Cour d'Appel · Chambre commerciale — 31 août 2023

N° de minute : 64/2023



COUR D'APPEL DE NOUMÉA



Arrêt du 31 août 2023

Chambre commerciale



 

Numéro R.G. : N° RG 21/00049 - N° Portalis DBWF-V-B7F-SCL 



Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 8 juin 2021 par le tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG n°'2018/00547)



Saisine de la cour : 23 juin 2021



APPELANT



S.A. BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE

Siège social : [Adresse 3]

Représentée par Me Marie-Astrid CAZALI, membre de la SELARL M.A.C AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA



INTIMÉS



M. [V] [R]

né le [Date naissance 5] 1983 à [Localité 20]

demeurant [Adresse 4]

Représenté par Me Martin CALMET, membre de la SARL DESWARTE-CALMET, avocat au barreau de NOUMEA



Mme [X] [K] épouse [U]

née le [Date naissance 15] 1978 à [Localité 20]

demeurant [Adresse 2]

Représentée par Me Nicolas MILLION, avocat au barreau de NOUMEA



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 6 juillet 2023, en audience publique, devant la cour composée de':



M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. François BILLON.



Le 31/08/2023 : Copie revêtue de la formule exécutoire : -Me CAZALI ; Expédition : Me Million ; TMC ;

 Copie dossier CA

Greffier lors des débats et lors de la mise à dispositions : Mme Isabelle VALLEE



ARRÊT :

- contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.



***************************************





PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE



Par acte sous seing privé du 6 septembre 2000, la S.A.R.L. TJNC, à l'enseigne Maison Corail, ayant pour activité des travaux de maçonnerie générale, a ouvert un compte courant n° [XXXXXXXXXX01] dans les livres de la S.A. BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE (BNC).



Par courrier du 26 juillet 2016, la société TJNC a sollicité de la BNC un découvert en compte courant d'un montant de 25 000 000 F CFP, lequel lui a été tacitement autorisé, dans les conditions générales et tarifaires applicables à la convention de compte n° [XXXXXXXXXX01]. Ce découvert remplaçait un précédent découvert de 10'000'000 F CFP.



Par acte du 18 août 2016, M. [V] [R], associé et co-gérant de la société TJNC avec Mme [X] [K] épouse [U], s'est porté caution solidaire de la société TJNC au profit de la BNC au titre de l'ensemble des engagements dans la limite de la somme de 12 500 000 F CFP "couvrant le paiement du principal, des intérêts, et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard'.



Par acte distinct du même jour, Mme [U] s'est également portée caution solidaire de la société TJNC au profit de la BNC, dans les mêmes conditions.



Par jugement du 3 avril 2017 du tribunal mixte de commerce de Nouméa, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société TJNC a été prononcée, conduisant la BNC à déclarer sa créance le 2 mai 2017, au titre du découvert, pour un montant de 25 844 362 F CFP.



Par jugement du 18 avril 2018, un plan de continuation a été arrêté.



Par deux ordonnances rendues le 31 août 2018 par le président du tribunal de première instance de Nouméa, des inscriptions d'hypothèques provisoires ont été accordées à la BNC sur les biens des cautions, inscriptions faites le 4 septembre 2018 et signifiées le 6 septembre 2018 aux parties.



Par requête déposée au greffe le 27 septembre 2018, la BNC a fait appeler M. [R] et Mme [K] épouse [U], ès qualités de cautions solidaires de la société TJNC, à l'effet de voir, avec exécution provisoire :



1/ condamner M. [R] à lui payer la somme de 12 500 000 F CFP au titre du découvert en compte courant de la société TJNC,

2/ valider l'inscription d'hypothèque provisoire prise par elle sur la base d'une ordonnance d'autorisation du 31 août 2018, sur le bien immobilier appartenant à M. [R] et constitué :

* du lot n° 2, d'une contenance de 6 a 10 ca, [Adresse 19], cadastrée partie du lot 14 de [Adresse 17], commune de [Localité 16], n° IC [Cadastre 9]-[Cadastre 12],

* du lot n° 7 et les millièmes y afférents dépendant d'un ensemble immobilier dénommé "[Adresse 18]" sis à [Localité 16], section [Adresse 23], sur les lots suivants : 

lot n° 392a d'une superficie de 91 a 90 ca, section [Adresse 23], formant l'ancien lot 392 de la section [Adresse 23], cadastré partie du lot n° 18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17] n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 14],

lot n° 395a d'une superficie de 10 a 65 ca, section [Adresse 23], formant l'ancien lot 395 de la section [Adresse 23], cadastré partie du lot n° 18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17] n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 13],

3/ condamner Mme [K] épouse [U] à lui payer la somme de 12 500 000 F CFP au titre du découvert en compte courant de la société TJNC,

4/ valider l'inscription d'hypothèque provisoire prise par elle sur la base d'une ordonnance d'autorisation du 7 août 2018, sur les biens immobiliers appartenant à Mme [U] et constitués :

* de la part indivise de Mme [U] dans l'ensemble n° 1 et les millièmes y afférents, édifié sur le lot n° 298 d'une superficie de 8 a 52 ca de la section [Adresse 23], dépendant de cette zone d'aménagement concerté, cadastré partie du lot n° 18 section [Adresse 17] (05 a 18 ca) et partie du lot n° 18 section [Adresse 17], commune de [Localité 16], n° IC [Cadastre 8]-[Cadastre 6],

* de l'ensemble n° 1 et les millièmes y afférents édifiés sur les terrains ci-après cadastrés :

lot n° 391 d'une superficie de 1 ha 20 a 47 ca, section [Adresse 23], provenant de partie du lot n° 18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17], commune de [Localité 16] n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 10],

lot n° 394 d'une superficie de 14 a 38 ca, section [Adresse 23], provenant de partie du lot n° 18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17], commune de [Localité 16] n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 11],

ensemble immobilier dénommé "[Adresse 18]",

5/ ordonner la transcription du jugement à intervenir à la publicité foncière,

6/ condamner M. [R] et Mme [U] à lui payer une somme de 525'000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, ainsi qu'aux entiers dépens, sous distraction.

 

Par jugement du 26 novembre 2019, la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la société TJNC ont été ordonnées.



La BNC, par ses dernières écritures déposées au greffe du 30 octobre 2019, a maintenu ses demandes initiales, hors l'exécution provisoire, tout en assortissant ses demandes de condamnations financières de la limite exprimée par la notion de "deniers ou quittances", et a conclu au rejet des demandes tant de Mme [U] que de Mme [R].



M. [R], par ses dernières écritures du 30 décembre 2019, a demandé à la juridiction de :

- constater que l'existence de l'obligation principale à la charge de la société TJNC n'est pas rapportée,



- débouter la BNC de l'intégralité de ses demandes,

à titre reconventionnel,

- dire que la procédure intentée à son encontre est un abus d'ester en justice,

- condamner en conséquence la BNC à lui payer la somme de 500 000 F CFP pour procédure abusive, 

- ordonner de ce chef l'exécution provisoire,

à titre subsidiaire,

- dire qu'il était une caution non avertie au jour de la souscription de ses engagements de caution,

- dire que la banque n'a pas vérifié sa situation et ses revenus,

- dire par suite que la BNC a commis une faute envers lui,

- dire subséquemment qu'elle doit être sanctionnée par l'impossibilité de se prévaloir des engagements souscrits par la caution,

- rejeter l'intégralité des prétentions de la BNC,

à titre infiniment subsidiaire, 

- dire que les condamnations prononcées à son encontre seront limitées à hauteur du montant actualisé de la créance de la BNC, déduction faite des sommes versées par le commissaire à l'exécution du plan de la société TJNC,

à titre très infiniment subsidiaire, 

- vu sa situation, dire qu'il bénéficiera d'un délai de 24 mois pour régler les sommes mises à sa charge ou à tout le moins lui octroyer des délais de paiement sur cette même période,

en tout état de cause,

- débouter la BNC de sa demande en validité de l'inscription provisoire d'hypothèque,

- débouter la même banque de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

- condamner la BNC à lui payer une somme de 400 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



Mme [K] épouse [U], par ses dernières écritures du 17 septembre 2020, a demandé à la juridiction de :

- ordonner la mainlevée de l'hypothèque prise sur ses biens,

- dire que la BNC ne justifie pas du caractère bien fondé de sa créance contre le débiteur principal,

- dire que l'acte de cautionnement qu'elle a signé est nul,

- débouter la BNC de l'intégralité de ses demandes à son encontre,

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à venir,

- condamner la BNC à lui payer la somme de 300 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, sous distraction.



Par jugement du 8 juin 2021, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, après avoir relevé que le recouvrement de la créance de la BNC envers la société TJNC n'était pas en péril, a statué essentiellement ainsi qu'il suit :

ORDONNE mainlevée immédiate, aux frais de la S.A. BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE, des inscriptions provisoires d'hypothèque judiciaire prises par cette dernière, sur autorisation du président du tribunal de première instance de Nouméa, sur les biens suivants (...) ;

DÉBOUTE par suite, en l'état, la S.A. BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE de l'ensemble de ses demandes à l'encontre tant de M. [R] que de Mme [K] épouse [U], ès qualités, tous deux, de cautions solidaires de la société en redressement judiciaire TJNC,

DÉBOUTE M. [R] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

DIT n'y avoir lieu à exécution provisoire,

DÉBOUTE chacune des parties du surplus de ses demandes,

CONDAMNE la S.A. BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit des avocats aux offres de droit des défendeurs, les SELARL MILLIARD-MILLION et S.A.R.L. DESWARTE-CALMET.



PROCÉDURE D'APPEL



La BNC, par requête déposée le 23 juin 2021, a interjeté appel de cette décision.



Le mémoire ampliatif d'appel a été déposé le 16 août 2021 via le RPVA.



Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées le 16 décembre 2022 via le RPVA, la BNC fait valoir, pour l'essentiel :

- que la créance globale de la BNC, déclarée à la liquidation de la SARL TJNC, est parfaitement établie et s'élève à la somme de 29'998'732 F CFP ;

- que M. [R] et Mme [U] se sont portés, chacun, caution personnelle et solidaire de la SARL TJNC, aux termes de deux actes de cautionnement à durée indéterminée identiques, en date du 18 août 2016, qui sont ainsi parfaitement valables; 

- que les autorisations de la BNC de faire inscrire une hypothèque provisoire sur les biens détenus par M. [R] et sur ceux détenus par Mme [U] ont été accordées par deux ordonnances présidentielles rendues le 31 août 2018, les inscriptions ayant été faites le 4 septembre 2018 et signifiées le 6 septembre 2018, pour sûreté de la somme de 13 000 000 F CFP correspondant, pour chacun, à la somme de 12 500 000 F CFP à laquelle s'ajoute la somme de 500 000 F CFP de frais de procédure ; que ces hypothèques valables trois ans selon l'article 54 du code de procédure civile ancien, ont bien été renouvelées dans les trois ans de leur inscription, soit le 9 août 2021, et non pas dans les trois ans de l'ordonnance autorisant l'inscription comme s'en prévaut Mme [U] pour soutenir que l'hypothèque provisoire est réputée inexistante ;

- que M. [R] ne saurait soutenir que la BNC n'aurait pas rempli l'obligation de mise en garde qui lui incombait pour une caution non avertie et que l'engagement souscrit était manifestement excessif ; que sa demande subsidiaire d'octroi de délais de paiement doit être rejetée ; 

- que Mme [U] n'est pas fondée à soutenir que les demandes de la BNC seraient irrecevables pour défaut de qualité pour agir, demandes nouvelles en cause d'appel ; qu'au surplus, peu importe la prétendue irrecevabilité de l'action de la BNC à l'époque de l'introduction de son action, au demeurant non démontrée, dès lors que l'ouverture de la liquidation judiciaire lui permet aujourd'hui sans débat de solliciter la condamnation de la caution ; qu'enfin, en application de l'article 126 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie prévoyant que dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ;

- que Mme [U] n'est pas plus fondée à invoquer la prétendue nullité de l'acte de cautionnement aux motifs du défaut de remise de la convention d'autorisation de découvert alors qu'une convention de compte courant a été signée par la SARL TJNC le 8 octobre 2015 et qu'un courrier d'information annuel lui a bien été adressé en sa qualité de caution le 27 mars 2017 ; que le dol dont Mme [U] soutient être victime est sans fondement, la BNC ne disposant, à la date où elle a requis la garantie de la caution, d'aucune information privilégiée qui lui aurait indiqué une quelconque fragilité de la société cautionnée.



En conséquence, la BNC demande qu'il soit statué ainsi qu'il suit :

Vu les articles 1134, 1413, 2288 et 2292 du code civil, 

Vu l'article L.643-1 du code de commerce, 

Vu les actes de cautionnement,

DIRE ET JUGER l'appel recevable en ses formes et délais ; 

JUGER irrecevable la demande d'irrecevabilité pour défaut de qualité pour agir présentée par Mme [U] ; 

RÉFORMER le jugement du tribunal mixte de commerce ayant débouté la BNC de ses demandes et en conséquence : 

CONDAMNER M. [R] au profit de la BANQUE DE NOUVELLE-CALEDONIE, au règlement de la somme de 12 500 000 F CFP au titre du découvert en compte courant [XXXXXXXXXX01] de la SARL TJNC, en deniers ou quittance ;

VALIDER l'inscription hypothécaire provisoire prise par la BNC autorisée par ordonnance présidentielle du 31 août 2018 pour sûreté de la somme de 13 000 000 F CFP correspondant à la somme de 12 500 000 F CFP à laquelle s'ajoute la somme de 500 000 F CFP de frais de procédure sur les biens suivants de M. [R] : 

- le lot n° 2 d'une superficie de 6a 10 ca [Adresse 19], provenance cadastrale : partie du lot n°14 de [Adresse 17], commune [Localité 16], n° IC [Cadastre 9]-[Cadastre 12] 

- ensemble n° 7 et les millièmes y afférents dépendant d'un ensemble immobilier dénommé « [Adresse 18] », situé commune de [Localité 16], section [Adresse 23], sur les lots suivants : 

' lot n°392a d'une superficie de 91a 90ca, section [Adresse 23], formant l'ancien lot 392 de la section [Adresse 23], provenance cadastrale : partie du lot n°18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17], n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 14] 

' lot n°395a d'une superficie de 10a 65ca, section [Adresse 23], formant l'ancien lot 395 de la section [Adresse 23], provenance cadastrale : partie du lot n°18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17], n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 13] 

CONDAMNER Mme [U] née [K] au profit de la BNC, au règlement de la somme de 12 500 000 F CFP au titre du découvert en compte courant [XXXXXXXXXX01] de la SARL TJNC, en deniers ou quittance ; 

VALIDER l'inscription hypothécaire provisoire prise par la BNC autorisée par ordonnance présidentielle du 31 août 2018 pour sûreté de la somme de 13 000 000 F CFP correspondant à la somme de 12 500 000 F CFP à laquelle s'ajoute la somme de 500 000 F CFP de frais de procédure sur les biens suivants de de Mme [U] née [K] : 

- la part indivise de Mme [U] dans l'ensemble n° 1 et les millièmes y afférents édifié sur le lot n° 298 d'une superficie de 08a 52ca de la section [Adresse 23], dépendant de la zone d'aménagement concertée précitée ; 

provenance cadastrale : partie du lot n°18 section [Adresse 17] (05a 18ca), et partie du lot n° 18 section [Adresse 17] (03a 34ca), commune [Localité 16], n° IC[Cadastre 8]-[Cadastre 6], 

- ensemble n° 1 et les millièmes y afférents édifiés sur les terrains ci-après cadastrés': 

' lot n° 391 d'une superficie de 01ha 20a 47ca, section [Adresse 23], provenant de partie du lot n° 18 [Adresse 22] (surplus ZAC) section [Adresse 17], commune [Localité 16] n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 10], 

' lot n° 394 d'une superficie de 14a 38ca, section [Adresse 23] provenant de partie du lot n°18 [Adresse 22] (surplus ZAC) section [Adresse 17], commune [Localité 16] n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 11],

- ensemble immobilier dénommé « [Adresse 18] » ;

ORDONNER la transcription du jugement à intervenir à la publicité foncière ;

RÉFORMER le jugement du tribunal mixte de commerce ayant condamné la BNC aux dépens de l'instance, dont distraction au profit des avocats aux offres de droit des défendeurs ;



CONFIRMER le jugement pour le surplus. 

DÉBOUTER M. [R] de l'ensemble de ses demandes. 

DÉBOUTER Mme [U] de l'ensemble de ses demandes. 

CONDAMNER M. [R] et Mme [U] à lui payer chacun la somme de 525 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, outre les entiers dépens, incluant, outre les frais d'huissier, les frais d'inscription d'hypothèque conservatoire et de renouvellement, dont distraction au profit de Maître Marie-Astrid CAZALI, SELARL MAC AVOCAT. 



M. [R], par conclusions enregistrées au RPVA le 27 janvier 2022, fait valoir, pour l'essentiel :

- qu'à titre principal, le caractère disproportionné des engagements souscrits par la caution non avertie doit être retenu, la BNC ayant ainsi failli à son obligation de mise en garde au regard des revenus de M. [R] ; 

- qu'à titre subsidiaire des délais de paiement sont sollicités.



En conséquence, M. [R] demande qu'il soit statué ainsi qu'il suit :

à titre principal : 

CONFIRMER en son intégralité le jugement de première instance ;

DEBOUTER la BNC de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions ; 

DIRE ET JUGER que M. [R] était une caution non avertie au jour de la souscription de ses engagements de caution ;

DIRE ET JUGER que la BNC n'a pas vérifié la situation et les revenus de M. [R]'; 

DIRE ET JUGER que la BNC a commis une faute envers M. [R] ; 

DIRE ET JUGER que la BNC doit être sanctionnée par l'impossibilité de se prévaloir des engagements souscrits par la caution ; 

A titre subsidiaire : 

DIRE ET JUGER que M. [R] bénéficiera d'un délai de vingt-quatre mois pour régler les sommes mises à sa charge, ou à tout le moins lui OCTROYER des délais de paiement sur cette même période ;

En tout état de cause : 

CONDAMNER la BNC à verser à M. [R] la somme de 400 000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie'; 

CONDAMNER la BNC aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la SARL DESWARTE-CALMET.



Mme [K], épouse [U], par conclusions enregistrées au RPVA le 17 novembre 2022, fait valoir pour l'essentiel :

1 - que la demande de la BNC doit être déclarée irrecevable, faute de justifier du caractère nécessaire de l'inscription prise en 2018 contre les intimés, elle ne peut être considérée comme ayant eu qualité pour agir au moment du dépôt de la requête ; qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, le jugement d'ouverture suspendant jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toutes actions contre les personnes physiques co-obligées et par conséquent l'impossibilité d'agir contre les cautions personnes physiques pendant la période d'observation, et jusqu'à l'adoption d'un plan, cette impossibilité est constitutive d'une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ; 

- que, contrairement à ce que soutient la BNC, il ne s'agit pas d'une prétention nouvelle en cause d'appel irrecevable au sens des dispositions de procédure civile mais bien d'une demande tendant aux mêmes fins que celles soumises au premier juge ; que la situation n'est pas susceptible d'être régularisée, la qualité pour agir s'appréciant à la date de l'introduction de l'instance ; 

2- que l'article 54 du code de procédure civile ancien applicable au litige dispose que l'inscription provisoire d'hypothèque judiciaire est valable trois ans ; que force est de constater que la BNC ne justifie pas d'un renouvellement de l'inscription dans ce délai, soit avant le 7 août 2021, les ordonnances étant du 7 août 2018 ; que l'hypothèque provisoire est ainsi réputée inexistante, la Cour ne pouvant ainsi faire droit à la demande de validation formée par la BNC ; 

3- que le défaut de remise de la convention d'autorisation de découvert qui n'a pas permis à Mme [U] de saisir la portée de son engagement, doit conduire à la nullité du cautionnement ; 

4- que le dol doit également conduire à la nullité du cautionnement, la BNC ne pouvant ignorer la fragilité de la société débitrice en raison de la perte du chiffre d'affaires de la société prévisible selon ses propres écritures en raison de 'la mise en place d'un nouveau dispositif de défiscalisation moins attrayant à compter de 2016"'; qu'ainsi, la BNC en faisant faire signer un acte de cautionnement à portée générale pour se constituer une garantie sur le patrimoine personnel de Mme [U] pour l'ensemble des dettes de la société, a surpris le consentement de la caution qui n'aurait pas signé un tel acte si elle avait eu connaissance de sa portée.



En conséquence, Mme [U] demande qu'il soit statué ainsi qu'il suit :

Vu les articles 122 et 126 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, 

CONFIRMER le jugement déféré par substitution de motifs, et déclarer la BNC irrecevable en son action, 

DEBOUTER en tout état de cause la BNC de sa demande de validation de l'hypothèque inscrite contre Mme [U], celle-ci n'ayant plus d'existence légale, 

Subsidiairement, 

DIRE ET JUGER que l'acte de cautionnement signé par Mme [U] est nul, 

DEBOUTER la BNC de l'intégralité des demandes formulées contre Mme [U], 

CONDAMNER la BNC à payer à Mme [U], la somme de 300 000 F CFP au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SARL Nicolas MILLION. 



L'ordonnance de clôture et de fixation de la date de l'audience a été rendue le 22 mars 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Des moyens de Mme [U] pour contester sa qualité de caution



1- De l'irrecevabilité fondée sur une fin de non-recevoir pour défaut d'intérêt à agir de la BNC



Attendu que Mme [U] soutient l'irrecevabilité pour défaut du droit d'agir de la BNC à l'égard des cautions lors du dépôt de la requête le 31 août 2018 pour inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, au visa des articles L. 622-28 du code de commerce et 122 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ; 



Attendu que l'article L. 622-28 du code de commerce prévoient en ses alinéas deux et trois que :

'Le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement, dans la limite de deux ans.

Les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures conservatoires' ;



Attendu en conséquence, que la BNC était parfaitement fondée à prendre des mesures conservatoires, en l'espèce des hypothèques sur les biens des cautions ; que l'ouverture de la liquidation judiciaire lui permet aujourd'hui de solliciter la condamnation des cautions ; qu'ainsi, les prétentions de Mme [U] tendant à substituer au motif du premier juge constatant l'absence de péril pesant sur la créance de la BNC pour ordonner la mainlevée des inscriptions d'hypothèques, le motif tenant au défaut de qualité d'agir de la BNC lors du dépôt de la requête introductive d'instance, doivent être rejetées ; 



2- De la radiation de l'hypothèque



Attendu que Mme [U] se prévaut également de l'article 54 du code de procédure civile ancien applicable au présent litige, qui dispose que l'inscription provisoire d'hypothèque judiciaire est valable trois ans, pour soutenir que la BNC ne justifie pas avoir procédé, avant le 7 août 2021, au renouvellement de l'inscription en s'appuyant sur la date des ordonnances du 7 août 2018 ; que Mme [U] en déduit que les hypothèques sont ainsi réputées inexistantes ;



Attendu cependant que les dispositions de l'article 2437 du Code civil applicable à la Nouvelle-Calédonie prévoient que :

'Quand il a été pris inscription provisoire de l'hypothèque légale des époux ou d'hypothèque judiciaire, les dispositions des articles 2434 à 2436 s'appliquent à l'inscription définitive et à son renouvellement. La date retenue pour point de départ des délais est celle de l'inscription définitive ou de son renouvellement' ;



Attendu en conséquence qu'il est établi que les hypothèques judiciaires tant prises sur les biens de Mme [U] que sur les biens de M. [R] ont bien été renouvelées le 9 août 2021, soit dans le délai de trois ans de leur inscription effectuées le 4 septembre 2018 qui a fait courir le délai ; qu'ainsi Mme [U] doit être déboutée de sa demande de radiation de l'hypothèque inscrite sur ses biens ; 



3- De la nullité du cautionnement pour défaut de remise de la convention d'autorisation de découvert 



Attendu que Mme [U] soutient que le défaut de remise de la convention d'autorisation de découvert ne lui a pas permis de saisir la portée de son engagement et doit conduire à la nullité du cautionnement ; 



Attendu cependant que Mme [U] a bien rédigé, tout comme M. [R], un engagement manuscrit, formulé comme suit : 

'En me portant caution de la TJNC SARL dans la limite de 12.500.000 XPF (douze millions cinq cent mille) XPF couvrant le paiement du principal, ses intérêts et, le cas échéant, ses pénalités et intérêts de retard et pour une durée indéterminée, je m'engage à rembourser à la banque les sommes dues sur mes revenus et mes biens si la SARL TJNC n'y satisfait pas elle-même. En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec le débiteur principal, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement la SARL TJNC''; 



Attendu par ailleurs que les cautions, gérants de l'entreprise, avaient toutes deux souscrits la convention de compte courant n° [XXXXXXXXXX01]de la société TJNC englobant toutes les opérations créditrices et débitrices, qui prévoyait expressément les conditions de rémunération du découvert telles qu'elles ont été appliquées à l'autorisation de découvert de 10 000 000 F CFP dans un premier temps, puis d'un découvert 25'000'000 F CFP se substituant au premier par suite d'un courrier du 26 juillet 2016 par lequel la société TJNC sollicitait : 

'Pour le fonctionnement de notre activité, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir nous accorder les lignes de fonctionnement suivants : un découvert de 25'000'000 F CFP' ; 



Attendu que, par ailleurs, le taux d'intérêt de 2,75 % figurait également sur les courriers d'information annuel qui ont été adressés aux deux cautions ; que la nullité du cautionnement pour défaut de remise de la convention d'autorisation de découvert ne serait par conséquent être retenue ;



4- Du dol commis par la BNC emportant nullité du cautionnement



Attendu enfin, que Mme [U] soutient qu'elle a été victime d'un dol, la BNC ayant surpris son consentement pour la conduire à s'engager sur son patrimoine personnel alors même qu'elle ne pouvait ignorer la fragilité de la société débitrice ;



Attendu cependant que la BNC est fondée à faire valoir qu'elle ne disposait d'aucune information privilégiée de nature à lui laisser penser que la société TJNC était fragile et qu'elle ne s'est, à aucun moment, prévalu d'autres concours consentis au débiteur, l'acte de cautionnement de Mme [U] ne couvrant que la moitié du découvert consenti à la société, soit la somme de 12 500 000 F CFP majorée d'une somme de 500 000 F CFP pour frais de procédure ; 



Attendu en conséquence, que la demande nullité pour dol doit être rejetée ;



Des moyens de M. [R] pour contester sa qualité de caution



Attendu que M. [R] soutient avoir été une caution non avertie et reproche à la BNC d'avoir manqué à son devoir de mise en garde ;



Attendu que la jurisprudence a pu considérer initialement que le gérant était nécessairement une caution avertie pour avoir 'une parfaite connaissance de la situation de l'entreprise' (Cass. com., 15 février 1994, n° 92-11.591), sauf à démontrer que la banque 'aurait eu, sur la situation de la société, des informations que par suite de circonstances exceptionnelles la caution aurait ignorées' (Cass. com., 2 octobre 2012, n° 11-21.847) ;



Attendu cependant que désormais la seule qualité de gérant ne suffit pas à établir le caractère averti de la caution ; que deux arrêts rendus en chambre mixte ont considéré que celui qui empruntait à titre professionnel n'était pas nécessairement averti (Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21.104 et Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 06-11.673) ; qu'il n'est plus dès lors établi que la caution professionnelle puisse, par sa seule qualité de cogérant, être considérée comme nécessairement avertie en matière de cautionnement, la qualité de cogérant étant insuffisante pour en faire une caution avertie (Cass. com., 9 juillet 2013, n° 12-20.387)'; que pour avoir le caractère d'averti, le gérant doit être impliqué dans la gestion de la société cautionnée lors de la mise en place du cautionnement ; que le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier ; que le devoir de mise en garde de la caution a un double objet pour le banquier dispensateur de crédit, à savoir d'une part s'assurer que le financement de l'opération garantie n'est pas disproportionné aux ressources de la caution et d'autre part attirer l'attention de la caution sur l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur'; que la mise en garde doit porter sur l'existence d'un endettement excessif et non sur les risques de l'opération financée, sauf si le banquier disposait d'informations sur la situation du débiteur que la caution ignorait ; qu'en Nouvelle-Calédonie, le devoir de mise en garde des banques envers les cautions résulte d'une construction jurisprudentielle, calquée sur celui existant vis-à-vis des emprunteurs et fondée sur l'article 1147 du Code civil';



Attendu en l'espèce, qu' il est constant : 

- que M. [R] était impliqué dans la gestion de la société cautionnée et disposait d'informations précises quant à la viabilité de la société, par ses fonctions de co-gérant qu'il exerçait depuis près de deux ans lorsqu'il a formé auprès de l'établissement bancaire une demande de découvert porté de 10'000'000 FCFP à 25 000 000 F CFP, au titre de laquelle il s'est porté caution pour moitié de cette somme ;

- que les conditions du cautionnement sont expressément détaillées dans l'acte de cautionnement du 18 août 2016 dont les termes ont été reproduits précédemment, document qu'il a paraphé et signé en qualité de caution ;

- que le caractère manifestement excessif du cautionnement n'est aucunement établi, M. [R] ne démontrant pas que son niveau de revenus et son patrimoine ne lui permettaient pas de souscrire un engagement de caution à hauteur de 12'500'000 F CFP, alors même que par la fiche de renseignement fournie lors de son cautionnement, il avait pu déclarer des 'ressources annuelles professionnelles de 12'000'000 CFP + primes de gérances + dividendes variables + 2 280 000 F CFP au titre d'autres revenus' et avait précisé posséder deux villas de type F4 d'un montant respectivement de 55 000 000 F CFP ([Localité 16]) et 50 000 000 F CFP ([Localité 21] - [Localité 20]) ;

- qu'ainsi, M. [R] ne saurait se prévaloir d'une perte de chance de ne pas avoir contracté pour défaut de mise en garde, aucune faute de la banque n'étant démontrée;



Attendu en conséquence, qu'aucun manquement de la banque dans son devoir de mise en garde n'étant établi à l'égard de M. [R] qui était parfaitement en mesure d'apprécier le risque résultant de son engagement, M. [R] ne saurait se soustraire à ses obligations ;



Des demandes formées par la BNC



Attendu que les demandes en paiement, ainsi que la validation des hypothèques formées tant à l'égard de Mme [U] qu'à l'égard de M. [R], sont parfaitement fondées et seront détaillées dans le dispositif du présent arrêt ;



De la demande subsidiaire de M. [R] relative à l'octroi de délais de paiement



Attendu que M. [R] sollicite des délais de paiement d'une durée de deux ans, sur le fondement de l'article 1244-1 du Code civil, arguant de problèmes de santé qui l'aurait privé d'exercer une activité professionnelle ;



Attendu cependant qu'aucune pièce n'est versée à l'appui de ces allégations, pas même des déclarations fiscales ; qu'en conséquence, sa demande sera rejetée ;



PAR CES MOTIFS



La cour,



Vu les articles 1134, 1413, 2288 et 2292 du Code civil, 

Vu les articles L.643-1 et 622-28 du code de commerce, 

Vu les actes de cautionnement, 



Déclare l'appel recevable en ses formes et délais ; 

 

Rejette l'exception d'irrecevabilité pour défaut de qualité pour agir de la banque présentée par Mme [U] ; 



Infirme le jugement du tribunal mixte de commerce en toutes ses dispositions;



Et, statuant à nouveau,



Condamne M. [R] à régler à la BANQUE DE NOUVELLE-CALEDONIE la somme de 12 500 000 F CFP au titre du découvert en compte courant n° [XXXXXXXXXX01] de la SARL TJNC, en deniers ou quittance'; 



Valide l'inscription hypothécaire provisoire prise par la BNC selon ordonnance du 31 août 2018 pour sûreté de la somme de 13 000 000 F CFP, sur les biens suivants de M. [R] : 

- lot n° 2 d'une superficie de 6a 10 ca, [Adresse 19], provenance cadastrale : partie du lot n°14 de [Adresse 17], commune de [Localité 16], n° IC [Cadastre 9]-[Cadastre 12],

- ensemble n° 7 et les millièmes y afférents dépendant d'un ensemble immobilier dénommé « [Adresse 18] », situé commune de [Localité 16], section [Adresse 23], sur les lots suivants : 

' lot n°392a d'une superficie de 91a 90ca, section [Adresse 23], formant l'ancien lot 392 de la section [Adresse 23], provenance cadastrale : partie du lot n° 18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17], n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 14] 

' lot n°395a d'une superficie de 10a 65ca, section [Adresse 23], formant l'ancien lot 395 de la section [Adresse 23], provenance cadastrale : partie du lot n°18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17], n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 13] ; 



Condamne Mme [U] à payer à la BANQUE DE NOUVELLE-CALEDONIE la somme de 12 500 000 F CFP au titre du découvert en compte courant n° [XXXXXXXXXX01] de la SARL TJNC, en deniers ou quittance ; 



Valide l'inscription hypothécaire provisoire prise par la BNC selon ordonnance du 31 août 2018 pour sûreté de la somme de 13 000 000 F CFP, sur les biens suivants de de Mme [U] née [K] : 

- la part indivise de Mme [U] dans l'ensemble n° 1 et les millièmes y afférents édifié sur le lot n° 298 d'une superficie de 08a 52ca de la section [Adresse 23], dépendant de la zone d'aménagement concertée précitée, 

provenance cadastrale : partie du lot n°18 section [Adresse 17] (05a 18ca), et partie du lot n° 18 section [Adresse 17] (03a 34ca), commune de [Localité 16], n° IC[Cadastre 8]-[Cadastre 6], 

- ensemble n° 1 et les millièmes y afférents édifiés sur les terrains ci-après cadastrés': 

' lot n°391 d'une superficie de 01ha 20a 47ca, section [Adresse 23], provenant de partie du lot n° 18 [Adresse 22] (surplus ZAC), section [Adresse 17], commune de [Localité 16], n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 10] 

' lot n° 394 d'une superficie de 14a 38ca, section [Adresse 23], provenant de partie du lot n° 18 [Adresse 22], (surplus ZAC), section [Adresse 17], commune de [Localité 16], n° IC [Cadastre 7]-[Cadastre 11] 

- ensemble immobilier dénommé « [Adresse 18] » ;



Ordonne la transcription de l'arrêt à la publicité foncière ;



Condamne M. [R] à payer à la BNC la somme de 150 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie pour l'entière procédure ;



Condamne Mme [U] à payer à la BNC la somme de 150 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie pour l'entière procédure ;



Condamne M. [R] et Mme [U] aux dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Me Marie-Astrid CAZALI, SELARL MAC AVOCAT. 





Le greffier, Le président.