Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 1 — 26 juillet 2023

26/07/2023



ARRÊT N°2023/332



N° RG 22/01227 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OWLE

MD/LT



Décision déférée du 17 Février 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F20/00021)

M. [J]





Section encadrement











S.A.S. ACCESSITE





C/



[F] [K]





























































INFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée

le 26 juillet 2023

à Me BENOIT-DAIEF, Me RAPP



Ccc à Pôle Emploi

le 26 juillet 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT SIX JUILLET DEUX MILLE VINGT TROIS

***



APPELANTE



S.A.S. ACCESSITE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Maud ANDRIEUX de la SCP BRAUNSTEIN & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE







INTIM''



Monsieur [F] [K]

[Adresse 3]

[Adresse 3]



Représenté par Me Jean-romain RAPP de la SELARL PRICENS, avocat au barreau de TOULOUSE













COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



S. BLUM'', président

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



Greffier, lors des débats : C. DELVER





ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par M. DARIES, conseillère pour S. BLUM'', présidente empêchée, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE: 



M. [F] [K] a été embauché le 12 novembre 2010 par la SAS Murinvest, en qualité de directeur de centre commercial, statut agent de maîtrise, suivant contrat de travail à durée indéterminée.



Le 14 février 2013, la relation de travail s'est poursuivie avec la SAS Accessite. Par avenant du même jour, M. [K] est devenu directeur de centre commercial, statut cadre, niveau C1, en application des dispositions de la convention collective nationale de l'immobilier.

Une convention de forfait jours a également été conclue entre le salarié et le nouvel employeur.



Par avenant du 1er janvier 2016, M. [K] est devenu directeur opérationnel Sud-Ouest, statut cadre, niveau C2.



Par courrier en date du 12 février 2019, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 22 février suivant et par courrier du 20 mars 2019, il a été licencié pour cause réelle et sérieuse.



Le salarié a été dispensé d'effectuer son préavis d'une durée de trois mois et il a quitté les effectifs de l'entreprise le 21 juin 2019.



M. [F] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse, le 8 janvier 2020, pour contester son licenciement et obtenir le paiement de diverses sommes.



Par jugement du 17 février 2022, le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, a :

- jugé que le salaire brut de référence devait être fixé à 4.373,33 € ;

- jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamné la SAS Accessite à payer à M. [K] les sommes suivantes :

*34.986,68 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*4.500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice résultant du défaut de visites médicales,

*3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- condamné la SAS Accessite aux entiers dépens ;

- dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire autre que de droit.



Par déclaration du 28 mars 2022, la SAS Accessite a régulièrement interjeté appel de cette décision.



PRÉTENTIONS DES PARTIES:



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 20 décembre 2022, la SAS Accessite demande à la cour de réformer le jugement, sauf en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale de la convention de forfait et, statuant à nouveau :

À titre principal,

- de juger que les faits reprochés n'ont jamais fait l'objet d'une rétrogradation et de débouter M. [F] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

À titre subsidiaire,

- de juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et de débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts correspondante ;

- de débouter le salarié de sa demande de remise des documents de fin de contrat sous astreinte ;

- de débouter le salarié de sa demande indemnitaire pour ne pas avoir organisé de visites médicales ;

- de débouter le salarié de sa demande indemnitaire pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécution loyale de la convention de forfait jours ;

En tout état de cause, 

- de condamner le salarié à payer 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- de condamner le salarié aux dépens de l'instance.



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 26 septembre 2022, M. [F] [K] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale de la convention de forfait jours et, statuant à nouveau :

- de condamner la SAS Accessite à lui verser la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécuter loyalement la convention de forfait jours ;

- de condamner la société Accessite à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 12 mai 2023.



Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS DE LA DÉCISION:



Sur le bien-fondé du licenciement:



Sur l'existence d'une rétrogradation avant le licenciement



M. [K] soutient avoir fait l'objet d'une rétrogradation disciplinaire au poste de responsable technique et sécurité adjoint, avant d'être licencié le 20 mars 2019. Il indique que cette première sanction ressort notamment des mentions du bulletin de paye d'avril 2019 et de l'embauche de M. [C], le 11 mars 2019, en qualité de directeur multi-sites, sur le même secteur géographique que le sien.



La société oppose qu'elle n'a jamais notifié de rétrogradation disciplinaire et que le changement allégué, qui constitue une erreur de plume, s'explique par une simple actualisation des intitulés des postes de l'entreprise.



Sur ce,



Il résulte de l'article L. 1331-1 du code du travail qu'un même fait fautif ne peut donner lieu à double sanction.



Alors que le salarié était directeur opérationnel Sud-Ouest, les bulletins de paie des mois d'avril et juin 2019 (bulletin de sortie), ainsi que les documents initiaux de fin de contrat, mentionnent que le dernier poste occupé est celui de responsable technique et sécurité adjoint.



Or, ce changement soudain de dénomination du poste occupé ne s'est pas accompagné d'une diminution de la rémunération, ni d'un changement de son statut cadre C2, étant ajouté que le salarié ne démontre pas l'existence d'une réduction de ses responsabilités en tant que directeur opérationnel Sud-Ouest du seul fait de l'embauche de M. [C], le 11 mars 2019, en qualité de directeur de plusieurs centres commerciaux.



En toute hypothèse, la cour retient qu'une telle modification de dénomination est postérieure à la notification du licenciement du 20 mars 2019, puisqu'elle est intervenue au cours du mois d'avril 2019.



Par conséquent, le salarié n'a pas fait l'objet d'une première sanction avant d'être licencié le 20 mars 2019 et il ne formule aucune demande distincte du licenciement en lien avec ce changement de dénomination.



Sur le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement



Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse.



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, pour apprécier la cause réelle et sérieuse de licenciement, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.



L'insuffisance professionnelle, qui n'est jamais une faute disciplinaire, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié, ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l'entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée notamment par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant en raison, non pas d'un acte volontaire ou d'un manquement volontaire mais, par exemple, du fait de son insuffisance professionnelle dans les tâches accomplies, de son incompétence dans l'exécution de ses tâches ou de son inadaptation professionnelle à l'emploi exercé.

Toutefois, l'insuffisance professionnelle peut être fautive si l'employeur invoque des manquements procédant d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée de la part du salarié, à savoir une négligence, un désintérêt pour ses fonctions, de la désinvolture, le non-respect des procédures, ou des efforts insuffisants au regard des missions et responsabilités.



En l'espèce, la lettre de licenciement pour « faute sérieuse » en date du 20 mars 2019 est ainsi rédigée :



« Nous vous avons convoqué par courrier du 18 février courant à un entretien préalable qui s'est tenu le 22 février et à l'occasion duquel vous étiez assisté de Mme [S] [H] en qualité de délégué du personnel. 

À cette occasion, vous ont été exposés les griefs qui vous sont reprochés et qui nous amènent à vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison de l'exécution insatisfaisante et réitérée de vos obligations contractuelles, entrainant le vif mécontentement de nos clients et exposant notre société à un risque important de résiliation des mandats en cours.

Pour rappel, vous avez intégré notre société le 13 février 2013, en qualité de directeur du centre commercial [Localité 10]. Par avenant du 1er décembre 2015, vous ont été confiées les fonctions de directeur opérationnel Sud-Ouest, statut cadre - niveau C2.

 

À ce titre, vos missions sont les suivantes : 

- développer le centre commercial et être responsable du niveau global de satisfaction de nos clients, 

- être le contact privilégié du bailleur sur tous les sujets liés à son actif, 

- atteindre un niveau de performance économique, 

- faire des équipes du centre, au niveau des boutiques, les meilleures dans leur rôle de conseils et de services, 

- être garant de la tenue des sites, être force de propositions en termes de produits et de nouvelles enseignes auprès de la commercialisation.

 

Pour autant, nous constatons nombre de manquements à vos obligations, et ce malgré les alertes précédemment émises et moyens mis à votre disposition pour vous permettre d'accomplir vos fonctions dans les meilleures conditions. 

En effet, et pour rappel, nous avions été confrontés, le 27 juin 2018 à la particulière insatisfaction de notre mandant, la Société Pitch Promotion nous a fait connaitre son souhait de mettre un terme au bail qui nous unissait depuis le mois de décembre 2015 et ce, en raison du caractère insatisfaisant de vos interventions sur le centre de [Localité 10] dont vous avez la charge.

Dès réception de la présente demande de résiliation, nous avons immédiatement pris contact avec le mandant pour tenter de trouver une solution et lui proposer une alternative immédiate ainsi que toutes mesures correctives idoines pour que nous puissions poursuivre notre collaboration. Pour ce faire, 'plan d'action zéro défaut' a été mis en place à compter du mois de juin 2018 ainsi qu'un 'reporting hebdomadaire exploitation', reporting que vous deviez adresser au bailleur pour le tenir informé des actions entreprises mais également renouer la relation commerciale émaillée par les difficultés exposées plus avant. 

 

Or, force est de constater que dès le mois de novembre dernier, vous n'avez plus entendu adresser ces reporting hebdomadaires et n'avez, dans le même temps, tenu aucun compte des multiples demandes de votre supérieur hiérarchique direct, Mme [X] [U], qui n'a eu de cesse de vous relancer par mails, mails auxquels vous n'entendiez même pas répondre. Les carences constatées dans la gestion du site [Localité 10] [Localité 23] a exposé notre société à l'insatisfaction du bailleur et à la réception de nombreux mails de plaintes mettant directement en cause la qualité de votre travail et surtout l'absence de réactivité dont vous faisiez preuve dans la conduite des missions qui vous étaient confiées.

Nous avons aussi été destinataires d'une demande expresse du bailleur de procéder à un changement de direction du site sous peine de remise en question définitive du mandat, déjà grandement fragilisé. Vous apportant notre soutien compte tenu de vos promesses d'un redressement de la situation, nous n'avons pas envisagé immédiatement la rupture de votre contrat de travail, vous invitant toutefois à vous ressaisir sans délai.

Malheureusement, vos promesses ont été vaines puisque sur ce même site de [Localité 10], nous avons récemment été destinataires du mécontentement des commerçants, évoquant à leur tour, votre manque de disponibilité et de réactivité, et l'absence de traitement des demandes qui vous étaient formulées. Tel est particulièrement le cas de l'enseigne Habitat qui, par mail du 20 février 2019, dont copie à notre bailleur, se plaignait une nouvelle fois de l'absence de retour de votre part et du fait qu'une solution définitive n'avait toujours pas été trouvée en réponse aux problèmes techniques auxquels ce magasin fait face depuis plusieurs mois... 

Pour toute réponse, vous avez proposé à ce client de le rencontrer sur des créneaux auxquels il n'était pas disponible ce qu'il vous avait pourtant indiqué, marquant ainsi votre peu d'intérêt et d'écoute dans le cadre de la relation commerciale.

Cet incident n'est malheureusement pas un incident isolé puisque sur ce même site de [Localité 10] [Localité 23], le bailleur nous a encore adressé des mails sur le caractère insatisfaisant de votre intervention et votre silence régulier face aux demandes qui vous sont formulées.

À titre d'exemple, non exhaustif, le bailleur n'a été destinataire que le 25 janvier 2019 d'un courrier adressé par la Métropole de [Localité 23] en date du 8 octobre 2018 et aux termes duquel cette dernière annonçait la suppression du ramassage des ordures ménagères du centre commercial [Localité 10] à partir de juin 2019. 

Cette information, qui a été portée à votre connaissance en octobre 2018 et qui s'avère déterminante dans le cadre de la gestion du fonctionnement normal du centre, n'a jamais été portée à la connaissance du bailleur par vos soins, ce dernier l'ayant appris fortuitement à l'occasion des v'ux de la mairie de quartier. 

 

Le bailleur n'a pas manqué de nous faire connaitre son mécontentement sur cette situation puisque la transmission de cette information s'avérait d'autant plus essentielle, qu'elle impliquait en suivant l'organisation d'un appel d'offres pour la collecte des déchets permettant d'assurer le bon fonctionnement du site. 

 

Là encore, vous n'avez entendu donner aucune réponse à ce mail auquel a finalement répondu [W] [E], en vos lieu et place, affichant définitivement votre mépris ou indifférence totale des attentes légitimes du client. 

 

Le même constat est à opérer quant à la remise des budgets 2019 que votre responsable hiérarchique a dû vous demander à maintes reprises. 

 

Bien que votre responsable vous ait encore relancé le 26 octobre 2018, ce ne sera que le 21 décembre 2018 que vous daignerez adresser ledit budget. 

 

Malgré l'urgence, vous n'avez entendu adresser ces éléments que le 21 décembre suivant, preuve s'il en était besoin de votre totale indolence et absence de considération des consignes qui vous sont données et de ce qu'implique vos fonctions de directeur opérationnel. 

 

Lors de l'entretien d'évaluation de 2016, nous vous avions déjà sensibilisé sur la nécessité de mieux structurer votre travail et de tenir impérativement un reporting hebdomadaire vis-à-vis de votre hiérarchie. 

 

Lors de l'entretien d'évaluation de 2017 et constatant que les efforts sollicités n'avaient pas été déployés, nous vous avons alerté sur les écueils constatés dans votre travail tels que votre manque de communication, d'organisation, et d'anticipation. 

 

Manifestement, vous n'avez tenu aucun compte des demandes qui vous ont régulièrement été formulées ni des mesures correctives mises en 'uvre pour vous accompagner. 



Pire, puisque le 31 janvier 2019, nous recevions directement de l'un nos clients, un email édifiant sur vos carences et manquements, sur le deuxième site que vous aviez à gérer à savoir l'[Localité 13].

 

Il nous est apparu que quels que soient les dispositifs mis en place, la situation était devenue irréversible. 

C'est dans ce contexte que nous avons engagé la présente procédure. 

Lors de l'entretien préalable, vous n'avez donné aucune explication nous permettant de modifier notre appréciation de la situation. 

 

Nous ne pouvons donc que considérer que vous n'entendez pas exécuter vos fonctions telles que contractuellement définies et ce, alors même que vous avez été invité, à plusieurs reprises, à vous y conformer et accompagné à cette fin.

 

Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Votre préavis, d'une durée de trois mois, que nous vous dispensons d'effectuer débutera à la date de la présentation de cette lettre ».



Il ressort de ces termes que l'employeur ne se fonde pas sur une insuffisance professionnelle, mais retient un comportement fautif du salarié dans l'exécution de ses missions.



* Sur l'insatisfaction du client Pitch Promotion:



Par courrier du 27 juin 2018, le bailleur Pitch Promotion a souhaité mettre fin à son mandat avec la société Accessite.

Afin de conserver son client, la société Accessite a mis en place un plan d'action « zéro défaut », dont les modalités concrètes ne sont pas détaillées, si ce n'est que M. [K] devait désormais réaliser un reporting hebdomadaire de ses actions auprès du client Pitch Promotion, en sus des comptes rendus adressés à sa hiérarchie.



La cour constate que M. [K] adressait fréquemment de manière tardive les reportings précités. À titre d'illustration, par courriel du 8 octobre 2018, Mme [U], directrice des opérations Région Sud Accessite (N+1), relançait le salarié sur ses comptes rendus hebdomadaires : « Nous avions convenu lors de notre call de jeudi dernier que tu m'envoyais les éléments de suivi plan d'action pour [L] dès fin de semaine dernière. Soit les CR presta, les checklists réalisées' ; je n'ai rien reçu à ce jour ».



Ainsi, face au mécontentement persistant du bailleur, celui-ci a, par courriel du 29 octobre 2018, sollicité qu'il soit mis fin aux missions de M. [K]: « Je vous serai reconnaissant de me confirmer le changement de directeur de centre début d'année 2019 et la place qu'aurait M. [K] dans votre nouvelle organisation ».



Si l'intimé produit certains reportings hebdomadaires, il ressort des pièces versées aux débats qu'ils étaient adressés au bailleur de manière très sporadique, puisqu'entre le 16 novembre 2018 et le 14 février 2019, il n'en a envoyé que deux ; le 29 janvier 2019, le client faisait part des carences de M. [K] auprès de la hiérarchie du salarié: « Vous trouverez ci-après la liste des actions demandées à [F] et non traitées à ce jour : (') ' reprise de la diffusion des reportings hebdomadaires (0 reporting depuis la semaine 49) ».



L'insatisfaction générale de ce client quant à la gestion du centre commercial de [Localité 10] par M. [K] est donc établie.



* Sur les nouvelles règles relatives au traitement des Ordures décidées par [Localité 23] Métropole:



Le 8 octobre 2018, M. [K] a été destinataire de nouvelles règles édictées par [Localité 23] Métropole concernant la gestion des ordures des centres commerciaux qu'il dirigeait.



Il a transmis cette information à sa hiérarchie le 6 décembre 2018 et seulement le 24 décembre 2018 au bailleur: « le budget sera augmenté en 2019 en raison de la suppression de la collecte des ordures ménagères par la ville, celle-ci devra être réalisée par un opérateur privé (à partir du 1er janvier 2019, toutefois un moratoire de 6 mois a été concédé. Une consultation de prestataire est planifiée en ce début 2019 ». 

Ce n'est que par courriel du 25 janvier 2019 qu'il transmettait au bailleur l'information officielle de Toulouse Métropole en date du mois d'octobre 2018, ainsi que les échanges ayant eu lieu avec [Localité 23] Métropole, ce que le client lui a reproché en ces termes : « il est regrettable que je n'aie pas été destinataire de ces échanges officiels au préalable. D'autant que vous avez demandé un moratoire, sans nous consulter au préalable. Avez-vous répondu au dernier courriel de décembre vous demandant confirmation de ramassage par un prestataire privé au 1er juillet 2019 ' ».



Le manque de communication en lien avec la gestion des déchets est donc caractérisé.



* Sur la remise des budgets des centres [Localité 10] et [Localité 13]:



Par courriel du 26 octobre 2018, Mme [U] a demandé au salarié de s'occuper du budget de l'année 2019. Par courriels des 19 et 20 novembre 2018 et 4 décembre 2018, elle sollicitait à nouveau le salarié en ce sens.

L'intimé a finalement transmis le budget à sa hiérarchie le 6 décembre 2018, si bien, qu'après avoir dû être modifié, celui-ci a été communiqué au client le 24 décembre suivant. 



Le retard d'établissement et transmission du budget est rapporté.

* Sur la question des décorations de Noël à mettre en place au centre commercial [Localité 10]:



Mme [U] a dû revenir à plusieurs reprises vers le salarié pour qu'il s'occupe des décorations de Noël : 

- par courriel du 26 octobre 2018, elle lui a écrit : « peux-tu me dire où tu en es sur l'opé Noël suite à l'envoi des coordonnées par [T]. N'hésite pas à te faire accompagner par [A] » ;

- par courriel du 22 novembre 2018, Mme [U] a de nouveau demandé au salarié de suivre le dossier Noël avec une mise en 'uvre opérationnelle rapide et rigoureuse.



Le grief est établi.



* Sur la gestion du magasin Habitat du centre commercial [Localité 10]:



Des problèmes de chauffage sont survenus au début du mois de janvier 2019 au sein du centre commercial de [Localité 10], le directeur ayant été informé que les salariés des magasins concernés devaient travailler avec des polaires. 

Malgré les alertes du magasin Habitat, M. [K] ne s'était toujours pas occupé du problème de chauffage au 29 janvier 2019, alors qu'un technicien avait proposé un plan d'action dès le 7 janvier précédent.



De plus, le 21 février 2019, le coordinateur du réseau Habitat a demandé à M. [K] de procéder à l'évacuation des cartons : « depuis votre mail datant de plus de deux semaines sur le sujet, rien n'est fait. J'ai constaté dans quelles conditions les employés de la réserve du magasin travaillent, ne pouvant évacuer ces déchets ». 

Le 7 mars 2019, l'intimé était recontacté par le coordinateur réseau : « Le magasin est sans nouvelle pour l'évacuation des cartons, point que vous aviez convenu de régler au plus vite. Le local déborde et le magasin ne peut plus se séparer de ces cartons ». Le bailleur devait ainsi, le même jour, demander à M. [K] d'intervenir pour éviter que les relations ne se dégradent encore plus avec l'enseigne Habitat.



Plus globalement, la cour constate que le salarié ne répondait pas aux urgences et autres imprévus survenant dans les centres commerciaux, ainsi que cela ressort des courriels envoyés à M. [K] ou à sa hiérarchie qui font état de problèmes de bandeaux lumineux non traités durant plus de 15 jours (courriels des 21 février et 7 mars 2019) ou de vitres et portes non réparées : « bonjour, pour la énième fois je reviens vers vous pour savoir quand les vitres et la porte de mon magasin seront réparées. Aucune nouvelle de vous comme si cela ne vous concerne pas. Cela nuit directement au chiffre d'affaires de mon entreprise. De plus cela donne une image très vétuste du centre commercial ('). J'attends de vous une réponse précise et non un silence de vous M. [K] » (courriel de M. [P] du 28 novembre 2016).



Le grief est établi.



* Sur la gestion du centre commercial de l'[Localité 13]:



Le salarié n'est pas intervenu pour résoudre les problèmes en lien avec la gestion du centre commercial de l'[Localité 13]. Par exemple, alors qu'il recevait un devis pour la réfaction des gabions le 14 novembre 2018, il le transmettait à sa hiérarchie près de 3 mois plus tard, le 18 janvier 2019.

Le 17 janvier 2019, les commerçants du centre commercial de l'[Localité 13] dénonçaient « l'incompétence de M. [K] » : « celui-ci est injoignable et ne répond jamais aux coups de téléphone des commerçants et de l'entreprise de sécurité. Malgré de nombreuses sollicitations et messages laissés, il ne rappelle jamais. Il n'assure aucun suivi et ne se déplace jamais sur le site ». Ce message était accompagné de plusieurs photos relatives aux dégradations et mauvais entretien du site: par exemple, il y est indiqué que les extincteurs n'ont pas été vérifiés depuis 2017, voire 2016, alors que leur contrôle doit être annuel.



L'absence de suivi est également établi pour le centre de l'Hyppodrome.



***

En réponse à l'ensemble des griefs, M. [K] oppose qu'il avait une charge de travail trop importante et que l'employeur ne lui a pas donné les moyens de réaliser ses missions.



La cour relève d'abord que M. [K] a conservé ses fonctions de directeur de centre lorsque celui-ci est devenu directeur opérationnel Sud-Ouest en janvier 2016, ce qui est un emploi différent et à part entière, tel qu'il ressort notamment de la fiche de poste correspondante: « il est précisé que M. [K] conserve ses fonctions de directeur de centre commercial Reflet [Localité 10] et exercera en sus, de par ses nouvelles attributions, la mission de gestion opérationnelle ».



En plus de la direction des centres commerciaux de [Localité 10] et de l'[Localité 13], le salarié était donc chargé, en tant que directeur opérationnel, de valoriser l'actif immobilier des centres commerciaux qu'il dirigeait, mais également ceux des portefeuilles des bailleurs qui lui ont été confiés, à savoir :

Galerie commerciale [15] ;

Galerie commerciale [22] de [Localité 11] ;

Galerie commerciale [4] [Localité 23] ;

Galerie commerciale [8] à [Localité 26].



Il devait également organiser la supervision des diffus AEW Europe, en coordination avec le département gestion immobilière pour les sites suivants : 

[Adresse 14] à [Localité 5] ;

[Adresse 20] à [Localité 7] ;

[Adresse 1] à [Localité 9] ;

[Adresse 21] à [Localité 12] ;

[Adresse 18] ;

[Adresse 24] ;

[Adresse 25] ;



En outre, il était chargé de la visite annuelle prévue aux mandats, le suivi des recouvrements et la participation aux assemblées générales de copropriété.



Il pouvait enfin se voir confier des missions ponctuelles sur certains diffus étrangers à sa fiche de poste, ce qui a été le cas pour les sites de [Localité 16] et de [Localité 6] : « intégration nouveau site de [Localité 16] : reprise de tous les éléments techniques : audit, appels d'offre prestataires et budget. [Localité 6] : reprise du site dans la région SO » (extrait de l'entretien annuel 2017).



Il s'en évince que les missions de M. [K] étaient très étendues, alors que celui-ci avait initialement été recruté en tant que directeur d'un seul centre commercial. 



Compte tenu de l'étendue des missions confiées, l'intimé a interpellé sa hiérarchie sur sa charge de travail et ses craintes résultant de la combinaison des deux postes occupés (directeur opérationnel et directeur de centres), ce que le manager a également relevé au cours de l'entretien annuel 2016, soit à l'issue de la première année du changement de fonction : 

- « Le fait d'être basé dans les bureaux de direction du centre de [Localité 10] est chronophage et cause de nombreuses sollicitations parasites pour les autres missions » (analyse du salarié) ;

- « Une année en double teinte avec des urgences opérationnelles liées à l'exploitation et à la direction de centres des deux sites toulousains, au détriment parfois des sujets locatifs » (analyse manager).



Lors de l'entretien d'évaluation annuel 2016, le salarié avait demandé une assistance administrative qu'il n'a pas obtenue (« j'ai besoin d'assistance notamment pour l'administratif »). Il a également signalé qu'il ne pouvait pas s'investir pleinement dans son nouveau poste tant que les fonctions de directeur des centres [Localité 10] et [Localité 13] n'étaient pas confiées à un autre collaborateur.

Au terme de l'entretien annuel précité, la hiérarchie a envisagé une « réorganisation zone Sud-Ouest avec un DC [directeur de centre] [Localité 23]'. 

Cependant, la cour constate que son remplacement aux fonctions de directeur de centres n'a pas eu lieu avant l'embauche de M. [C], le 11 mars 2019 soit plus de deux ans après l'entretien annuel précité, alors que la procédure de licenciement avait déjà débuté.



L'entretien d'évaluation de l'année 2017 fait état d'une amélioration du salarié dans l'apprentissage du poste de directeur opérationnel, mais énonce qu'il demeure « obligé de répondre aux exigences opérationnelles en tant que DC de [Localité 10] et [Localité 13] » ; il y est souligné que le salarié avait encore du mal à se positionner pour « répondre aux deadlines nombreuses exigées par les deux postes ».

 Le salarié y avait lui-même énoncé que les missions de direction de centre étaient « très chronophages », de sorte que les autres missions en urgence n'étaient pas correctement traitées : « [J'] éprouve toujours des difficultés à jongler entre direction de centre et sujets DOP. Ressens des difficultés dans les relations de part éloignement physique des bureaux [Localité 19] et [Localité 17]. Difficulté de positionnement Directeur / Dop et missions partielles ».



Le salarié produit également, au titre de l'année 2017, des tableaux intitulés « priorités hebdomadaires [F] [K] », lesquels font état des nombreuses tâches qu'il devait gérer en urgence, d'une semaine à l'autre, en terme de travaux, d'exploitation, de marketing, de gestion locative, de reporting bailleur, de budget, d'association de commerçants, de syndic, de visites techniques et autres, sur les centres qu'il dirigeait, mais également sur les centres de son portefeuille bailleurs (tableau de 4 pages pour la semaine du 27 au 31 mars 2017).



De plus, l'intimé devait faire face à des urgences en permanence, si bien qu'il ne pouvait en traiter certaines en priorité. Il recevait de très nombreux mails et parcourait, compte tenu de la dispersion géographique des sites de son portefeuille, aux alentours de 45.000 kilomètres par an.

La pression de la charge de travail se poursuivait, tel qu'il ressort des urgences qu'il devait traiter, jusqu'à même des demandes formées par l'employeur pendant ses congés ou ses temps de déplacements professionnels, ainsi: 

. l'employeur le sollicitait durant ses congés le vendredi 24 août 2018 : « Bonjour, sorry de te déranger, le SDIS a besoin info sur gestion des IS pour resto ouverts en dehors des horaires avant mardi dossier eatsalad, qui peut me donner info SSIAP 2 ' Merci, merci, belles vacances », ce à quoi le salarié a aussitôt répondu qu'il allait les contacter, 

. il était à nouveau contacté par SMS du mercredi 29 août 2018 durant les mêmes congés payés : « si tu as accès à tes mails, es-tu au courant d'une plainte de Onet pour gravas, peux-tu donner info à [B], convocation demain, merci d'avance ».

. le 11 décembre 2018, alors que le salarié conduisait son véhicule, son supérieur hiérarchique lui a demandé de s'arrêter sur un parking pour gérer un dossier en urgence : « arrête-toi sur parking stp urgent » (échanges de SMS avec Mme [U]).



Il ressort de l'ensemble des éléments évoqués que l'intimé, soumis à une convention de forfait jours, occupait deux emplois distincts qui n'étaient pas conciliables au regard de la charge de travail cumulée que l'entreprise n'a pas contrôlée dans le cadre d'entretiens annuels spécifiques et ce, en contravention avec l'article L. 3121-46 du code du travail, malgré les alertes du salarié sur l'incompatibilité de ses missions, laquelle n'a été prise en compte par l'employeur qu'au cours de la procédure de licenciement par l'embauche de M. [C] comme directeur de centre. 



Les griefs reprochés dans le courrier de licenciement, lesquels sont déjà présents en substance dans les entretiens annuels d'évaluation, découlent de cette charge de travail importante : difficulté à gérer les urgences opérationnelles, gestion des priorités, réactivité insuffisante, travail en urgence avec peu d'anticipation et d'organisation, reporting tardifs ou absents.



La cour relève de surcroît que la mauvaise volonté du salarié n'est pas caractérisée. Il ressort au contraire des pièces versées aux débats que celui-ci tâchait de répondre aux urgences constantes, fût-ce tardivement: « Si besoin d'infos sur mon emploi du temps, je suis arrivé à 8h et parti à 18h avant son mail, je n'ai pas eu le temps de déjeuner non plus. Je fais mon possible » (courriel adressé à Mme [U] le 21 février 2019).



Enfin, alors que le salarié n'a pas obtenu l'assistance administrative et l'allègement des fonctions réclamés, l'entreprise ne lui a fourni aucune autre aide. Dans le courrier de licenciement, il est fait état d'un plan d'action « zéro défauts », dont le contenu n'est pas explicité. La cour estime que ce plan ne constitue en aucun cas un appui fonctionnel ou humain, mais simplement une obligation d'exécuter ses missions contractuelles, sans faille. En outre, l'entreprise a demandé au salarié de réaliser, en sus d'un reporting fait à sa hiérarchie, un reporting directement adressé au bailleur client, ce qui ne constitue pas une mesure de soutien et a eu pour effet d'alourdir sa charge de travail.

Par conséquent, compte tenu de la charge de travail excessive du salarié, aggravée par l'éclatement géographique des sites contrôlés, et en l'absence de soutien de la part de l'entreprise, les griefs reprochés sont injustifiés et le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera confirmé en ce sens.



Sur les dommages et intérêts pour licenciement injustifié 



L'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.



Au cas d'espèce, l'avenant au contrat de travail signé le 14 février 2013 mentionne que : « l'ancienneté de M. [F] [K] et le solde des congés payés acquis au 13 février 2013 sont également transférés ».



Étant rappelé que M. [K] a été embauché le 12 novembre 2010 par la société Murinvest, la cour retient une ancienneté supérieure à 8 ans au moment du licenciement, si bien que, dans son cas, le barème prévoit une indemnisation comprise entre 3 et 8 mois de salaire.



Le salarié fait seulement état de l'ouverture de ses droits au bénéfice de l'aide au retour à l'emploi à compter du 26 août 2019, pour une durée maximale de 730 jours et une indemnisation mensuelle de 2.178 €, pour un mois de trente jours.

Il indique, sans en justifier, qu'il a retrouvé un emploi onze mois plus tard, soit au cours du mois de mai 2020.



Compte tenu de sa rémunération moyenne (4.373,33 €) et de son âge au moment de la rupture (32 ans), à défaut de plus amples éléments sur sa situation professionnelle, la cour évalue le préjudice du salarié à 26.000 €, soit environ 6 mois de salaire.



Le jugement sera réformé en ce sens.



- Sur l'exécution de la convention de forfait jours :



L'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version en vigueur au 22 août 2008, dispose qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.



Au cas d'espèce, M. [K] a été embauché suivant une clause de forfait-jours (218 jours), laquelle rappelle l'obligation légale de l'employeur d'organiser un entretien annuel pour vérifier la charge de travail du salarié.



Or, la cour constate qu'aucun entretien spécifique n'a eu lieu au cours de la relation contractuelle, de sorte que la société n'a jamais vérifié que la charge de travail du salarié était compatible avec une organisation au forfait, sa vie personnelle ainsi que familiale, et en adéquation avec la rémunération perçue.



Ainsi, le salarié décomptait les jours travaillés et comptabilisait sur relevé individuel 220 jours travaillés au lieu de 209 prévus en 2016 et 220 jours travaillés au lieu de 216 prévus en 2018. 

Au titre de l'année 2018, l'employeur fournit un extrait du logiciel de paie sur lequel figurent 216 jours travaillés au lieu de 218 prévus au contrat, sans pour autant expliquer en quoi le relevé des jours travaillés réalisé par le salarié, tel qu'imposé par son contrat de travail, serait faux.



L'absence d'entretiens spécifiques a donc privé le salarié de la faculté de faire état de la surcharge de travail qu'il subissait depuis sa promotion au poste de directeur opérationnel dès le mois de janvier 2016. Cette surcharge de travail l'a empêché d'exercer correctement ses missions et l'a conduit à recevoir de nombreux reproches de sa hiérarchie et des bailleurs clients, étant ajouté qu'il ressort des débats qu'il travaillait avec une pression permanente liée aux urgences quotidiennes qu'il devait gérer. Le salarié a également dû faire face à une procédure de licenciement en lien avec des griefs résultant directement des carences de l'employeur en matière de contrôle de la charge de travail.



Par conséquent, l'exécution déloyale de la convention de forfait en jours a causé un préjudice moral que la cour évalue à 5.000 €.



Le jugement sera réformé en ce sens.











- Sur les visites médicales : 



L'article R. 4624-10 du code du travail, dans sa version en vigueur au 1er mai 2008, dispose que le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.

L'article R. 4624-11 du même code précise que l'examen médical d'embauche a pour finalité :

1° De s'assurer que le salarié est médicalement apte au poste de travail auquel l'employeur envisage de l'affecter ;

2° De proposer éventuellement les adaptations du poste ou l'affectation à d'autres postes;

3° De rechercher si le salarié n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour les autres travailleurs.



L'article R. 4624-16 du code du travail prévoit également que le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail.



Au cas d'espèce, l'employeur ne justifie pas d'une visite médicale d'embauche ou d'examens périodiques biannuels.

Le salarié fait état d'une pression psychologique et de crises d'hypertension en raison du stress, mais il ne produit aucun élément médical en ce sens.

Les autres préjudices résultant de la charge de travail excessive ont déjà été réparés dans le cadre de sa demande en lien avec l'exécution déloyale de la convention de forfait jours.

Par conséquent, le salarié sera débouté de sa demande et le jugement sera réformé en ce sens.



- Sur les demandes annexes :



La société Accessite, partie perdante, sera condamnée aux dépens de l'appel.



M. [K] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de cette procédure. L'employeur sera donc tenu de lui payer la somme de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Le licenciement déclaré illégitime est sanctionné par l'article L.1235-4 du code du travail. La cour ordonne en tant que de besoin le remboursement par la société Accessite à pôle emploi des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 3 mois.



PAR CES MOTIFS 



La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



Infirme le jugement déféré :

- Sur le quantum de la somme allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- En ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire fondée sur l'exécution déloyale de la convention de forfait jours ;

- En ce qu'il a fait droit à la demande indemnitaire du salarié en lien avec l'absence des visites médicales, 



Le confirme pour le surplus ;





Et, statuant sur les chefs infirmés,



Condamne la SAS Accessite à payer à M. [F] [K] les sommes suivantes : 



* 26.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours ;



Déboute M. [F] [K] de ses plus amples demandes au fond ;



Déboute la SAS Accessite de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SAS Accessite aux dépens de l'instance ;



Condamne la SAS Accessite à payer à M. [F] [K] la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Ordonne en tant que de besoin le remboursement par la SAS Accessite à pôle emploi des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 3 mois.



Le présent arrêt a été signé par M. DARIES, conseillère, pour S. BLUM'', présidente empêchée et A. RAVEANE, greffière.





LA GREFFI'RE LA CONSEILL'RE







A. RAVEANE M. DARIES















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