Cour d'Appel · 1ere Chambre Section 1 — 5 septembre 2023

05/09/2023



ARRÊT N°



N° RG 21/03460

N° Portalis DBVI-V-B7F-OJ7R



MD/ND



Décision déférée du 08 Juillet 2021

TJ de TOULOUSE 



18/02851



Mme [U]

















[D] [Y]

[G] [K] épouse [Y]





C/



[X] [S]

S.E.L.A.R.L. [O] [E]-OONINCX







































CONFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

1ere Chambre Section 1

***





ARRÊT DU CINQ SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS

***



APPELANTS



Monsieur [D] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représenté par Me Christophe EDON de la SELEURL CHRISTOPHE EDON CONSEIL - C.E.C, avocat au barreau de PARIS

Représenté par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE



Madame [G] [K] épouse [Y]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par Me Christophe EDON de la SELEURL CHRISTOPHE EDON CONSEIL - C.E.C, avocat au barreau de PARIS

Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE





INTIMES



Monsieur [X] [S]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Henry COSTES de la SELARL HENRY COSTES, avocat au barreau de TOULOUSE



S.E.L.A.R.L. [O] [E]-OONINCX VENANT AUX DROITS DE LA SCP ROUZAUD & [E] OONINCX

Société d'exercice libéral à responsabilité limitée, agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social de la société.

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentée par Me Nicolas LARRAT de la SCP LARRAT, avocat au barreau de TOULOUSE





COMPOSITION DE LA COUR



Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 03 Avril 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :



M. DEFIX, président

C. ROUGER, conseiller

A.M. ROBERT, conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : N.DIABY













ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par M. DEFIX, président, et par N.DIABY, greffier de chambre.



EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [D] [Y], associé majoritaire et gérant de la Sarl 'Le café des sports' exploitait un fonds de commerce de débits de boissons, de jeux de la française des jeux et PMU au [Localité 7].



Fin 2011, la société Le café des sports a fait l'objet d'une vérification de comptabilité concernant les exercices clos 2008, 2009 et 2010 et, à l'issue de ces opérations de contrôle, l'administration fiscale a notifié le 21 décembre 2011 à M. [Y] une proposition de rectification portant sur un montant de 367 854 euros en considérant que ce dernier était l'unique bénéficiaire des résultats soumis à l'impôt sur les bénéfices des sociétés et qui n'ont pas été déclarés ni comptabilisés.



M. et Mme [Y] ont alors saisi le tribunal administratif de Montreuil aux fins de contester l'intégration de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales. Suivant jugement rendu le 10 février 2014, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur requête. 



La cour administrative d'appel de Versailles a, en son arrêt du 12 novembre 2015, confirmé cette décision, et le Conseil d'État a, par arrêt du 20 juillet 2016, rejeté leur pourvoi.



Parallèlement, M. [Y] a été poursuivi devant le tribunal correctionnel de Bobigny, des chefs de défaut de tenue d'une comptabilité spéciale par cercle ou maison de jeux, non-paiement de l'impôt sur les cercles et maisons de jeux, ouverture d'un établissement de spectacle, jeux ou divertissement, sans déclaration préalable. 



Par jugement en date du 19 janvier 2012, le tribunal correctionnel de Bobigny l'a relaxé pour les infractions d'exploitation, détention et mise à disposition d'appareils de jeux interdits dans un lieu public pour la période du 1er janvier 2007 au 08 décembre 2007, et l'a déclaré coupable pour ces mêmes faits sur la période du 09 décembre 2007 au 09 février 2011 et pour les faits de défaut de tenue d'une comptabilité spéciale par cercle ou maison de jeux, non-paiement de l'impôt sur les cercles et maisons de jeux et ouverture d'un établissement de spectacle, jeux ou divertissements sans déclaration préalable, entre le 1er janvier 2008 et le 09 février 2011. M. [Y] a été condamné à la peine de 4 mois d'emprisonnement assorti d'un sursis avec mise à l'épreuve pendant 2 ans et 8.000 euros d'amende. 



Dans le cadre de cette procédure, le tribunal correctionnel a déclaré irréguliers les procès-verbaux de perquisition réalisés dans le cadre de l'enquête préliminaire et les a partiellement annulés, ainsi que les procès-verbaux d'audition de [D] [Y] réalisés pendant la garde à vue, menée du 09 février 2011 à 17 h au 10 février 2011 à 23 h 55 en l'absence de notification de son droit au silence.



Sur appel de l'administration des douanes, la cour d'appel de Paris a confirmé ce jugement par arrêt du 25 mars 2013. 

Par arrêt en date du 19 novembre 2014, la Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt. Statuant après renvoi, la cour d'appel de Paris a, le 23 février 2016, infirmé le jugement sur le quantum de l'amende.

Par nouvel arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2017, cet arrêt a été cassé et annulé en ce qu'il avait omis de statuer sur les demandes de l'administration concernant la société TTH, toutes autres dispositions étant expressément maintenues. 



-:-:-:-:-



Par exploit en date du 07 août 2018, M. [D] et Mme [G] [Y] ont fait assigner devant le tribunal judiciaire de Toulouse Maître [X] [S] et la Selarl [O] [E]-Oonincx, anciennement Scp [O] [E]-Oonincx venant aux droits de la Scp [S] & [E] Oonincx, aux fins d'obtenir l'indemnisation de leurs préjudices. 



Les demandeurs ont reproché à leur avocat de n'avoir pas invoqué l'illégalité des procès-verbaux de perquisition devant la cour administrative d'appel, les privant d'une chance de voir prospérer leur argument tendant à démontrer que la reconstitution du chiffre d'affaires opérée par l'administration fiscale était exagérée.



Par un jugement contradictoire rendu le 8 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Toulouse a :



- déclaré recevable l'action en responsabilité formée par M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] à l'encontre de la Scp [O] [E]-Oonincx ; 

- débouté M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] de leurs demandes formées à l'encontre de Maître [X] [S] et de la Scp [O] [E]-Oonincx aux droits de laquelle vient la Selarl [E] Oonincx ; 

- condamné in solidum M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] aux dépens de l'instance ;

- condamné M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] in solidum à payer à Maître [X] [S] et à la Scp [O] [E]-Oonincx aux droits de laquelle vient la Selarl [E] Oonincx , chacun, la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire; 

- rejeté le surplus des demandes, fins et prétentions des parties.



Pour statuer ainsi, le juge a d'abord relevé qu'à la date de l'intervention de Maître [S] en qualité de conseil de M. et Mme [Y] devant la cour administrative d'appel, le tribunal correctionnel de Bobigny avait annulé une partie des procès-verbaux établis lors de la perquisition du café des sports et des auditions et garde à vue subséquentes et qu'en ne s'enquérant pas de l'état du dossier pénal alors qu'il substituait l'avocat fiscaliste qui l'avait précédé, Maître [S] avait commis une faute. 



Le tribunal a ensuite jugé que les demandeurs ne démontraient pas que la reconstitution du chiffre d'affaires suivant l'analyse synthétique opérée à l'appui des poursuites parallèlement exercées par l'administration des douanes sur la base de leur propre enquête reposaient sur les seuls procès-verbaux annulés alors que ce point était d'une pertinence telle qu'il ne pouvait que conduire à la décision de la cour administrative d'appel de telle sorte qu'aucun lien de causalité ne pouvait être établi entre la faute de l'avocat et le préjudice subi.



Le tribunal a considéré que si chaque associé d'une société civile professionnelle répond sur l'ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit, la société est solidairement responsable des conséquences dommageables des actes des associés et qu'en l'espèce, la décision de retrait de l'avocat de cette société, était postérieure aux actes accomplis par Maître [S] pour le compte de M. et Mme [Y]. Retenant ainsi la recevabilité de la mise en cause de la société, le tribunal a rejeté la demande dirigées contre elle en raison du rejet des demandes présentées contre l'avocat.





Par déclaration en date du 29 juillet 2021, M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] ont relevé appel de ce jugement en ce qu'il a :



- débouté [D] [Y] et [G] [Y] de leurs demandes formées à rencontre de Me [X] [S] et de la Scp [O] [E]-Oonincx aux droits de laquelle vient la Selarl [E] Oonincx ; 

- condamné in solidum [D] [Y] et [G] [Y] aux dépens de l'instance ;

- condamné [D] [Y] et [G] [Y] in solidum à payer à Me [X] [S] et a la Scp [O] [E]-Oonincx aux droits de laquelle vient la Selarl [E] Oonincx , chacun, la somme de3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;





PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 9 mars 2023, M. [D] [Y] et Mme [G] [K] épouse [Y], appelants, demandent à la cour, au visa de des articles 1147 et 1149 du code civil et des articles 411 à 413 du code de procédure civile, de :



- les déclarer recevables et bien fondés en leur appel ;



Ce faisant,

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il les a déboutés de leurs demandes formées à l'encontre de Maître [X] [S] et de la Scp [O] [E]-Oonincx aux droits de laquelle vient la Selarl [O] [E]-Oonincx et les a condamnés au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Statuant à nouveau, 

- condamner solidairement la Selarl [O] [E]-Oonincx venant aux droits de la Scp [S] & [E] Oonincx et Maître [X] [S] avocat à leur payer la somme de 367.854 euros en réparation du préjudice financier subi,

- dire que cette somme sera augmentée des intérêts au taux légal de cette somme à compter 

de l'assignation,

- ordonner la capitalisation des intérêts, conformément à l'article 1343-2 du code civil,

- débouter la Selarl [O] [E]-Oonincx venant aux droits de la Scp [S] & [E] Oonincx de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes ;

- débouter Maître [X] [S] de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner solidairement la Selarl [O] [E]-Oonincx venant aux droits de la Scp [S] & [E] Oonincx et Me [X] [S] avocat la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 24 décembre 2021, Maître [X] [S], intimé, demande à la cour de confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a : 



* débouté M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] de leurs demandes formées à l'encontre de Maître [X] [S] et de la Scp [O] [E]-Oonincx aux droits de laquelle vient la Selarl [E] Oonincx ; 

* condamné in solidum M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] aux dépens de l'instance ;

* condamné [D] [Y] et [G] [Y] in solidum à payer à Maître [X] [S] et à la Scp [O] [E]-Oonincx aux droits de laquelle vient la Selarl [E] Oonincx, chacun, la somme de3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Y ajoutant,

- condamner in solidum M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] à lui verser une somme de 3 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner in solidum M. [D] [Y] et Mme [G] [Y] aux entiers dépens.



Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 18 janvier 2022, la Selarl [O] [E]-Oonincx venant aux droits de la Scp [S] & [E] Oonincx , intimée et appelante incidente, demande à la cour, au visa de l'article 32 du code de procédure civile, de :



À titre principal, 

- faire droit à leur appel incident et infirmer le jugement dont appel seulement en ce qu'il a jugé que l'action dirigée par M. et Mme [D] [Y] à son encontre était recevable,



Statuant à nouveau, 

- juger que M. et Mme [D] [Y] ne disposent d'aucun droit à agir à son encontre; 

- déclarer, en conséquence, leurs demandes irrecevables et les en débouter,



À titre subsidiaire, pour le cas où le jugement dont appel serait confirmé en ce qu'il a jugé que M. et Mme [D] [Y] étaient recevables à agir à son encontre,



- les débouter de leurs demandes de condamnation solidaire avec Maître [X] [S] en ce que la responsabilité civile professionnelle de ce dernier n'est pas caractérisée,



En tout état de cause, 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné M. et Mme [Y] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- les condamner en appel au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 mars 2023 et l'affaire a été examinée à l'audience du 3 avril 2023.



MOTIVATION DE LA DÉCISION



1. Il est constant que les appelants ont produit à l'appui de leurs conclusions déposées le 9 mars 2023, une pièce n° 30 portant une consultation fiscale en date du 19 janvier 2023, dont Maître [S] demande le rejet en raison de sa tardiveté.



La production douze jours avant la clôture d'une pièce établie récemment et portant sur une analyse juridique de la jurisprudence administrative relative à la portée de l'annulation des pièces pénales retenues par l'administration pour un redressement fiscal n'a pas concrètement empêché de respecter le principe de la contradiction et n'a pas ainsi contrevenu aux dispositions de l'article 15 du code de procédure civile dès lors que l'avocat intimé a pu y répondre précisément dans ses conclusions déposées quatre jours avant la clôture.



La demande de rejet de la pièce n° 30 précitée sera rejetée. 



2. L'avocat investi d'un mandat d'assistance est notamment tenu d'une obligation de diligence et de conseil. Il engage sa responsabilité contractuelle à l'égard de la partie qui démontre l'existence d'un tel contrat passé avec ce professionnel et qui établit l'existence d'une faute de ce dernier dans l'exécution de sa mission ainsi que d'un préjudice réparable en lien de causalité avec cette faute.





3. Il est constant que Maître [X] [S], avocat au barreau de Toulouse et alors associé de la Scp d'avocats [S] & [E]-Oonincx, a assuré la défense des intérêts de M. et Mme [Y] devant la juridiction administrative étant précisé que M. [Y] avait été assisté par Maître [C] du barreau de Paris devant le tribunal correctionnel de Bobigny puis devant la cour d'appel de Paris dans le cadre de la procédure pénale.



4. Pour procéder aux redressements litigieux, l'administration fiscale a tout d'abord constaté l'absence de présentation par M. [Y] de documents spécifiques à l'activité de jeux de hasard dont l'exploitation par ce dernier n'est ni contestée ni contestable et a relevé l'absence de justificatifs pour l'activité déclarée et prépondérante de débits de boissons, permettant d'écarter toute valeur probante de la comptabilité tenue pour les exercices 2008, 2009 et 2010 obligeant à reconstituer à la fois la partie liée à l'activité de débits de boissons et, s'agissant de la partie liée à l'activité de machines à sous en s'appuyant notamment sur les auditions réalisées par les services de police et celles effectuées par le service des douanes.



Le tribunal administratif de Montreuil, saisi par M. et Mme [Y] d'une demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008, 2009 et 2010 dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers en conséquence des rectifications apportées aux résultats de la Sarl Le Café des Sports dont M. [Y] est l'associé majoritaire et gérant de droit, a pour sa part indiqué dans son jugement du 10 février 2014, 'que pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'activité de machine à sous, l'administration s'est fondée sur les déclarations de M. [Y] selon lequel la recette nette entre deux remises à zéro des compteurs d'une machine à sous s'établit à 1 700 euros ; que si les déclarations figurant dans le procès-verbal de la police judiciaire du 15 février 2011 font état d'un bénéfice variant entre 700 et 1 200 euros par machine, il résulte de l'instruction, notamment des constatations matérielles effectuées par les services des douanes et consignées dans un rapport du 25 mai 2011, que le bénéfice mensuel des deux machines s'est élevé à 19 758 euros, montant qui corrobore celui de 20 400 euros retenu par l'administration [...]' (point 8). Le tribunal a par la suite relevé des propos contradictoires 'au cours des entretiens avec la police judiciaire et l'administration des douanes' et retenu finalement ceux figurant dans le rapport du 25 mai 2011 précité établi par l'administration des douanes indiquant 'qu'il était propriétaire des machines à sous et ne procédait pas à une redistribution des gains' (point 9).



Dans son arrêt rendu le 12 novembre 2015, la 6ème chambre de la cour d'appel administrative de Versailles a, statuant sur le bien fondé des impositions s'agissant des recettes provenant de l'exploitation des machines à jeux, motivé sa décision confirmant le rejet de la requête de M. et Mme [Y], en précisant notamment : '11. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction que tant le procès-verbal du service des douanes, en date du 25 mai 2011, que celui des services de police, en date du 10 février 2011, retiennent une durée d'exploitation de douze mois en 2008, de onze mois en 2009 et de dix mois en 2010 ; que ces durées d'exploitation ont été retenues par le service pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société 'Le café des sports' et provenant de l'exploitation des machines de jeux ; qu'il suit de là que le moyen tiré de l'exagération du chiffre d'affaires reconstitué ne peut qu'être écarté' et en relevant qu'il résultait de l'instruction [devant s'entendre de la procédure administrative] que le service [devant s'entendre de l'administration fiscale] a bien tenu compte du mécanisme de répartition des gains contrairement à ce qu'indiquait le point 9 du jugement attaqué répondant ainsi au moyen soutenu par les appelants et selon lequel les recettes tirées de l'activité des machines à sous devaient être divisées par deux afin de tenir compte des sommes reversées aux propriétaire des machines.



Il suit de ces constatations que la juridiction administrative s'est principalement fondée sur les procédures douanières et fiscales étant relevé que le procès-verbal de l'administration des douanes, dressé le 3 mai 2011 dans les locaux de la direction régionale de la police judiciaire de Paris et spécialement de la brigade de répression du banditisme, contenait l'audition de M. [Y] par les agents des douanes mais aussi les éléments de l'enquête pénale.



5. Le tribunal correctionnel de Bobigny avait, par son jugement du 19 janvier 2012 annulé les pages 61 à 63 du procès-verbal BRB 50-11 concernant les perquisitions réalisées avant 17 heures et notamment la saisie de deux bingos et des caisses du café exploité par la Sarl Le Café des Sports' et aussi 'les procès-verbaux d'audition du prévenu au cours de sa garde à vue' sans aucune mention des références des pièces du dossier concernées par cette annulation. Pour entrer en voie de condamnation sur l'action pénale et douanière contre M. [Y], la juridiction correctionnelle s'est, dans la motivation de sa décision, fondée sur les constatations opérées par les policiers et sur les déclarations effectuées par l'intéressé devant les services des douanes ainsi qu'à l'audience correctionnelle.



Devant la cour d'appel de Paris, sur recours exercé par M. [Y] contre ce jugement, celui-ci avait invoqué l'annulation partielle des procès-verbaux de perquisition le concernant pour considérer que la reconstitution du chiffre d'affaires réalisé tel que présenté par l'administration des douanes ne présentait aucun caractère probant et ne pouvait être retenue, 'cette reconstitution ne pouvant intervenir que sur la base des déclarations respectives de Monsieur [Y] et de Monsieur [W]' (arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 mai 2013, p. 25). Dans son arrêt du 23 mai 2013, la Cour d'appel de Paris a décidé que 'sans remettre en cause la base de calcul de la direction nationale de renseignement et des enquêtes douanières' a constaté que 'cette dernière a reproduit les conclusions initiales sans tenir compte des dispositions définitives du jugement du tribunal correctionnel de Bobigny en date du 19 janvier 2012, notamment des relaxes partielles', ajoutant : 'Elle relève que cette décision a préalablement annulé les procès-verbaux de perquisition et de garde à vue de [D] [Y] [...]. La cour considère que ces dispositions du jugement, devenues définitives s'imposent à la direction nationale de renseignement et des enquêtes douanières et doivent être prises en compte pour le calcul de l'amende douanière'. 



Sur renvoi de cassation portant exclusivement sur la méconnaissance des dispositions légales distinguant amende fixe et amende proportionnelle d'une part et de l'effet dévolutif de l'appel pour n'avoir pas statué sur l'ensemble des poursuites fiscales, la cour d'appel de Paris autrement composée, a rejeté par décision du 23 février 2016 l'exception soulevée devant elle par M. [Y] et relative à l'application de la règle 'non bis in idem' au motif que celle-ci ne concernait que l'action publique et non l'action fiscale et, sur cette dernière, a condamné solidairement le 'Café des Sports' et son gérant à trois amendes fixes d'un montant de 15 euros chacune.



6. Il est constant que dans l'acte d'appel formé le 23 mars 2014 par Maître [S] contre le jugement du tribunal administratif de Montreuil, la régularité de l'utilisation du rapport du service des douanes du 25 mai 2011 n'était contestée que pour n'être parvenu à l'administration des impôts qu'après la clôture des interventions sur place du vérificateur et pour n'avoir pas ainsi fait l'objet d'un débat oral et contradictoire. Il est même précisé que la reconstitution effectuée par l'administration des douanes ne tenait pas compte d'une question posée par celle-ci et de la réponse effectuée par M. [Y] lors de son audition dans le procès-verbal dressé par les agents des douanes.



Dans son mémoire en réponse, déposé le 5 septembre 2014, Maître [S] n'a pas contesté la régularité ou à tout le moins la force probante du procès-verbal des douanes quant aux conditions de son établissement étant relevé que sur la 'reconstitution des jeux', il reprochait à l'administration des impôts de rejeter la position de ses clients en préférant se fonder sur les éléments contenus dans le procès-verbal de police qu'elle considérait comme plus circonstancié car antérieur à l'interrogatoire des douanes, et écrivait 'On rappellera que le service compétent en matière de contrôle des appareils automatiques est bien le service des douanes et non les services de police. Au regard de ces éléments l'administration n'est pas fondée à considérer comme plus probant le procès-verbal d'audition de police plutôt que celui des douanes sachant que les services de police n'ont ni compétence ni autorité en la matière. Rien ne permet donc à l'administration d'écarter d'emblée le procès-verbal des douanes faute à celui-ci de corroborer les chiffre qu'elle entend notifier'.



Il s'en suit que la question de la force probante des pièces invoquées devant la juridiction administrative au regard de l'annulation des pièces pénales relatives à la perquisition et à l'audition du gérant sur la base desquelles ont été établies les constatations faites par les agents des douanes n'a nullement été soulevée dans l'intérêt de M. et Mme [Y].



 7. Pour considérer qu'il n'avait pas commis de faute, Maître [S] soutient que 

M.et Mme [Y] partent d'un postulat erroné que l'annulation des procès-verbaux de police judiciaire du 9 février 2011 leur aurait permis d'ouvrir une discussion sur la reconstitution qu'ils estiment erronée du chiffre d'affaires retenu par l'administration fiscale et ainsi d'obtenir purement et simplement l'abandon du redressement fiscal opéré à leurs dépens alors que les juridictions administratives successives ne se sont pas exclusivement fondées sur les procès-verbaux annulés mais essentiellement sur ceux du service des douanes 'ou encore les éléments obtenus dans le cadre des perquisitions et de la surveillance' (page 6 des conclusions n° 2 de l'avocat intimé).



8. La cour relève que si la portée de l'annulation est indifférente à la reconnaissance de la culpabilité de M. [Y] sur l'action publique, cette annulation a affecté les auditions faites par les services de police judiciaire sur lesquelles se sont explicitement fondées, même pour partie, tant l'administration des douanes que l'administration des impôts et les juridictions administratives saisies au fond du redressement fiscal pour déterminer l'assiette de celui-ci sur la base des reconstitutions du chiffre d'affaires et des bénéfices.



Il ne s'agit donc pas de l'irrégularité de la procédure douanière qui est en jeu mais de la portée probatoire de celle-ci pour l'engagement des poursuites fiscales par l'administration des impôts qui s'appuie tant sur celle-ci qu'explicitement sur les déclarations faites devant la police. En annexe de sa réponse aux observations du contribuable, l'administration des impôts a fourni notamment la copie des procès-verbaux n° 2011-50, précisément ceux dont certaines pièces ont été ultérieurement annulées. Le procès-verbal de l'administration des douanes ayant donné lieu à son rapport du 25 mai 2011 (pièce n° 15 des appelants) cite notamment l'audition de M. [Y] par les policiers le 10 février 2011 dont il fait un résumé (page 2 de la pièce précitée) de sorte qu'au-delà de la simple portée sur la caractérisation des infractions douanières, il est fait état de ces déclarations pour relever des incohérences et en tirer des conséquences sur la reconstitution du bénéfice mensuel tiré de l'exploitation des machines à sous.





Il résulte des termes des propres écritures de Maître [S] devant la cour d'appel administrative de Versailles que le débat n'a porté, sur le plan procédural, que sur la tardiveté de l'invocation par l'administration des impôts et, sur le fond, sur la valeur respective des analyses respectives de la police judiciaire, de l'administration des douanes et de l'administration des impôts sur les déclarations de M. [Y] sans considération pour la façon dont elles ont été obtenues.



9. L'avocat, investi d'un devoir de compétence, est tenu d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et engage sa responsabilité civile professionnelle en omettant d'invoquer une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l'extension à la cause dont il a la charge, a des chances de la faire prospérer (Civ. 1ère, 12 octobre 2016, n° 15-27.234).



Le Conseil d'État a effectivement précisé, en adoptant une position inverse à sa jurisprudence antérieure ' qu'aux termes de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales : "Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées (...) " et qu'aux termes de l'article L. 82 C de ce livre : " À l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances " ; que, eu égard aux exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ces dispositions ne permettent pas à l'administration de se prévaloir, pour établir l'imposition, de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge' (Conseil d'État, 9ème / 10ème SSR, 15/04/2015, 373269).



Il était en l'espèce reproché au requérant, se voyant débouté de sa demande tendant à voir écarter les pièces provenant d'une saisie réalisée dans le cadre d'une instruction judiciaire en Italie dont ni la date ni les conditions de réalisation n'étaient justifiées, de ne pas avoir allégué que ces documents auraient été obtenus dans des conditions ultérieurement déclarées illégales par le juge compétent. Cette nouvelle jurisprudence a été confirmée dans une espèce où le redevable n'avait pas été informé de son droit au silence et qui n'avait échoué à obtenir la décharge des suppléments d'impositions litigieux qu'en raison du fait qu'il n'avait pas allégué devant la juridiction administrative une illégalité constatée par le juge compétent (Conseil d'État, 10ème - 9ème SSR, 30/03/2016, 375116).



10. En l'espèce, l'arrêt du Conseil d'État précité du 15 avril 2015 était certes antérieur à la décision de la cour d'appel administrative d'appel.



10.1 Toutefois, s'il n'est pas établi qu'il aurait été dans l'impossibilité de le soutenir devant cette juridiction dont l'audience était fixée au 22 octobre 2015, l'absence d'invocation d'un tel moyen dans l'intérêt de M. et Mme [Y] ne peut être fautive qu'à la condition que celui-ci soit opérant.



10.2 Le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure pénale constatée par le juge compétent peut utilement être invoqué par un contribuable pour demander la décharge des impositions mises à sa charge sur le fondement de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales, applicable à la date du jugement correctionnel rendu le 12 janvier 2012 et devenu l'article L. 188 C, qui permet à l'administration de réparer les omissions ou insuffisances d'imposition révélées par une instance devant les tribunaux jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, même si les délais de reprise prévus à l'article L. 169 de ce livre sont écoulés. En effet, les dispositions du livre des procédures fiscales instituant, au bénéfice des services fiscaux, un droit de communication auprès des autorités judiciaires ne sauraient permettre à ces services de se prévaloir, pour fonder l'imposition, de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge compétent.



Force est de constater que la décision pénale fondant le droit de reprise par l'administration portait en elle-même annulation de certains documents qui ont fondé le droit de reprise et que le délai pour déposer une réclamation contentieuse court jusqu'au 31 décembre de la deuxième année qui suit la proposition de rectification, intervenue en l'espèce le 21 décembre 2011.



10.3 Comme le soutiennent les appelants eux-mêmes, la réclamation concernant le moyen tiré de l'annulation de pièces de la procédure pénale sur laquelle se sont basés les agents des douanes puis ceux de l'administration fiscale ne pouvait être déposée que jusqu'au 31 décembre 2013 (p. 12 de leurs conclusions récapitulatives). 





Or à cette date, d'une part il n'est nullement démontré que Maître [S] ait déjà été consulté ou mandaté pour faire une telle réclamation alors qu'il résulte de leurs propres écritures que M. et Mme [Y] ont demandé à celui-ci d'exercer un recours contre le jugement du tribunal administratif de Montreuil prononcé le 10 février 2014, la cour ayant été effectivement saisie le 23 mars 2014 et, d'autre part qu'aucune décision n'était encore venue contredire la jurisprudence bien établie depuis la décision du Conseil d'État du 6 décembre 1995 (req. n° 90914 Navon) étant ajouté que la décision du Conseil constitutionnel ayant émis une réserve d'interprétation sur la permission donnée aux services fiscaux et douaniers de se prévaloir de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire tout en l'excluant dans l'hypothèse où ceux-ci seraient reconnus comme ayant été établis dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge, datait seulement du 4 décembre 2013 

(n° 2013-679 DC, 4 déc. 2013).



10.4 Il suit de ces constations que dans les circonstances procédurales de ce dossier et de saisine de Maître [S], ce dernier n'était pas en mesure de développer un moyen non soutenu en première instance et dont la recevabilité était compromise pour n'avoir pas été soulevée dans le cadre de la réclamation alors que l'évolution jurisprudentielle propre à la juridiction administrative n'était pas encore établie ni stabilisée.



En l'absence de caractérisation d'une faute imputable à Maître [S], il convient de confirmer le jugement qui a débouté M. et Mme [Y] de l'ensemble de leurs demandes.



11. Les demandes aux fins de condamnation solidaire de la Selarl [O] [E]-Oonincx venant aux droits de la Scp [S] & [E] Oonincx deviennent sans objet.



Le tribunal qui a rejeté l'action engagée contre Maître [S] au motif que les éléments constitutifs de la responsabilité invoquée par les demandeurs n'étaient pas réunis a néanmoins statué sur la recevabilité de l'action engagée contre la société d'exercice de ce dernier.



La cour saisie d'un appel incident relativement à cette disposition du jugement se trouve contrainte de l'examiner.



Selon l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, alors applicable, dispose que « chaque associé répond, sur l'ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu'il accomplit et que la société civile professionnelle est solidairement responsable avec lui ».



Il n'est pas contesté qu'à la date où Maître [X] [S] a formé appel, le 23 mars 2014, de la décision du tribunal administratif de Montreuil, ce dernier était toujours associé de la Scp [S] & [E] Oonincx et qu'il avait engagé une procédure de retrait de cette société ayant conduit à une délibération du 18 novembre 2014 annulant ses parts sociales consécutivement à ce retrait et à une validation par la formation administrative du Conseil de l'Ordre des avocats du barreau de Toulouse suivant décision du 8 décembre 2014.



Étant relevé que ce retrait avait un caractère volontaire et n'était donc nullement attaché à une interdiction d'exercer ou à un motif d'exclusion, la société d'exercice demeurait tenue à l'égard des tiers jusqu'à la publication de la décision actant l'effectivité du retrait comme celle annulant les parts sociales de Maître [S].



En l'espèce, le fait générateur de la responsabilité qui était recherchée à l'endroit de ce dernier et de la société d'exercice ne pouvait que se situer avant le dernier mémoire déposé par l'avocat, membre de la Scp, devant la cour administrative d'appel soit celui en réplique du 5 septembre 2014.



L'action engagée par M. et Mme [Y] était donc recevable à l'égard de la Scp [S] & [E] Oonincx. Le jugement entrepris sera donc confirmé.



12. M. et Mme [Y], parties perdantes au sens de l'article 696 du code de procédure civile, seront condamnées aux dépens d'appel, confirmant le jugement ayant procédé de la même manière pour les dépens de première instance.



13. Les intimés sont en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'ils ont dû respectivement exposer à l'occasion de cette procédure d'appel. M. et Mme [Y] seront condamnés à leur payer à chacun la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, sans solidarité, en l'absence de condamnation principale in solidum ou solidaire des appelants et dont les dépens et les frais irrépétibles ne sont que l'accessoire.



Le jugement entrepris sera également confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles exposés en première instance.



Tenus aux dépens, M. et Mme [Y] ne peuvent solliciter de condamnation à leur profit au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Ils en seront déboutés. 



PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant dans la limite de sa saisine, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



Déboute Maître [X] [E] de sa demande tendant au rejet de la production de la pièce n° 30 communiquée le 9 mars 2023.



Confirme le jugement rendu le 8 juillet 2021 par le tribunal judiciaire de Toulouse en toutes ses dispositions. 



Et y ajoutant,



Condamne M. [D] [Y] et Mme [G] [K] épouse [Y] aux dépens d'appel.



Condamne M. [D] [Y] et Mme [G] [K] épouse [Y] à payer à Maître [X] [E] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne M. [D] [Y] et Mme [G] [K] épouse [Y] à payer à la Selarl [O] [E]-Oonincx venant aux droits de la Scp [S] & [E] Oonincx la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Déboute M. [D] [Y] et Mme [G] [K] épouse [Y] de leur propre demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







Le Greffier Le Président











N. DIABY M. DEFIX