licenciement pour faute grave.



Cette première série de griefs doit être écartée. 



* Sur les négligences du salarié dans l'exécution de ses missions :



Il est notamment reproché à M. [K] de n'avoir pas mis en place un plan de prévention des risques sur le site d'[5] (abattoir), et de ne pas avoir respecté les règles de sécurité auxquelles il était tenu en qualité de directeur d'agence.



Il convient à cet égard de préciser que le site d'[5] dépend de l'agence de [Localité 12], dont M. [K] n'a jamais été contractuellement le directeur, la direction de cette agence étant confiée à M. [J], M. [K] ayant assuré le remplacement de ce dernier pendant ses périodes d'arrêt maladie, tout en conservant la direction de l'agence d'[Localité 4] et sans que ce remplacement ait donné lieu à aménagement de son temps de travail à [Localité 4] ni rémunération complémentaire. 



Nonobstant ses arrêts maladie au cours de l'année 2018, M. [J] est officiellement demeuré le directeur de l'agence de [Localité 12] jusqu'au mois de février 2019, date à laquelle il a été proposé à M. [K] de prendre la direction de l'agence de [Localité 12], en sus de celle d'[Localité 4], par un avenant que M. [K] n'a pas signé.



Il résulte des entretiens professionnels et d'appréciation 2018-2019 de M. [K] (pièces n° 18 et 19 de la société intimée) que le salarié, qui espérait accéder au poste de directeur régional d'exploitation, avait accepté d'assurer l'intérim de l'agence de [Localité 12]. Cet intérim a été assuré par lui sans aucune compensation financière, et lors de l'entretien d'appréciation du 5 février 2019, le manager a constaté que les objectifs n'étaient atteints que pour 70%, et que le travail sur [Localité 4] n'a pas été abouti. 



A son retour d'arrêt maladie et de congés payés, par courrier du 6 septembre 2019, M. [K] a confirmé à son employeur ne plus vouloir accepter de travailler sur l'agence de [Localité 12] à compter de sa reprise (pièce n°34).



Il ne peut dès lors être sérieusement reproché à M. [K] de n'avoir pas mis en place de plan de prévention sur le site d'[5], dont la société Onet Services n'était adjudicataire que depuis le 1er octobre 2018,et ce d'autant plus que M. [J] a repris ses fonctions le 9 septembre 2018. Entre le 12 février 2019 et son départ en congé maladie le 17 avril 2019, l'absence de mise en place d'un plan de prévention par M. [K] ne peut être considérée comme une abstention fautive.



Cette deuxième série de griefs doit également être écartée. 



* Absence de suivi des clients majeurs dont M. [K] avait la responsabilité:



Il est reproché à M. [K] un manque de suivi des clients UDSMA, client de l'agence de [Localité 12] et [C] [U], client de l'agence d'[Localité 4].



A l'appui de ses allégations, la société Onet Services verse aux débats : 

- un courriel de M. [I] [R], coordinateur des services généraux de l'UDSMA en date du 11 juin 2019 qui se plaint des prestations de la société Onet Services en ces termes : 'Depuis le départ de M. [J], directeur de l'agence de [Localité 12], lors de ce début d'année, nous avons une multitude de problématiques constantes sur l'ensemble des sites. Les problèmes relevés par nos équipes concernent aussi bien la qualité du travail effectué que l'approvisionnement de fournitures d'hygiène' (pièce n° 45).

- un courriel de M. [X] [T], responsable des moyens généraux du site de [C] [U] à [G] en date du 11 juin 2019 qui se plaint des prestations de la société Onet Services en matière de collecte des déchets : ' Je n'ai rien dit depuis un petit moment sur le fonctionnement de la collecte des déchets...

Mais à ce jour c'est trop.

Les tâches ne sont pas respectées, donc je me suis posé la question pourquoi, la production me fait des remarques sur le fonctionnement et donc j'ai fait des recherches et là de nouveau, des erreurs...

Je viens de reprendre le contrôle des présences du personnel(sur un mois) et là je trouve des absences non remplacées mais aussi aucune information pour moi...

Il y a depuis quelques temps des absences d'une personne, [P] [S].

Le 10 mai, absence pas remplacée,

le 9 mai, travaille de 5h à 7h30, puis est parti, pas remplacé,

La semaine du 15 au 18 avril, abs pas remplacé,

le 8 avril, abs mais remplacé de 13h à 17h30 mais ensuite personne jusqu'à 21h,

le 5 avril, M. [S] travaille de 5h à 8h45 puis part, pas remplacé,

le 2 avril abs mais remplacé de 5h à 7h40 mais ensuite personne jusqu'à 13h,

le 1 avril abs mais remplacé de 5h à 7h50 mais ensuite personne jusqu'à 13h.



Plusieurs choses :

Je ne suis jamais averti des abs, il faut que je contrôle pour l'en apercevoir.

La facturation, comment est-elle comptabilisée sur les abs'' Je vais vérifier mais d'après ce que je crois vous ne tenez pas compte des abs on paye plein tarif' Je vais vérifier.

Nous ne sommes plus dans le respect du cahier des charges. Je viens de perdre confiance sur la société Onet'(pièce n°46).



En ce qui concerne le site UDSMA, M. [K] produit un échange de mails avec M. [R], desquels il ressort que le salarié a immédiatement répondu à la demande de M. [R] en convenant d'un rendez-vous le mardi 23 avril 2019 à 11h 30, rendez-vous qui a été annulé en raison de l'arrêt maladie de M. [K] (pièce n° 36).



L'appelant démontre en outre avoir suivi le client [C] [U] jusqu'à son départ en arrêt maladie et avoir fait remonter à ses collaborateurs, dès le mois de juin 2018, les réclamations de ce client. Il avait rendez-vous le 9 mai 2019 avec M. [T], rendez-vous qu'il n'a pu honorer en raison de son arrêt maladie (pièce n° 30).



Dès lors, le grief adressé par la société Onet Services dans la lettre de licenciement concernant l'absence de suivi de clients majeurs n'est pas davantage fondé.



Il ressort de l'ensemble des observations qui précèdent que le licenciement de M. [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.



- Sur les conséquences du licenciement :



M. [Z] [K] a été licencié sans cause réelle et sérieuse d'une entreprise employant plus de onze salariés, à l'âge de 49 ans et à l'issue de 7 ans d'ancienneté. Il a droit au paiement des indemnités de préavis, de congés payés y afférents et de licenciement à hauteur des sommes qui lui ont été allouées par le conseil de prud'hommes. Il a droit également à des dommages et intérêts pour licenciement abusif, calculés en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, que la cour estime devoir fixer à la somme de 32 347 euros représentant l'équivalent de 7 mois de salaire brut. 



En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner d'office le remboursement par la société Onet Services à Pôle Emploi Occitanie des indemnités chômage éventuellement payées au salarié, dans la limite de six mois d'indemnités.



- Sur les autres demandes :



M. [K] a été licencié pour faute grave au terme d'un congé maladie, alors qu'il avait assumé depuis plusieurs mois la charge de l'agence de [Localité 12] en sus de celle d'[Localité 4] dont il était contractuellement le directeur, sans contrepartie financière ni soutien logistique supplémentaire. Son licenciement survenu dans de telles conditions revêt un caractère vexatoire, qui justifie l'allocation de dommages et intérêts distincts, que le conseil de prud'hommes a justement fixés à la somme de 5 000 euros.



La société Onet Services, qui succombe, sera condamnée aux dépens de l'appel et déboutée de sa demande formée au titre des frais irrépétibles. 



Il serait en l'espèce inéquitable de laisser à la charge de M. [K] les frais exposés non compris dans les dépens; il y a lieu de faire droit, en cause d'appel, à sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'une somme de 4 000 euros. 



PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Albi le 10 juin 2021, sauf en ce qu'il a:

- condamné la société Onet Services, à payer à M.[Z] [K] : 

* 13 862,80 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

* 1 386,28 euros de congés payés y afférents, 

* 8 495,00 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 

* 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, 

* 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

- débouté M. [K] de ses demandes au titre des déplacements anormaux non compensés et de rappel de primes et congés payés afférents.

- condamné la société Onet Services, aux dépens. 



Et, statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :



Condamne la société Onet Services à payer à M. [Z] [K] les sommes suivantes, au titre de l'exécution de son contrat de travail :

- 24 789,63 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées durant la période non prescrite,

- 2 478,96 euros brut au titre des congés payés afférents,

-29 200 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.



Dit que le licenciement de M. [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Condamne la société Onet Services à payer à M. [Z] [K] une somme de 

32 347 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.



Ordonne le remboursement par la société Onet Services à Pôle Emploi Occitanie des indemnités chômage éventuellement payées au salarié, dans la limite de six mois d'indemnités.



Condamne la société Onet Services aux dépens de l'appel.



Condamne la société Onet Services à payer à M. [Z] [K], en cause d'appel, une somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La déboute de sa demande formée à ce même titre.



Le présent arrêt a été signé par M. DEFIX, président et C. DELVER, greffière de chambre.





LA GREFFI'RE LE PR''SIDENT











C. DELVER M. DEFIX

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