Cour d'Appel · 2ème chambre — 25 juillet 2023

25/07/2023





ARRÊT N°296



N° RG 22/01519 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OXV5



IMM AC



Décision déférée du 20 Octobre 2021 - Cour de Cassation de PARIS - J20-12.692



















[T] [Z]





C/



S.A.R.L. EKIP





































































Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT CINQ JUILLET DEUX MILLE VINGT TROIS

***



DEMANDEUR SUR RENVOI APRES CASSATION



Monsieur [T] [Z]

[Adresse 4]

[Localité 3]



Représenté par Me Florence BACHELET de la SARL ATHENAIS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté par Me Ophélie BENOIT-DAIEF, avocat au barreau de TOULOUSE



DEFENDEUR SUR RENVOI APRES CASSATION 



S.A.R.L. EKIP venant aux droits de la SELARL [F] [U] Prise en la personne de Maître [F] [U] es qualité de mandataire liquidateur de l'EURL CNG désigné par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 6 avril 2016.

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée par Me Bernard DE LAMY, avocat au barreau de TOULOUSE



MP PG COMMERCIAL



COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant I. MARTIN DE LA MOUTTE, Conseillère chargée du rapport, et V.SALMERON, Présidente. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

V. SALMERON, présidente

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère

F. PENAVAYRE, magistrat honoraire exerçant des missions juridictionnelles 



Greffier, lors des débats : C. OULIE



MINISTERE PUBLIC: 

Représenté lors des débats par Monsieur JARDIN, qui a fait connaître son avis.



ARRET : 

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre.

Exposé des faits et procédure :



L'Eurl CNG, créée en 2006, dirigée par Monsieur [T] [Z], ayant son siège à [Localité 6] (33), avait pour activité Ia construction et la réparation navale, le gardiennage, la manutention et le négoce de bateaux (et plus spécialement des pinasses du bassin d'[Localité 5])

Le 6 avril 2016, sur assignation de |'Urssaf, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de redressement judiciaire et a désigné la Selarl [F] [U] en qualité de mandataire judiciaire.

Le 18 mai 2016, la procédure de redressement a été convertie en liquidation judiciaire, et Ia Selarl [F] [U] était désignée en qualité de mandataire liquidateur.



Par arrêt du 14 février 2018 par la Cour d'appe| de Bordeaux a reporté au 31 décembre 2014 la date de cessation des paiements.



Par exploit du 8 mars 2019, le mandataire liquidateur a fait assigner Monsieur [T] [Z] afin qu'il soit personnellement condamné à lui payer la somme de 305 582 €, au titre de l'insuffisance d'actif.

ll était reproché à Monsieur [Z] trois fautes gestions :

1) ne pas avoir declaré l'état de cessation des paiements dans les 45 jours a compter de sa survenance,

2) fait prendre en charge les frais de crèche ([7]) pour la garde de sa fille par la société dans le cadre d'une créance échue de 3.444,86 €

3) ne pas avoir justifié du paiement, par la société civile immobilière de [Adresse 8], créée le 17 février 2014, dont il est associé, ayant pour objet la propriété, la gestion et l'exploitation d'une convention d'occupation temporaire du domaine public, du prix de 400.000 € relative à la cession, 4 mois avant la date de cessation des paiements, d'un droit d'occupation du domaine public.



Par jugement du 1er juillet 2019, le tribunal de commerce de Bordeaux a condamné Monsieur [T] [Z] à payer au mandataire liquidateur, la somme de 305 000 €, avec intérêts au taux légal à compter du 8 mars 2019.

Monsieur [T] [Z] a relevé appel de cette décision le 1er août 2019.

Par arrêt du 27 janvier 2020, la Cour d'appel de Bordeaux a confirmé le jugement en retenant, au titre des fautes de gestions, l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements, la prise en charge par la société CNG des frais de crèche pour la garde de la fille de Monsieur [Z], et la cession de la convention d'occupation temporaire.



Monsieur [Z] a formé un pourvoi contre cet arrêt.



Par arrêt du 20 octobre 2021, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt du 27 janvier 2020 rendu par la Cour d'appel de Bordeaux.



Après avoir relevé que ' la cour d'appel de Bordeaux, pour condamner M.[Z] au titre de l'insuffisance d'actif a retenu que la cession d'une convention d'occupation a été conclue seulement 4 mois avant la cessation des paiements et que la contrepartie n'est pas à disposition de la procédure collective, les fonds provenant de la cession ayant simplement permis par des opérations comptables exorbitantes du droit des sociétés de désintéresser deux créanciers ', la cour de cassation a estimé que 'la cour d'appel s'était déterminée par des motifs impropres à établir que la cession par la société débitrice, plusieurs mois avant la cessation des paiements, du droit d'occupation précaire que le département de la Gironde lui avait consenti, et dont il n'est pas contesté qu'elle avait été autorisée par ce dernier, constituait une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif'.



La cour d'appel de Toulouse a été saisie par Monsieur [Z] par déclaration du 15 avril 2022 



La clôture est intervenue le 13 février 2023.



Prétentions et moyens des parties :



Vu les conclusions notifiées le 8 septembre 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de M.[Z] demandant, au visa de l'article 651-2 du code de commerce, de 

- Recevoir Monsieur [Z] en son appel et l'en déclarer bien fondé, 

- Infirmer le jugement entrepris du 1er juillet 2019, en toutes ses dispositions, Et, statuant à nouveau, 

- Débouter la Selarl EKIP venant aux droits de la Selarl [F] [U] Liquidateur de l'Eurl CNG de toutes demandes fins et conclusions exposées à l'encontre de Monsieur [Z] 

- Condamner la Selarl EKIP venant aux droits de la Selarl [F] [U] Liquidateur de l'Eurl CNG à verser à Monsieur [Z], la somme de 15 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la Selarl EKIP venant aux droits de la Selarl [F] [U] Liquidateur de l'Eurl CNG aux entiers dépens de l'instance 



Vu les conclusions notifiées le 27 juillet 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Selarl Ekip venant aux droits de la Selarl [F] [U] Liquidateur de l'Eurl CNG demandant au visa de l'article L651-2 du Code de Commerce,

- Déclarer recevable mais mal fondé l'appel de Monsieur [Z].

- Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Bordeaux du 1 er juillet 2019,

Y ajoutant,

- Condamner Monsieur [T] [Z] à payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Par avis communiqué aux parties par le RPVA le 9 novembre 2022, le ministère public a sollicité la confirmation partielle du jugement entrepris.



Motifs 



I- sur la portée de la cassation et la saisine de la cour



Conformément à l'article 624 du code de procédure civile, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce.



La cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt du 27 janvier 2020 rendu par la Cour d'appel de Bordeaux, remis l'affaire entre les parties dans l'état ou elle se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Toulouse.



M.[Z] sollicite l'infirmation du jugement du 1er juillet 2019, en toutes ses dispositions et le rejet de toutes les demandes formées par le liquidateur.



II - sur l'action en comblement du passif :



L'article L 651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.



Il appartient en conséquence au liquidateur de démontrer l'existence d'une insuffisance d'actif, celle d'une faute imputable au dirigeant, distincte d'une simple négligence ainsi que le lien causal entre cette faute et l'insuffisance d'actif.



En l'espèce, le rapport du liquidateur fait état d'un passif arrêté à 381 032, 88€. L'actif résulte du recouvrement du compte client pour 75 450, 88 €. L'insuffisance d'actif s'établit par conséquent à la somme de 305 582 €.



Le liquidateur reproche à M.[Z] de ne pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, d'avoir fait supporter à la société des frais de crèche pour la garde de sa fille et d'avoir cédé le bénéfice d'une convention d'occupation précaire qui lui avait été consenti par le département de Gironde sans percevoir le prix de cession.



- sur l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans les 45 jours :

L'article L631-4 du code de commerce impose au dirigeant de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report.



En l'espèce, la Cour d'appel de Bordeaux a par arrêt du 14 février 2018 fixé la date de cessation des paiements au 31 décembre 2014 et M.[Z] qui n'a exercé aucun recours contre cette décision n'est donc pas fondé à contester cette date en soutenant qu'elle a été fixée en son absence, s'agissant d'un arrêt par défaut, et sur la base d'éléments inexacts fournis par le seul liquidateur.



Or, la procédure collective de l'Eurl CNG n'a pas été ouverte à la requête de M.[Z], mais sur l'assignation de l'Urssaf, par jugement du 6 avril 2016, soit plus de 15 mois plus tard. L'omission de solliciter l'ouverture d'une procédure collective pendant plus de 15 mois s'analyse compte tenu de l'importance du délai écoulé, au delà d'une simple négligence, comme une faute de gestion de nature à engager la responsabilité du dirigeant en application du texte susvisé.



L'absence de déclaration de I'état de cessation des paiements dans Ies 45 jours de son constat a concouru à l'insuffisance d'actif puisque I'entreprise a poursuivi son activité pendant 1 an et 4 mois sans pouvoir payer ses dettes d'exploitation.

Par conséquent la faute de gestion reprochée est établie.



- Sur la prise en charge par la société des frais de garde :



Le liquidateur reproche également à M.[Z] d'avoir fait supporter par la Sarl Novacreche qui a déclaré une créance de 3 444, 86 € à la liquidation judiciaire de l'Eurl CNG les frais de garde de sa fille.





M.[Z] soutient sur ce point que dès lors que son épouse était salariée, la prise en charge de ces frais par l'employeur n'était pas anormale. Il ajoute avoir finalement réglé personnellement la créance de la société Novacrèche.



Néanmoins d'une part l'Urssaf qui a réalisé un contrôle courant 2016 n'a émis aucune observation sur la prise en charge de ses frais par la société et le ministère public souligne à juste titre que cette prise en charge est susceptible de s'analyser comme un supplément de rémunération. Le caractère fautif de cette prise en charge n'est donc pas démontré. C'est donc à tort que les premiers juges ont retenu ce grief.



- sur la cession du droit d'occupation temporaire par l'entreprise :

Le département de la Gironde a accordé à CNG, une Convention d'Occupation Temporaire en date du 2 février 2010 sur la commune de [Localité 6] pour 25 ans. 

 

La société CNG a souscrit deux emprunts auprès de BPO pour construire deux bâtiments, soit un prêt de 188 515,14 € pour le bâtiment 1, et un prêt de 111 327,57 €. Le capital dû s'élevait à 299 842 € au 31 août 2012. 



Le 20 août 2014, l'Eurl CNG a cédé un droit d'occupation précaire du domaine public portuaire du Departement de la Gironde, à la SCI [Adresse 8], ayant notamment pour associé Monsieur [T] [Z], ainsi qu'il résulte de l'extrait kbis versé aux débats.

Le liquidateur reproche au gérant de l'Eurl CNG d'avoir cedé ce droit d'occupation pour la somme de 400 000 €, sans valorisation préalable et sans que le prix ait été effectivement payé.



Sans contester que le prix n'a jamais été payé, Monsieur [Z] soutient que cette cession a eu lieu pour désintéresser [N] [B], gérant et associé unique de Ia SCI [B] Patrimoine mais également associé de I'Eurl CNG, qui avait réglé pour le compte de la société la créance détenue par la BPSO au titre d'un prêt. Il indique que le prix de cession a été payé par abandon du compte courant de [B] Patrimoine dans l'Eurl CNG.



Néanmoins, les pièces versées aux débats ne permettent pas de retenir que l'Eurl a eu d'autre associé que Monsieur [Z], son gérant et associé unique.



D'autre part, s'il résulte des comptes sociaux pour l'année 2013 que la société [B] Patrimoine a avancé une somme de 299.843 € ayant permis d'apurer la dette contractée par l'Eurl auprès de la BPSO, la cour constate néanmoins que la convention d'occupation n'a été cédée ni à Monsieur [B], ni à la société [B] Patrimoine puisque Monsieur [B] est intervenu à l'acte de cession en qualité de représentant de la SCI [Adresse 8].



Ainsi, alors que cette cession n'est intervenue que moins de deux ans avant l'ouverture de la procédure collective, son prix n'a pas profité à L'Eurl, ni permis d'apurer la dette de cette dernière contractée auprès de la société [B], subrogée dans les droits de la BPSO. En revanche, cette opération a profité à une société tierce qui n'était pas créancière de l'Eurl.



La cour constate par conséquent que l'opération en réalité tripartite, faussement présentée comme étant intervenue entre la société, un de ses associés qui n'existe pas et une des sociétés de ce prétendu associé qui n'a pris aucun engagement, maintient le montant de la dette bancaire à l'égard d'un tiers, qui n'a reçu aucune contrepartie réelle, et fait disparaître un actif d'une valeur supérieure sans aucune contrepartie.



Dès lors, contrairement à ce que soutient M.[Z], cette opération n'a pas diminué le passif mais simplement privé l'Eurl d'un élément d'actif et par conséquent contribué à l'insuffisance d'actif.



Cet appauvrissement volontaire, réalisé au profit d'une société dont M.[Z] était associé, ne peut s'analyser comme une simple négligence mais constitue une faute de gestion au sens de l'article L 651-2 susvisé.



Ayant eu pour effet de priver l'Eurl d'un actif que M.[Z] valorise lui même à 400.000 €, ce qui correspond à la valeur des constructions réalisées par l'Eurl sur les terrains nus objets de la convention d'occupation précaire, cette faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif.



Si c'est à juste titre que le premier juge a retenu que le dirigeant avait commis des fautes de gestion en lien avec l'insuffisance d'actif.



Saisie d'une demande de comblement du passif, la juridiction dispose d'une simple faculté de condamner. Pour ce faire, une fois retenue la réalité des fautes reprochées, elle apprécie souverainement le montant de la condamnation éventuelle qui doit être proportionnée aux seules fautes retenues.



En l'espèce, le montant de la condamnation prononcée par le tribunal contre M.[Z] apparaît disproportionné et les deux fautes de gestion retenues ne justifient pas que le passif soit intégralement supporté par le dirigeant.



Au regard du principe de proportionnalité, du montant de l'insuffisance d'actif, de la gravité des fautes de gestion commises par M. [Z] telle qu'elles ont été ci-dessus analysées et de la situation personnelle de l'intéressé, désormais salarié, il y a lieu de condamner celui-ci à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de la somme de 170.000€.



Partie perdante, Monsieur [T] [Z] supportera les dépens d'appel, ainsi que ceux dépens afférents à l'instance devant la cour d'appel de Bordeaux ayant conduit à l'arrêt cassé du 27 janvier 2020,



Partie perdante, [T] [Z] supportera les dépens d'appel ainsi que ceux afférents à l'instance devant la cour d'appel de Bordeaux ayant conduit à l'arrêt cassé du 27 janvier 2020,



Les circonstances de l'espèce ne justifient pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par ces motifs :



Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [Z] à payer à la Selarl [F] [U] ès qualités de liquidateur de la société CNG la somme de 305.000 € ;



Le confirme pour le surplus,



Statuant à nouveau du chef infirmé,



Condamne M.[Z] à payer à la Selarl Ekip ès qualités, la somme de 170.000€ avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



Condamne M.[Z] aux entiers dépens d'appel ainsi qu'aux dépens afférents à l'instance devant la cour d'appel de Bordeaux ayant conduit à l'arrêt cassé du 27 janvier 2020,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Le greffier La présidente





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