Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 4 octobre 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 4 OCTOBRE 2023

(n° , 11 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00992 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDBIH



Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Novembre 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LONGJUMEAU - Section Commerce - RG n° F16/00818



APPELANTE

 

Madame [J] [M]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Nadia ANDRE, avocat au barreau de PARIS



INTIMÉE 



SARL AMJ IMMOBILIER

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Philippe RENAUD, avocat au barreau d'ESSONNE



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Philippe MICHEL, président de chambre

M. Fabrice MORILLO, conseiller

Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère



Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats



 ARRÊT :

- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Après une première relation de travail en qualité de négociatrice du 2 février 2010 au 9 janvier 2012 au profit de la société AMJ Immobilier exerçant une activité d'agence immobilière, Mme [M] a de nouveau été engagée par cette même société en qualité de négociatrice par un contrat de travail à durée indéterminée à effet au 4 février 2014, moyennant une rémunération fixe brute mensuelle de 1 600 euros versée sur 13 mois et une rémunération variable sous forme de commissions, les relations de travail entre les parties étant régies par la convention collective de l'immobilier : administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers.



La société AMJ Immobilier emploie habituellement au moins onze salariés.



Mme [M] a été placée en arrêt de travail le 22 mars 2016. 



À la suite d'une visite de reprise du 21 avril 2016, le médecin du travail l'a déclarée apte sous réserve des préconisations suivantes : «'doit avoir une heure de repos à midi. Souhaiterait organiser des tâches au travail. Souffrance au travail. À revoir dans un mois'».



Mme [M] a été de nouveau placée en arrêt de travail à compter du 21 avril 2016.



Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Longjumeau le 10 octobre 2016 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur.



Elle a été soumise à une visite médicale de reprise du 12 octobre 2017, à la suite de laquelle elle a été déclarée inapte à occuper son poste par le médecin du travail dans les termes suivants :

«'À la suite de l'étude de poste des conditions de travail réalisé le 18/9/17, d'avis spécialisés, et de l'échange avec l'employeur le 12/1017, Madame [M] est inapte au poste de négociatrice. (article R. 4624-42 du code de travail). 

L'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi dans l'entreprise. 

Au vu de son état de santé le salarié ne peut pas suivre une formation dans l'entreprise.'»



Après avoir été convoquée par lettre du 28 octobre 2017 à un entretien préalable au licenciement fixé au 9 novembre 2017, Mme [M] a été licenciée pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement par lettre de 10 novembre 2017.



Dans le dernier état de la procédure de première instance, Mme [M] demandait au conseil de prud'hommes de :

à titre principal

- Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts et griefs de l'employeur,

- Dire et juger que la résiliation judiciaire de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

à titre subsidiaire

- Dire que son licenciement pour inaptitude est nul,

en tout état de cause,

- Condamner la société AMJ immobilier à lui payer les sommes suivantes :

° 1 148,03 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

° 115 euros à titre de congés payés y afférents,

° 5 235,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

° 523,58 euros à titre de congés payés afférents,

° 4 965,94 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires,

° 496,59 euros au titre des congés payés afférents,

° 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de documents sociaux de rupture,

° 16'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

° 15'000 euros au titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

- Ordonner la remise d'une attestation Pôle emploi, d'un solde de tout compte et d'un certificat de travail conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

- Condamner la société AMJ immobilier à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Ordonner l'exécution provisoire de la décision.



Par jugement du 30 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Longjumeau, statuant en formation de départage, a débouté Mme [M] de l'ensemble de ses demandes, débouté la société AMJ immobilier de ses demandes reconventionnelles, dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et condamné Mme [M] aux dépens.



Mme [M] a interjeté appel de la décision le 11 janvier 2021.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 avril 2021, elle demande à la cour de :

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société AMJ immobilier de ses demandes reconventionnelles,

- Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, 

en conséquence,

à titre principal,

- Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts et griefs de l'employeur,

- Dire que la résiliation judiciaire de son contrat de travail produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre subsidiaire,

- Dire que son licenciement pour inaptitude est nul,

en tout état de cause,

- Condamner la société AMJ immobilier à lui verser les sommes suivantes :

° 1 148,03 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

° 115 euros à titre des congés payés afférents,

° 5 235,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

° 523,58 euros à titre des congés payés afférents,

° 4 965,94 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

° 496,59 euros à titre des congés payés afférents,

° 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour remise tardive de documents sociaux de rupture,

° 16'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

° 15'000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

- Ordonner la remise d'une attestation Pôle emploi, d'un solde de tout compte et d'un certificat de travail conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

- Condamner la société à AMJ immobilier à lui verser la somme de 3 000 euros HT en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la société AMJ immobilier aux entiers dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 avril 2021, la société AMJ immobilier demande à la cour de :

- Constater que la demande pour licenciement nul était irrecevable devant le juge de première instance, faute d'avoir était mentionnée dans la requête initiale devant le bureau de conciliation et d'orientation,

en tout état de cause,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [M] de l'ensemble de ses demandes,

- Débouter Mme [M] de toutes ses demandes,

- Infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

- Condamner Mme [M] à lui rembourser la somme de 5 707,05 euros sur le trop perçu sur notes de frais, celle de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile et celle 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 25 avril 2023, et l'affaire appelée à l'audience du 30 mai 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur la fin de non recevoir



La société AMJ Immobilier soutient que la demande pour licenciement nul de Mme [M] doit être déclarée irrecevable faute d'avoir été mentionnée dans la requête initiale ou devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes.



Mais, une demande additionnelle est recevable si elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant. 



Tel est le cas de la demande d'indemnisation d'un licenciement nul qui se rattache par un lien suffisant à la demande initiale en indemnisation d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ces deux demandes portant sur les effets de la rupture contestée d'un contrat de travail.



La fin de non recevoir soulevée par la société AMJ Immobilier sera écartée.



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



Sur les heures supplémentaires



En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Mme [M] produit un décompte détaillé de ses heures de travail précisant le début et la fin de ses horaires de service, les temps de pause et le calcul du total des heures effectuées semaine par semaine et verse la copie de l'intégralité de ses agendas mentionnant ses rendez-vous dont certains à 19h00, l'attestation d'une ancienne salariée de l'agence indiquant notamment': «'De plus Mme [M], souvent déjà présente le matin à mon arrivée, restait après 19H pour les signatures des compromis de vente. Aussi nous préparions les dossiers de vente sur le temps de pause déjeuner entre 12h et 14h00'» et une attestation d'une cliente détaillant les horaires de ses rendez-vous avec elle.



Elle présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



La société AMJ Immobilier réplique que Mme [M] se borne à réclamer un paiement d'heures supplémentaires sans justifier de l'horaire de travail réellement effectué pendant les autres plages horaires de la journée et les autres jours de la semaine ou du mois, en s'appuyant sur des généralités et des faux témoignages pour affirmer en toute invraisemblance que par la faute de son employeur elle n'aurait jamais pu bénéficier de sa pause déjeuner, alors même que ses agendas relèvent qu'elle fixait des rendez-vous clientèle pendant le temps de cette pause qu'en réalité elle décalait, trouvant un intérêt à cette man'uvre.



Elle soutient que, de son côté, elle prouve que l'horaire de travail réel de Mme [M] se situait selon des plages horaires largement en deçà de l'horaire de travail prévu par le contrat en s'appuyant, en premier lieu, de ce qu'indique Mme [M] elle-même dans ses écrits et des autres éléments du dossier qui démontrent qu'elle devait s'occuper de son fils ne disposant pas d'une nourrice à domicile et que son agenda mentionne des rendez-vous extérieurs non professionnels, en deuxième lieu, de son propre décompte des heures travaillées par Mme [M] reconstitué à partir de l'agenda de la salariée et, en troisième lieu, de nombreuses attestations de salariés de l'agence indiquant que Mme [M] soit arrivait très en retard le matin, soit qu'elle ne restait pas à l'agence pour travailler après ses rendez-vous d'une manière constante contrairement à ce qu'affirme un de ses faux témoins, et surtout qu'elle ne revenait pas après ses rendez-vous de l'après-midi, écourtant ses journées de travail un jour sur deux, ce que par la suite elle n'a pas contesté.



Elle ajoute qu'en première instance, Mme [M] a confectionné un calcul d'heures supplémentaires qui s'est révélé des plus fantaisistes puisqu'elle a multiplié arbitrairement par 2,25 ou 2,50 le taux invoqué pour les heures supplémentaires au lieu de multiplier par 1,25 ou 1,50, ce qui en soit est illicite et ne correspond à rien.



Mais, la société AMJ Immobilier se contente d'une simple critique des pièces de la salariée sans produire la moindre pièce relative au contrôle des heures de travail effectuées par celle-ci à l'exception de son propre décompte réalisé a posteriori en contestation de celui de Mme [M] et d'attestations de salariés ne pouvant se substituer à un contrôle des heures travaillées que doit assurer l'employeur.



Par ailleurs, l'analyse du décompte des sommes correspondant aux heures supplémentaires non rémunérées produit par Mme [M] montre que la salariée a strictement appliqué les taux de majoration prévus par l'article L.3121-22 du code du travail soit un coefficient multiplicateur de 1,25 pour les heures majorées de 25 % et de 1,50 pour celles majorées de 50 %.



En conséquence, et au vu des pièces produites de part et d'autre et notamment du décompte de la salariée et de l'analyse qui doit en être faite, la société AMJ Immobilier sera condamnée à verser à Mme [M] la somme de 4 965,94 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 496,59 euros au titre des congés payés afférents. 



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il débouté le salarié de sa demande de rappel d'heures supplémentaires. 



Sur l'obligation de sécurité



Mme [M] rappelle qu'il appartient à l'employeur de veiller à la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés.



Elle fait valoir qu'elle a signalé au médecin du travail sa détresse en évoquant une organisation de travail devenue très prenante, une disparition de son énergie, une multiplicité de ses tâches, des journées à rallonge, un stress important, des bouffées d'angoisse, un sentiment d'être seule à porter les dossiers, des appels durant ses vacances et l'accomplissement d'heures supplémentaires sans reconnaissance.



Elle ajoute que cette situation de surmenage dont la société AMJ Immobilier est seule responsable lui a causé un préjudice important en ce qu'elle est suivie régulièrement par un psychiatre depuis lors.



Elle soutient en conséquence qu'en ne prenant aucune mesure pour remédier à la situation, malgré ses alertes, notamment lors de ses entretiens d'évaluation que la société AMJ Immobilier refuse de produire malgré la sommation de communiquer qui lui a été faite, l'employeur a failli à son obligation de sécurité de résultat.



Mais, si Mme [M] a bien effectué des heures supplémentaires, le nombre de celles-ci ne caractérise pas à lui seul une surcharge flagrante de travail et il n'apparaît d'aucune pièce du dossier que l'employeur ait été alerté d'une façon ou d'une autre d'une dégradation des conditions de travail de sa salariée.



En effet, comme justement relevé par le premier juge, les déclarations auprès du médecin du travail auxquelles se réfère Mme [M] ont été effectuées dans le cadre d'un entretien privé et confidentiel sans que l'employeur n'ait été informé de la teneur des échanges et il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir mis en 'uvre les préconisations du médecin du travail formulées dans l'avis d'aptitude avec réserve du 21 avril 2016 dès lors que Mme [M] n'a pas repris son poste de travail pour avoir été immédiatement placée en arrêt de travail à cette date.



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [M] de sa demande en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur dans son obligation de sécurité.



Sur la demande de l'employeur en remboursement d'un trop perçu d'indemnités kilométriques



L'employeur expose qu'il a établi, sur la base des documents produits par Mme [M], un récapitulatif de ses déplacements, qui fait ressortir après analyse, que la salariée a perçu des sommes au-delà de celles qu'elle avait réellement exposées pour le compte de l'entreprise en majorant les kilomètres parcourus et qu'ainsi elle doit être condamnée à restituer le trop perçu':

- 1 93l,58 euros pour l'année 2014,

- 2 425,47 euros pour l'année 2015,

- 1 350 euros pour l'année 2016.



Il rappelle qu'aux termes de l'article 6 de l'avenant à la convention collective nationale n° 31 du 15 juin 2016, le négociateur immobilier, VRP ou non, est remboursé sur justificatifs des frais professionnels qu'il engage réellement. 



Mme [M] réplique que la demande de la société AMJ Immobilier portant sur les années 2014 et 2015 est prescrite en application de l'article L 3245-1 du Code du travail selon lequel l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l'exercer, la société AMJ Immobilier ayant saisi le conseil de prud'hommes de sa demande le 11 janvier 2019.



Elle ajoute que ses notes sont détaillées, justifiées et accompagnées d'un détail d'indemnités kilométriques, d'ailleurs versé au débat par l'employeur qui ne l'a jamais contesté. 



Mais, le remboursement de frais kilométriques exposés par le salarié n'a pas le caractère de créance salariale et est donc soumis à la prescription quinquennale de l'article 2228 du code civil.



Le demande en remboursement de la société AMJ Immobilier n'est donc pas partiellement prescrite.



Toutefois, la seule estimation des distances parcourues par la salariée faite par l'employeur au cours de la présente procédure ne peut suffire à contredire l'estimation kilométrique de la salariée qui avait été présentée à l'employeur à l'appui de ses notes de frais et validée par ce dernier durant la relation contractuelle au vu des mêmes documents que ceux utilisés pour la présente contestation, et, en l'absence de man'uvres frauduleuses ou dissimulation de pièces par la salariée, à justifier un remboursement partiel des frais kilométriques.



Le jugement sera confirmé par substitution de motifs en ce qu'il a débouté la société AMJ Immobilier de sa demande de remboursement de frais kilométriques prétendument indus. 



Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail



Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail



Sur le fondement de l'article 1184 du code civil devenu 1217, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines des dispositions résultant d'un contrat synallagmatique présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation. Si l'employeur, qui dispose du droit de résilier unilatéralement le contrat de travail par la voie du licenciement en respectant les garanties légales, est irrecevable à demander la résiliation du contrat de travail, tout salarié est recevable à demander devant la juridiction prud'homale la résiliation de son contrat de travail en raison de manquements de l'employeur suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de relations contractuelles de travail. 



Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.



La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.



Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.



Au soutien de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail Mme [M] invoque les manquements de la société à son obligation de sécurité, le non paiement de l'intégralité des commissions depuis 2014 et le non paiement des heures supplémentaires accomplies.



La société AMJ Immobilier réplique qu'aucun manquement à son obligation de sécurité ne peut lui être reproché, qu'elle ne doit aucun rappel d'heures supplémentaires à Mme [M] et qu'en tout état de cause, le faible montant réclamé par la salariée sur l'ensemble de la relation contractuelle ne justifie pas une résiliation judiciaire du contrat de travail.



Après avoir rappelé que lorsqu'un licenciement a été prononcé au cours de l'instance en résiliation judiciaire du contrat de travail, le juge doit apprécier la portée des manquements en se situant à la date de la rupture du contrat de travail et prendre en compte une éventuelle régularisation intervenue à cette date, elle fait également valoir que la salariée ne l'a pas relancée pour le paiement de ces commissions, que ces dernières sont dues non pas à la signature du mandat de vente mais à l'encaissement de la commission de l'agence à la suite de la signature définitive de l'acte de vente pouvant survenir un an après et qu'en tout état de cause, la situation a été régularisée par le paiement des commissions à la salariée en cours de procédure.



Mais, la rémunération fixe annuelle brute de la salariée étant de 20 800 euros (1 600 euros sur 13 mois), le défaut de paiement des heures supplémentaires à hauteur de 4 965,94 euros et le retard de paiement des commissions pour un montant de 11 897 euros qui, en l'absence de pièce justificative à l'exception de l'attestation de vente immobilière du 14 avril 2017, ne peut être relié à un report de la date d'exigibilité de ces commissions, le tout pour un total de 16 862,94 euros, caractérisent de la part de l'employeur un manquement suffisamment grave pour interdire la poursuite des relations contractuelles de travail et justifier ainsi la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à effet au 10 novembre 2017.



La régularisation des commissions par l'employeur en cours de procédure n'atténue pas les effets du retard de paiement de ces commissions, la salariée ayant été privée d'une part significative de sa rémunération durant une longue période.



Sur les conséquences de la rupture



Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. 



La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ouvre droit à toutes les indemnités de rupture, y compris l'indemnité compensatrice de préavis, peu important que le salarié ait été en arrêt de travail ou en situation d'inaptitude totale et définitive au moment de la rupture du contrat.



Au vu d'un salaire de référence de 2 437,95 euros selon la moyenne la plus favorable des trois derniers mois travaillés, il revient donc à Mme [M] une indemnité compensatrice de préavis de 4 875,90 euros, outre la somme de 487,59 euros au titre des congés payés afférents.



Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.



Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.



Ainsi, en vertu de l'article R.1234-2 du même code, cette indemnité ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans et à un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.



Selon l'article 33 de la Convention collective applicable, après 1 an d'ancienneté, l'indemnité conventionnelle de licenciement est équivalente à 1/4 de mois par année d'ancienneté.



Mme [M] revendique une ancienneté de 3 ans et 9 mois au 10 novembre 2017 qui porterait son indemnité de licenciement à la somme de 2 454,32 euros outre les congés payés afférents à partir d'un salaire de référence de 2 617,94 euros, ce qui, compte-tenu des 1 306,02 euros versés par la société AMJ Immobilier dans le solde de tout compte à ce titre, établirait un reste dû de 1 148,03 euros.



Mais, c'est à juste titre que le premier juge a rappelé que les périodes de suspension du contrat de travail, pour des motifs autres qu'une maladie professionnelle ou un accident du travail ne sont pas prises en compte pour le calcul de l'ancienneté (Art. L.1234-11 du code du travail': «'Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.'»), qu'il a retenu une ancienneté de 2 ans et 1,5 mois en application de ce texte et a constaté que, compte-tenu du salaire de référence, Mme [M] avait été intégralement remplie de ses droits à indemnité de licenciement.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [M] de sa demande en complément d'indemnité de licenciement.



Mme [M] ayant demandé à titre principal la résiliation judiciaire de son contrat de travail avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sa demande en indemnisation de la rupture de son contrat de travail sera examinée selon les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable aux licenciements prononcés à compter du 24 septembre 2017. 



Selon ce texte, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut.



Dès lors, compte tenu de l'ancienneté (2 ans en années pleines ouvrant droit à une indemnité comprise entre 3 mois et 3,5 mois de salaire brut), de l'âge (50 ans) et de la rémunération (2 437,95 euros) de la salariée à la date de la rupture et compte-tenu également du fait que Mme [M] justifie une inscription à Pôle emploi avec suivi d'une formation qui devait se dérouler du 11 juin 2018 au 18 janvier 2019 et indique avoir retrouvé un emploi à compter de juin 2019, il convient de fixer à 8 000 euros, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la charge de la société AMJ Immobilier. 



En application de l'article 1235-4 du code du travail, la société AMJ Immobilier sera condamnée à rembourser à l'organisme concerné les indemnités de chômage versées à Mme [M] entre le licenciement et le présent arrêt dans la limite de deux mois d'indemnités.



Sur la remise tardive des documents sociaux de rupture



Mme [M] fait valoir que ce n'est que par courrier en date du 27 novembre 2017, soit plus de 15 jours après la rupture de son contrat de travail, que la société AMJ Immobilier par l'intermédiaire de son Conseil, lui a adressé les documents sociaux de rupture au surplus erronés car les rappels de commissions qui lui ont pourtant été versés au mois d'octobre 2016 ne figurent pas sur l'attestation Pôle Emploi, ce qui engendre nécessairement un préjudice.



Mais, en se référant à un préjudice nécessairement causé, Mme [M] ne procède que par la voie d'une déclaration de principe qui ne vaut pas preuve du préjudice allégué.



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [M] de la demande en dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux de rupture.



Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat



Compte-tenu des développements ci-dessus, la société AMJ Immobilier sera condamnée à remettre à Mme [M], un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt, sans qu'il apparaisse nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte, une éventuelle résistance de la société dans l'exécution de cette obligation ne pouvant être présumée à ce stade de la procédure.



Sur la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive



Mme [M] ayant été partiellement accueillie en ses demandes, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la société AMJ Immobilier de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive. 



Sur les frais non compris dans les dépens



Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société AMJ Immobilier sera condamnée à verser à Mme [M] la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par l'appelante qui ne sont pas compris dans les dépens. 



PAR CES MOTIFS



La cour,



ÉCARTE la fin de non recevoir soulevée par la société AMJ Immobilier,



CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [M] de ses demandes en rappel d'indemnité de licenciement et congés payés afférents et en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et remise tardive des documents de fin de contrat de travail et en ce qu'il a débouté la société AMJ Immobilier de ses demandes en remboursement de frais kilométriques et en dommages et intérêts pour procédure abusive,



INFIRME le jugement entrepris pour le surplus,



statuant à nouveau des chefs infirmés,



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail entre Mme [M] et la société AMJ Immobilier aux torts de l'employeur,



DIT que cette résiliation prend effet au 10 novembre 2017, 



CONDAMNE la société AMJ Immobilier à verser à Mme [M] les sommes suivantes :

° 4 965,94 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, 

° 496,59 euros au titre des congés payés afférents,

° 4 875,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

° 487,59 euros au titre des congés payés afférents, 

° 8 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE la société AMJ Immobilier à remettre à Mme [M] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un solde de tout compte conformes au présent arrêt, sans qu'il apparaisse nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte, 



CONDAMNE la société AMJ Immobilier à rembourser à l'organisme concerné les indemnités de chômage versées à Mme [M] entre le licenciement et le présent arrêt dans la limite de deux mois d'indemnités,



CONDAMNE la société AMJ Immobilier à verser à Mme [M] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la société AMJ Immobilier aux dépens de première instance et d'appel,





LE GREFFIER LE PRESIDENT