Cour d'Appel · Pôle 4 - Chambre 8 — 6 septembre 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 4 - Chambre 8



ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2023



(n° 2023/ 137 , 9 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/03263 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFH6Y



Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Décembre 2021 -Tribunal de Commerce de paris RG n° 2020047013



APPELANTE

 

Compagnie d'assurance AXA FRANCE IARD

[Adresse 1]

[Localité 4]

Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro : : 722 05 7 4 60



Représentée par Me Florence ROSANO, avocat au barreau de PARIS, toque : B0390



INTIMÉE 



S.A.R.L. AZTECA, agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro : 340 19 8 3 81



Représentée par Me Jean-Didier MEYNARD de la SCP BRODU - CICUREL - MEYNARD - GAUTHIER - MARIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240 et plaidant par Me Arnaud LABOURÉ, avocat au barreau de Paris, toque J039



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 18 Avril 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre

Mme Laurence FAIVRE, Présidente de chambre

M. Julien SENEL, Conseiller



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur [N] [M], dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.





Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET





ARRÊT : Contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre et par Laure POUPET, Greffière présente lors de la mise à disposition. 





****



EXPOSÉ DU LITIGE :



La SARL AZTECA exploite un restaurant mexicain à Paris en vertu d'un bail commercial renouvelé ayant pris effet le 1er février 2017 pour une durée de 9 ans, dans des locaux appartenant à la SCI TAJ, situés au rez-de-chaussée et en sous-sol d'un immeuble situé à Paris.



Elle a conclu le 8 septembre 2010 un contrat d'assurance multirisque professionnelle n° 04790785504 avec la société AXA France IARD (AXA) ; ce contrat initialement conclu pour une durée d'un an à compter du 1er septembre 2010 s'est ensuite renouvelé par tacite reconduction et est toujours en vigueur.



Ce contrat prévoit notamment :

- dans ses conditions particulières, une garantie perte d'exploitation avec une période d'indemnisation de 24 mois,

- dans ses conditions générales, une mise en jeu de la garantie en cas d'interruption ou de réduction de l'activité professionnelle assurée, résultant directement, notamment d'un dommage matériel du type dégât des eaux.



Le 16 décembre 2015, les locaux loués ont subi en sous-sol un dégât des eaux provenant d'une fuite sur le collecteur de l'immeuble passant sous la cour. Celui-ci a été signalé au syndic de l'immeuble et à la société AXA.



Le syndic a fait réaliser par la société GOSSELIN un devis en décembre 2015.



Des travaux ont été effectués en mars et avril 2016, consistant au 'remplacement partiel du collecteur en fonte dans la fosse de la cour' ; un procès-verbal de constatations relatives aux causes et circonstances du sinistre et à l'évaluation des dommages a été régularisé le 11 août 2016 entre les experts missionnés par AXA ([K] France) et l'assureur de l'immeuble (ELEX, mandaté par AREAS). Les experts présents se sont accordés pour décrire les dommages matériels concernant les aménagements réalisés (remplacement du parquet flottant au sol, dans l'arrière-salle) et les mobiliers d'exploitation (2 tapis et une banquette) pour la somme totale de 2 060 euros, vétusté déduite.



Le 26 octobre 2016, la société AZTECA a informé le syndicat des copropriétaires de la persistance des désordres.



Les travaux ont été complétés et achevés le 20 décembre 2017 (dépose des canalisations existantes et changement de l'évacuation du siphon de sol, rehausse de la pente du sol et de la fosse, pose de ciment sur le sol de la fosse et application d'étanchéité).



Le 18 août 2018, la société AXA a informé la société AZTECA qu'elle avait effectué, la veille, un virement de 3 936,80 euros à la suite du sinistre du 16 décembre 2015.



La société AZTECA ayant mis en demeure la société AXA par courrier du 20 février 2020 d'indemniser son préjudice lié à la perte d'exploitation, la société AXA a versé, en complément d'un premier virement effectué le 1er octobre 2019 (20 070 euros), un second virement le 1er octobre 2020 (23 576 euros) pour un total de 43 646 euros, au titre de la perte d'exploitation allant de décembre 2015 à novembre 2016.



La société AZTECA contestant le montant de cette indemnisation, elle a assigné la société AXA devant le tribunal de commerce de Paris aux fins d'indemnisation complémentaire sur les exercices 2014 à 2017.



Par jugement du 20 décembre 2021, ledit tribunal, faisant partiellement droit à la demande d'indemnisation complémentaire, a : 

- condamné la SA AXA FRANCE IARD à verser à la SARL AZTECA la somme complémentaire de 40 091 euros au titre de la garantie perte d'exploitation pour l'exercice 2016,

- condamné la SA AXA FRANCE IARD à payer à la SARL AZTECA la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

- condamné la SA AXA FRANCE IARD aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 74,50 euros dont 12,20 euros de TVA.



Par déclaration électronique du 9 février 2022, la société AXA FRANCE IARD a interjeté appel en mentionnant que l'objet /la portée de l'appel était limité aux chefs du jugement expressément critiqués suivants : 'condamne la SA AXA FRANCE IARD à verser à la SARL AZTECA la somme de 40 091 €, condamne la SA AXA FRANCE IARD à payer à la SARL AZTECA la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, condamne la SA AXA FRANCE IARD aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 74,50 € dont 12,20 € de TVA'.



Par ailleurs, par déclaration remise au secrétariat greffe le 9 février 2022, la société AXA FRANCE IARD a interjeté appel en précisant que son appel 'tend à obtenir l'annulation ou la réformation totale de la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la SA AXA FRANCE IARD à verser à la SARL AZTECA la somme de 40 091 €, condamné la SA AXA FRANCE IARD à payer à la SARL AZTECA la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la SA AXA FRANCE IARD aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 74,50 € dont 12,20 € de TVA.'



Ces déclarations, faites chacune en double exemplaire, ont donné lieu à l'enregistrement d'un dossier sous le numéro de répertoire général 22/03264 et d'un dossier sous le numéro de répertoire général 22/03263.



Par avis du 22 mars 2022, le conseiller de la mise en état a informé les parties de la jonction de ces deux dossiers.



Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 mai 2022, la société AXA France IARD, agissant en sa qualité d'assureur de la société AZTECA, demande à la cour au visa des conditions particulières et générales de la police, SUR LA PERTE D'EXPLOITATION, d'infirmer le jugement en ce qu'il a :

- fixé le montant de la perte d'exploitation de la société AZTECA pour l'exercice 2016 à la somme de 86 737 euros,

- condamné la compagnie AXA France à verser à son assuré la société AZTECA la somme complémentaire de 40 091 euros au titre de la perte d'exploitation pour l'exercice 2016,



- condamné AXA France aux entiers dépens d'instance et a versé la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Statuant de nouveau, juger que : 

- la réparation du collecteur est intervenue en mars 2016 et que le gérant de la société AZTECA indiquait à cette date vouloir faire les travaux,

- les venues d'eau de décembre 2015 n'ont eu qu'une incidence limitée sur l'exploitation en 2016, 

- la société AZTECA retient une perte d'exploitation sur une année alors que la société est en mesure de faire les travaux réparatoires dès avril 2016, 

- les dommages matériels sont très limités, seules une banquette et des lattes de parquet sont endommagées, et ne sauraient justifier une perte d'exploitation sur une année, 

- la perte d'exploitation de 2016 est fixée à dire d'expert, 

- la compagnie AXA France a justement indemnisé à hauteur de 43 646 euros la société AZTECA de sa perte d'exploitation pour l'exercice 2016, 

- aucun élément comptable ne vient étayer une réclamation supérieure pour cet exercice 2016,

- la somme de 43 646 euros versée au titre de la perte d'exploitation pour l'exercice 2016 est satisfactoire, 

En conséquence :

- débouter la société AZTECA de sa demande comme mal fondée, 

- condamner la société AZTECA aux entiers dépens de l'instance dont distraction, et à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 juin 2022, la société AZTECA demande à la cour, au visa de l'article 1104 du code civil, de confirmer en toutes ses dispositions le jugement et ce faisant, de débouter la société AXA de toutes ses demandes, et y ajoutant, de condamner AXA France IARD à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des sommes exposées par cette dernière pour faire valoir ses droits dans la présente procédure, ainsi qu'aux entiers dépens. 

 

Il convient de se reporter aux conclusions pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties conformément à l'article 455 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 9 janvier 2023.





MOTIFS DE LA DÉCISION



La société AXA sollicite l'infirmation du jugement en faisant notamment valoir que :

- contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, le chiffre d'affaires de la société AZTECA pour 2016 est de 216 400 euros et non de 215 400 euros ;

- le taux de marge qu'il convient d'appliquer est de 77,69 % et non celui retenu par l'expert-comptable de la société AZTECA (0,68), qui retient, sans le démontrer, une augmentation constante du chiffre d'affaires de 10 % pour chaque exercice depuis 2014;

- le tribunal a alloué à la société AZTECA au titre de son exercice 2016, une somme erronée en violation des modalités de calcul prévues par la police d'assurance ;

- la société AZTECA, qui réclamait initialement le paiement de la somme de 160 837,85 euros au titre de sa perte d'exploitation pour la période courant de décembre 2015 à décembre 2017, a renoncé à l'exercice 2017 ;

- les travaux réparatoires réalisés en mars/avril 2016 à la demande du syndicat des copropriétaires sur le collecteur en fonte de la fosse de la cour ont permis de mettre fin aux mauvaises odeurs,

et l'assuré lui-même a écrit au courtier en mai 2016 qu'il allait adresser les factures des tapis et que la banquette était à refaire mais que l'urgent était de gratter les joints ; 



- ce n'est que sept mois plus tard que la société AZTECA s'est plainte de leur insuffisance;

- la capacité d'accueil du restaurant a peu d'incidence sur le chiffre d'affaires réalisé ;

- il résulte du mail du gérant de la société AZTECA que les infiltrations avaient cessé courant de l'année 2016 parce qu'il y joint les factures de réparation à son assureur ;

- si des fuites ponctuelles ont perduré, l'exploitation a certes été perturbée mais certainement pas dans l'ampleur calculée par l'expert-comptable ;

- la perte de chiffre d'affaires doit être déterminée en analysant les exercices comptables précédant la période sinistrée, et non comme l'a fait le tribunal, l'exercice comptable suivant la période du sinistre, qui est sans aucune mesure avec ceux réalisés avant la période indemnisable, le chiffre d'affaires ne cessant de diminuer de 2011 à 2016, année du sinistre, donc avant l'apparition des odeurs et du dégât des eaux ;

- le chiffre d'affaires pouvant être défini comme étant la multiplication de quantités par des prix unitaires, le fort accroissement de 2017 ne peut être expliqué que par un changement de politique du restaurant, soit par une augmentation des prix des repas, soit par une forte augmentation de la clientèle (comme par exemple un accord avec un tour-opérateur), soit une combinaison des deux items ; quelle qu'en soit la raison, celle-ci n'était pas présente avant l'année 2017 et a fortiori durant la période perturbée ; il n'y a donc pas lieu de retenir l'année 2017 pour déterminer le préjudice du restaurant et ce en respectant les modalités de calcul de la perte d'exploitation du contrat ;

- le sinistre n'a donc pas d'impact sur le nombre de places disponibles si tant est que le nombre avancé par l'assuré est exact ; 

- l'analyse du tableau de synthèse repris par le tribunal permet de constater une dégradation du taux de marge brute qui diminue d'année en année pour passer de 72% en 2014 à 68 % en 2017 suivant les éléments remis par l'assuré ;

- la garantie perte d'exploitation indemnisant une perte de marge brute, le calcul du tribunal ne respecte ni la tendance baissière de l'activité avérée ni les chiffres d'affaires des exercices précédents, seules références dont il doit être tenu compte ;

- en retenant un chiffre d'affaires potentiel de 270 600 euros, un taux de marge brute de 77,69 %, le chiffre d'affaires réalisé en 2016 est de 216 400 euros, ce qui fait une perte de chiffre d'affaires de 54 200 euros, soit une perte de marge brute de 42 107,98 euros (en prenant en compte une tendance haussière de 10 % pour chaque exercice), ou en appliquant le taux de marge revendiqué par la société AZTECA (0,68), la somme de 36 856 euros ;

- l'expert de la compagnie a pris comme base de calcul le chiffre d'affaires de 2014 qui était meilleur que celui de 2015, a considéré que la tendance de l'activité était stable et a conformément à la police procédé au calcul du préjudice de perte d'exploitation de l'exercice 2016, qu'il convient de déclarer satisfactoire (43 646 euros).

 

La société AZTECA réplique que le jugement doit être confirmé dès lors, notamment, que:

- AXA a refusé à tort de l'indemniser à hauteur de la somme réclamée à partir des calculs effectués avec l'assistance du cabinet d'expertise comptable de M. [F], dans une mise en demeure du 26 février 2020, au titre de la perte d'exploitation subie sur une période de vingt-cinq mois soit 184.413,85 euros (204.483,85 - 20.070), de décembre 2015 à décembre 2017 ;

- bien que les mauvaises odeurs ne soient pas couvertes par le contrat d'assurance, parce que n'étant pas une inondation ou un dégât des eaux au sens du contrat, elles ont impacté très négativement le chiffre d'affaires de la société dès 2014 ;

- le chiffre d'affaires de 2017 a fortement augmenté du fait de la disparition des odeurs à compter de la fin de l'année 2016 dès lors que la capacité d'accueil du restaurant n'était plus affectée par ces désagréments mais uniquement par les inondations au R-1 en temps de pluie (et non en permanence) ;

- si elle n'avait pas eu à supporter ces mauvaises odeurs dans sa salle de restaurant, le chiffre d'affaires de 2014 à 2016 aurait été bien supérieur et équivalent au niveau de 2017;

- les mauvaises odeurs et moisissures ont débuté en 2014, causant une baisse progressive du chiffre d'affaires jusqu'en mars 2016, date de réalisation par le syndic de travaux de réparation partielle ayant permis de supprimer les mauvaises odeurs uniquement mais pas les infiltrations ;

- elle n'était pas en mesure de faire les travaux réparatoires dès avril 2016 ;

- en 2014 et 2015 (antérieurement au sinistre et en raison des odeurs), elle ne pouvait accueillir que 60 couverts ; en 2016 (avec l'inondation et en raison du présent sinistre) elle a dû totalement condamner le R-1, de sorte qu'elle ne pouvait plus accueillir que 25 couverts et en 2017 (avec les premières réparations et la fin des mauvaises odeurs) elle a retrouvé une capacité d'accueil de 80 couverts ; 

- elle justifie que le chiffre d'affaires est stable entre 2011 et 2013 (oscillant entre 276.000 euros et 304.000 euros) avant d'amorcer une légère baisse en 2014 en raison de l'apparition des odeurs (262.700 euros) pour atteindre son niveau le plus bas à compter de l'année du sinistre considéré (environ 229.000 euros en 2015 et environ 216.000 euros en 2016) et donc que l'année 2016 a été la plus impactée par le sinistre ; l'année 2017 marque le début d'une reprise d'activité à la hausse, l'établissement n'étant plus impacté qu'en cas de pluie (entraînant systématiquement l'inondation de la salle au R-1) et ce, jusqu'aux derniers travaux de remise en état de la société RMG en décembre 2017 ; le chiffre d'affaires a ensuite continué d'augmenter au cours des années 2018 et 2019 pour se stabiliser autour de 460.000 euros par an, avant d'être impacté par l'épidémie de COVID-19 en 2020 et 2021 ;

- si la méthode de calcul retenue par le tribunal est pertinente, son application est erronée lorsqu'il retient un total de 111 645 euros alors que le total est de 100 597 euros (317 045 - 216 448 (à savoir le chiffre d'affaires de l'année 2016, et non 205 400), soit une perte d'exploitation de 78.154 euros (100.597 x 77,69%) dont la cour doit tirer les conséquences, tout en tenant compte des deux versements effectués par AXA les 1er octobre 2019 et 2 octobre 2020.



1) Sur la garantie perte d'exploitation 



La documentation afférente au contrat n° 4790785504 se compose :

- des conditions générales 'Multirisque Professionnelle' AXA FRANCE IARD et AXA Assurances IARD Mutuelle, référencées 690200 G 11 2009 ;

- des conditions particulières 'Multirisque Professionnelle', datées du 8 septembre 2010, stipulant que l'activité déclarée est celle de 'restaurant traditionnel', que le contrat, à effet du 1er septembre 2010, est souscrit pour une durée de un an et renouvelé par tacite reconduction et que les garanties données par AXA sont portées en co-assurance par AXA France IARD et AXA Assurances Iard Mutuelle.



Les conditions générales stipulent en page 21, parmi les assurances des conséquences financières de l'arrêt d'activité, que l'assureur garantit 'l'interruption ou la réduction temporaire' de l'activité professionnelle assurée, résultant directement, notamment d'un dommage matériel garanti au titre de la garantie dégâts des eaux, qui est celle revendiquée au cas d'espèce.



Le calcul de l'indemnité perte d'exploitation est défini en page 22 des conditions générales comme suit (en gras dans le texte) :

'Au titre de la perte de marge brute 

Nous déterminons la différence entre le chiffre d'affaires qui, à dire d'expert, aurait été réalisé 

pendant la période d'indemnisation en l'absence de sinistre et le chiffre d'affaires effectivement réalisé pendant cette même période. 

Le chiffre d'affaires que vous auriez réalisé en l'absence de sinistre est calculé à partir des écritures comptables et résultats des exercices antérieurs, en tenant compte des tendances générales de l'évolution de vos activités et des facteurs internes et externes susceptibles d'avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur votre activité et sur ce chiffre d'affaires.



De cette différence est défalquée la portion de charges normales que, du fait du sinistre, vous cessez de payer pendant la période d'indemnisation. Les opérations entrant dans l'activité assurée et qui, du fait du sinistre, sont réalisées en dehors des locaux désignés aux conditions particulières, font également partie intégrante du chiffre d'affaires de ladite période.

La perte de marge brute est obtenue en appliquant le taux de marge brute à cette perte de chiffre d'affaires, le taux de marge brute étant le rapport, pour un exercice donné, entre le montant de la marge brute annuelle et le chiffre d'affaires annuel corrigé de la variation des stocks.' 



Les conditions particulières du contrat d'assurances 'Multirisque Professionnelle' stipulent parmi les garanties souscrites, à l'article 'Perte d'exploitation (art 2.1)' en page 4/14 que la perte d'exploitation (y compris frais supplémentaires) est garantie avec une période d'indemnisation de 18 mois. 



L'article 'PERTE D'EXPLOITATION' dans la section 'Conventions spécifiques' stipulé en page 9/14 prévoit ensuite que 'par dérogation partielle aux présentes conditions particulières, la période d'indemnisation prévue pour la garantie Perte d'exploitation est étendue à 24 mois'.



Il ressort des pièces versées au dossier et des éléments non contestés par les parties que :

- le 16 décembre 2015, un dégât des eaux est survenu dans le sous-sol du local commercial provenant d'une fuite sur le collecteur de l'immeuble passant sous la cour ;

- la société AZTECA ayant signalé ce dégât des eaux au syndic de l'immeuble ainsi qu'à son assureur AXA France, un devis de réfection a été établi à la demande du syndicat des copropriétaires par la société GOSSELIN laquelle a constaté également un défaut d'étanchéité de la dalle autour de la fosse et du siphon de sol de l'immeuble situé dans la cour ;

- en mars et avril 2016, le syndicat des copropriétaires a engagé des travaux de 'remplacement partiel du collecteur en fonte dans la fosse de la cour' suivant facture du 13 avril 2016 ;

- le 11 août 2016, un procès-verbal d'évaluation des dommages a été régularisé entre le cabinet 

[Z] [O], expert missionné par AXA et le cabinet ELEX missionné par la société AREAS, assureur de l'immeuble ;

- par courriel du 26 octobre 2016, la société AZTECA a informé le syndicat des copropriétaires de la persistance des désordres (persistance de la fuite d'eau, laquelle 'coule de plus en plus') et a demandé l'intervention en urgence d'un plombier pour réparer la fuite ;

- la société AXA a effectué un virement de 3 936,80 euros le 17 août 2018 (au titre des dommages matériels) ;

- après mise en demeure, que la société AZTECA lui a adressé le 20 février 2020, de l'indemniser de son préjudice lié à sa perte d'exploitation, la société AXA a informé le conseil de la société AZTECA, par courriel du 30 septembre 2020, qu'après réception du rapport d'expertise chiffré, il apparaissait que les experts acceptaient de prendre en charge la perte d'exploitation allant de décembre 2015 à novembre 2016, mais que la période de l'année 2017 était rejetée, de sorte que le chiffrage retenu était de 43 646 euros ; l'assureur a alors proposé, déduction faite du versement de 20 070 euros effectué le 1er octobre 2019, de régler un solde de 23 576 euros (43 646 -20 070 euros) ce qui a été fait par virement le 1er octobre 2020.



Il s'en déduit que l'assureur a versé, au titre de la garantie perte d'exploitation, dont il ne conteste en soi pas la mise en jeu, la somme globale de 43 646 euros en 2 versements les 1er octobre 2019 et 2 octobre 2020, en réparation du préjudice consistant en l'interruption ou la réduction temporaire de son activité professionnelle assurée, résultant directement d'un dommage matériel garanti, à savoir un dégât des eaux survenu en décembre 2015.



Il est par ailleurs établi que les travaux réalisés à la demande du syndicat des copropriétaires en mars 2016 ont certes mis fin aux mauvaises odeurs dans la cave du restaurant, pour lesquelles la société AZTECA ne sollicite pas la garantie dégât des eaux, mais n'ont pas permis de mettre un terme définitif aux désordres ayant impacté l'activité du restaurant. 



Ce n'est qu'à compter d'août 2016 que les experts d'AXA et de l'assureur de l'immeuble ont reconnu selon procès-verbal que le remplacement du parquet flottant au sol dans l'arrière-salle avait pu être réalisé, outre le changement de mobilier d'exploitation, et ce n'est qu'à compter du 5 janvier 2018 que M. [D], gérant de la société, écrivait à son courtier en assurance [K] que les désordres avaient enfin cessé, en ces termes : 'Cette fuite est terminée, la cause est réparée et nous pouvons commencer les travaux des réparations [du restaurant]', précisant dans un autre courriel, du 29 janvier 2018 adressé au cabinet d'expert [K] que 'pour la perte d'exploitation comme cette fuite a été réparé qu'au mois de décembre 2017 après 25 mois de pertes c'est sur ce point que je vous adresse ce mail il est temps de commencer cette étude de remboursement qui nous a coûté trop cher'.



En dépit des échanges intervenus notamment entre les experts des parties, un débat persiste sur la période d'indemnisation et les modalités de calcul de l'indemnité afférente, étant observé que la société AZTECA acquiesce en appel à la solution retenue par les premiers juges, et plus particulièrement l'absence de perte d'exploitation sur l'exercice 2017, sous réserve de correction de l'erreur de calcul commise par le tribunal.



Compte tenu de ces éléments, la cour estime que c'est à juste titre que le tribunal a jugé qu'aucun élément ne permettait de déterminer réellement les conséquences sur l'exploitation des locaux des odeurs d'humidité pour la période 2013-2015, que le taux de 10% retenu par la société AZTECA pour calculer le chiffre d'affaires rétabli de 2016 n'était pas justifié et qu'en revanche, la comparaison entre l'activité de 2016 et les suivantes démontrait un fort rebond de celle-ci une fois les travaux achevés, témoignant que l'année 2016 avait été fortement pénalisée.



La cour observe par ailleurs que c'est à juste titre que la société AZTECA souligne le fait que le chiffre d'affaires est stable entre 2011 et 2013 (oscillant entre 276.000 euros et 304.000 euros) avant d'amorcer une légère baisse en 2014 (262.700 euros) pour atteindre son niveau le plus bas à compter de l'année du sinistre (environ 229.000 euros en 2015 et environ 216.000 euros en 2016) lequel continue d'augmenter au cours des années 2018 et 2019 pour se stabiliser autour de 460.000 euros par an, avant d'être impacté par l'épidémie de COVID-19 en 2020 et 2021.



Enfin, la société AXA ne peut être suivie dans son raisonnement en ce qu'il se base sur des hypothèses, notamment de modification de la politique commerciale et de l'organisation du restaurateur, sans en justifier, alors que la société AZTECA produit au débat notamment les bilans et comptes de résultat pour les années 2014 à 2021, étayant ses prétentions.



En conséquence, la cour estime comme le tribunal que le chiffre d'affaires sur 2016 de la société AZTECA aurait dû se situer à un niveau intermédiaire entre 2015 et 2017, soit 317.045 euros ([229.300 + 404.790]/2), ce qui fait une perte de chiffre d'affaires de 100.597 euros (317.045 ' 216.448, soit le chiffre d'affaires de l'année 2016, et non 205.400 retenu par erreur par le tribunal).



Compte tenu du taux de marge retenu par AXA soit 77,69%, qui n'est in fine plus contesté par l'assuré, la perte d'exploitation subie par la société AZTECA s'élève à 78.154 euros (100.597 x 77,69%).



Au regard des versements déjà effectués par la société AXA d'un montant global de 43.646 euros en deux temps, les 1er octobre 2019 et 2 octobre 2020, la société AXA sera condamnée à verser à la société AZTECA un montant complémentaire de 34.508 euros (78.154 ' 43.646). 



Le jugement est en conséquence infirmé sur ce point.



2) Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile 



Compte tenu de la solution retenue par la cour, le jugement est confirmé sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile ; la société AXA, partie perdante en cause d'appel, sera condamnée aux dépens et à payer à la société AZTECA en cause d'appel, en application de l'article 700 du code de procédure civile, une indemnité qui sera, en équité, fixée à la somme de 3.000 euros.



La société AXA sera déboutée de sa demande formée de ce chef.







PAR CES MOTIFS





LA COUR, 

statuant en dernier ressort, contradictoirement, publiquement et par mise à disposition de la décision au greffe,

 

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu'il a condamné la société AXA FRANCE IARD (ès qualités d'assureur de la société AZTECA) à verser à la SARL AZTECA la somme complémentaire de 40 091 euros au titre de la garantie perte d'exploitation pour l'exercice 2016 ;



Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant :



Condamne la société AXA France IARD à verser à la société AZTECA la somme complémentaire de 34.508 euros au titre de la garantie perte d'exploitation, à la suite du sinistre dégât des eaux survenu en décembre 2015 ;



Condamne la société AXA France IARD aux dépens ;



Condamne la société AXA France IARD à verser à la SARL AZTECA la somme de 

3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute la société AXA France IARD de sa demande formée de ce chef.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE