Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 5 octobre 2023

République Française

Au nom du Peuple Français





COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 2



ORDONNANCE DU 05/10/2023



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N° de MINUTE :

N° RG 21/01478 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TQGC



Jugement (2018/2070) rendu le 17 février 2021 par le tribunal de commerce d'Arras









DEMANDERESSE à l'incident



SA KPMG ESC & GS venant aux droits de la SA KPMG prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social,[Adresse 18]



Intervenant Volontaire



représentée par Me Marie-Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de Me Georges de Monjour avocat au barreau de Paris, avocat plaidant





DEFENDEURS à l'incident



Madame [M] [W]

née le [Date naissance 6] 1980 

de nationalité marocaine

demeurant [Adresse 8]



Monsieur [R] [U]

né le [Date naissance 7] 1966 

de nationalité française

demeurant [Adresse 8]



Monsieur [S] [X]

né le [Date naissance 3] 1968

de nationalité française

demeurant[Adresse 2]



SC Holding [Localité 16] Nord représentée par ses gérants

ayant son siège social, [Adresse 11]



SAS [Localité 16] [Localité 14] prise en la personne de son représentant légal 

ayant son siège social, [Adresse 13]



représentés par Me Bénédicte Breyer, avocat au barreau de Lille, avocat constitué





INTIMES



Monsieur [T] [A]

né le [Date naissance 5] 1979 à [Localité 17]

de nationalité française

demeurant [Adresse 4]

ordonnance de désistement partiel à l'égard de cette partie en date du 09 février 2023



SASU King [Localité 16] agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social, [Adresse 9]

ordonnance de désistement partiel à l'égard de cette partie en date du 09 février 2023



représentés par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué





MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT : Nadia Cordier



GREFFIER : Marlène Tocco



DÉBATS : à l'audience du 12 septembre 2023



ORDONNANCE prononcée par mise à disposition au greffe le 05 octobre 2023



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En 2009, M. [A] a créé un concept de restaurant sur la base de la culture américaine des années 50, le '[Localité 16] Coffee' et a développé ses activités avec la création de la SAS King [Localité 16], chargée de l'exploitation du réseau de franchise '[Localité 16] Coffee'. Parallèlement à ce développement en franchise, la société King [Localité 16] a ouvert et exploité directement plusieurs restaurants. 



En 2012 a été créée la SARL TCB, holding détenue majoritairement par la société King [Localité 16] et gérée par M. [A]. 

Cette société a contrôlé notamment :

- la SAS [Localité 16] [Adresse 20], qui a ouvert en mai 2010 un restaurant [Localité 16] Coffee situé [Adresse 20] ;

- la SAS [Localité 16] [Localité 15], qui a ouvert en juillet 2012 un restaurant [Localité 16] Coffee situé [Adresse 1] ;

- la SAS [Localité 16] [Localité 14], qui a ouvert en août 2012 un restaurant [Localité 16] Coffee situé [Adresse 12].



Courant 2015, Mme [W] et M. [U] ont souhaité intégrer le réseau [Localité 16] Coffee. Le 4 septembre 2015, ils ont signé un contrat de franchise [Localité 16] Coffee pour l'exploitation d'un restaurant situé à [Localité 10], par l'intermédiaire de la SAS [Localité 16] [Localité 10].

Afin de diluer les frais fixes et pour tenir compte des difficulté dans l'exploitation du fait de l'exploitation de ce restaurant, ils se sont rapprochés de leur franchiseur pour racheter le restaurant [Localité 16] Coffee [Localité 19].







Les parties ont mené des discussions en vue de l'acquisition des restaurants [Localité 16] Coffee situés à [Localité 15] et [Localité 14], exploités respectivement par les sociétés [Localité 16] [Localité 15] et [Localité 16] [Localité 14]. 



La société KPMG, expert-comptable de la société TCB, chargé par cette dernière de la présentation des comptes annuels d'un certain nombre de filiales de la société King [Localité 16], a établi le business plan afférent à ces reprises et préparé les actes de cession de parts entre la société Holding [Localité 16] Nord, créée pour cette opération par Madame [W] et Monsieur [U], et la société TCB.



M. [U] et Mme [W] ont proposé d'acquérir 100 % du capital social pour un montant de 10 000 euros par restaurant.

Par acte du 22 décembre 2016, la cession a été réalisé avec prise d'effet au 1er janvier 2017.



Un litige a opposé cédant et cessionnaire concernant le non-paiement par la société Holding [Localité 16] Nord du prix de cession convenu et des difficultés rencontrées par cette dernière liée à la reprise des sociétés [Localité 16] [Localité 14] et [Localité 16] [Localité 15].

Un protocole d'accord a été signé le 20 juillet 2017. 

A la suite du non-respect du nouvel échéancier de règlement consenti à la société Holding [Localité 16] Nord, la société TCB a mis en demeure cette dernière de lui régler le solde de sa créance.



La société King [Localité 16], venant aux droits de la société TCB avec laquelle elle a fusionné, a donc assigné le 16 février 2016 devant le tribunal de commerce de Lille Métropole la société Holding [Localité 16] Nord et devant le tribunal de commerce d'Arras la société [Localité 16] [Localité 14] en paiement des sommes restant dues.



Par acte du 18 juin 2018, Mme [W], M. [U], M. [X], la Scpo Holding [Localité 16] Nord ont assigné la société King [Localité 16] d'une part, M. [A] d'autre part et la société Kpmg de troisième part devant le tribunal de commerce d'Arras afin d'obtenir la nullité du contrat de cession d'actions de la SAS [Localité 16] [Localité 14] à la société Holding [Localité 16] Nord, arguant de l'existence d'un dol mais également des fautes personnelles de M. [A], et d'un défaut de conseil de la société Kpmg. 

Il était en outre notamment demandé de condamner solidairement les défendeurs à payer à M. [X] la somme de 101 500 €, d'ordonner la substitution de M. [A] dans les cautions souscrites par M. [U] et Mme [W] pour garantir les emprunts de la SAS [Localité 16] [Localité 14]. La condamnation solidaire de SAS King [Localité 16], M. [A] et la SA Kpmg à hauteur de 15 000 euros de préjudice moral pour Mme [W] et pour M. [U] chacun et la condamnation de la société King [Localité 16] à indemniser la société civile de portefeuille Holding [Localité 16] des honoraires versés relatifs à la cession, soit la somme de 14 250 euros.

 La SAS [Localité 16] [Localité 14] est intervenue volontairement à la procédure



Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 17 février 2021, le tribunal de commerce d'Arras s'est déclaré compétent suite à l'abandon des demandes formées par Mme [W] et de M. [U] relative à la constitution d'un « nantissement [leur] profit (..) d'un compte bancaire contenant le montant des cautions jusqu'à parfait remboursement de la dette cautionnée » et a donné acte à la société [Localité 16] [Localité 14] de son intervention volontaire et déclaré sa demande recevable.

Il a notamment débouté d'une part, Mme [W], M. [U], M. [X], la Scpo Holding [Localité 16] Nord et la SAS [Localité 16] [Localité 14] de leurs demandes et conclusions à l'égard de la SAS King [Localité 16], M. [A] et la SA Kpmg, d'autre part, la SAS King [Localité 16] et M.[A] des demandes formées à l'encontre de la société KPMG, et enfin a condamné Mme [W], M. [U], M. [X], la Scp Holding [Localité 16] Nord et la SAS [Localité 16] [Localité 14] à payer, chacun, à la SAS King [Localité 16] une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice né de la procédure abusive introduite à son encontre, l'exécution provisoire étant ordonné du du chef des demandes de la SAS King [Localité 16] et de M. [A].



Par déclaration en date du 10 mars 2021, Mme [W], MM. [U] et [X], la SC Holding [Localité 16] Nord, la SAS [Localité 16] [Localité 14], ont interjeté appel de l'ensemble des chefs les concernant.



Un jugement rectificatif du jugement précité en date du 14 avril 2021 a condamné Mme [W], M. [U], M. [X], la Scpo Holding [Localité 16] Nord et la SAS [Localité 16] [Localité 14] à payer, chacun, à la société King [Localité 16] une somme de 15 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par déclaration en date du 20 mai 2021, Mme [W], MM. [U] et [X], la SC Holding [Localité 16] Nord, la SAS [Localité 16] [Localité 14], ont interjeté appel de cette décision. 



Par conclusions du 6 septembre 2021, sur appel du 10 mars 2021, les appelants se sont désistés d'instance et d'action à l'encontre de la société King [Localité 16] et de M. [A] et ont demandé que soit acté leur désistement partiel d'instance à l'égard de la société Kpmg, au titre des demandes relatives à la constatation d'une complicité pour dol de la société Kpmg lors de la cession des titres et de sa condamnation solidaire à indemniser le préjudice subi par la société Holding [Localité 16] Nord du fait de la cession dolosive à 622 000 euros, en faisant valoir qu'un accord transactionnel était intervenu avec la société King [Localité 16] et M. [A].

Aucun désistement n'est intervenu dans le dossier ouvert sur appel du jugement rectificatif.



Au vu des conclusions d'acceptation du 31 janvier 2023 formalisées par la SASU King [Localité 16] et M. [A], une ordonnance de désistement partiel a été rendue le 9 février 2023.



Par conclusions du 18 janvier 2023, les appelants ont toutefois indiqué poursuivre la procédure à l'encontre de la société Kpmg « conservant leurs demandes d'indemnisations de leurs préjudices relatifs aux conséquences du défaut de conseils et d'information de la société Kpmg ».



Un incident de communication de pièces a été élevé, l'affaire étant fixée à l'audience du conseiller de la mise en état du 12 septembre 2023.















MOYENS ET PRETENTIONS



Par conclusions d'incident de communication de pièces remises au greffe et notifiées par voie électronique en date du 15 mars 2023, la SA Kpmg demande notamment au conseiller de la mise en état, au visa des articles 133 et suivants et 142 et suivants du code de procédure civile, de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de recevoir la société Kpmg Esc&GS en son intervention volontaire, de condamner solidairement les appelants sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard commençant à courir dans le délai de 8 jours suivant la signification de la décision à intervenir à communiquer le ou les protocoles transactionnel conclu entre Mme [W], MM [U] et [X], la société Holding [Localité 16] et/ou la société [Localité 16] [Localité 14] d'une part, et la SA King [Localité 16] et/ou M. [A] d'autre part, par lequel les parties ont mis fin au litige les opposant devant la cour d'appel de Douai enrôlé sous les numéros RG 21/02850 et RG 21/01478.



La société Kpmg souligne avoir intérêt à obtenir ledit accord de nature à établir l'indemnisation totale des appelants au titre de leur préjudice, ce qui ne pourrait conduire qu'à leur débouter à son égard, les conditions et le périmètre d'un tel accord étant déterminants pour l'issue du présent litige.





Par conclusions du 5 avril 2023, Mme [W], MM. [U] et [X], la SC Holding [Localité 16] Nord et la SAS [Localité 16] [Localité 14] s'opposent à cette communication, qui n'éclairerait en rien la solution du litige dont la cour demeure saisie, ledit protocole étant en outre assorti d'une clause de confidentialité. En cas d'obligation de le communiquer, il demande que seul le conseil de la société Kpmg puisse en prendre connaissance et qu'il soit fait usage des dispositions des articles L 151-1 et L 153-1 du code de commerce.



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A l'audience du 12 septembre 2023, suite au rapport fait par le conseiller de la mise en état, le conseil de la société Kpmg a indiqué ne pas avoir été destinataire des conclusions du 5 avril 2023 en réponse à son incident.

Le conseil des appelants n'est ni présent ni substitué à cette audience.



Par message RPVA en date du 13 septembre 2023, les parties ont été invitées à présenter leurs observations sur les écritures sur incident régularisées par les appelants le 5 avril 2023, non dénoncées à la société KPMG, et sur la recevabilité de ces dernières, faute de respecter le principe du contradictoire, et ce avant le 19 septembre 2023, délai de rigueur, le dossier étant fixé en délibéré au 5 octobre 2023.



Par note en délibéré en date du 18 septembre 2023, la société KPMG conclut à l'irrecevabilité des conclusions adressées par RPVA par les appelants, défendeurs à l'incident le 5 avril, pour ne pas lui avoir été signifiée, ce qui porte atteinte au principe fondateur de la procédure civile et notamment au principe du contradictoire.













Par message RPVA en date du 18 septembre 2023, les appelants indiquent qu'aucune irrecevabilité n'existe plus au jour où le juge statue, dès lors qu'ils ont régularisé la situation en signifiant leurs conclusions aux demandeurs à l'incident. Ils ne s'opposent pas à ce que les demandeurs à l'incident puissent y répondre.





MOTIVATION



La société KPMG ESC&GS indique venir aux droits de la société KPMG, ce qui explique son intervention volontaire à la présente instance d'appel.



I- Sur les notes en délibérés



L'article 445 du code de procédure civile dispose qu'a près la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.



La note en délibéré des appelants ne se contente pas de répondre à la seule question posée mais invoque une régularisation de la fin de non-recevoir par une transmission postérieurement à la clôture des débats de l'audience sur incident de leurs écritures, au contradictoire des intimés, précisant ne pas avoir cause d'opposition à ce que le conseiller de la mise en état permette aux intimés d'y répondre.



Cependant, les débats sont clos et les appelantes ont bien dans le cadre de cet incident disposé du temps et de la possibilité de contradictoirement répondre à l'incident élevé, ce qu'ils sont faits d'ailleurs en adressant des écritures au conseiller de la mise en état, bien avant la clôture des débats, intervenue à l'audience le 12 septembre 2023.



Ils ne peuvent, sous couvert de la note en délibéré, qui les autorise uniquement à adresser leurs observations sur la transmission défectueuse desdites écritures aux différentes parties et les conséquences de cette dernière, tenter de régulariser, une fois les débats clos, la situation en procédant, au delà des limites de la note et de ce qui avait été autorisé, à la transmission d' écritures nouvelles, régulièrement dénoncées cette fois-ci aux intimés.

Ces éléments non autorisés (preuve d'envoi sur RPVA et conclusions d'incident adressée aux intimés en date du 18 septembre 2023) ne peuvent valablement saisir le conseiller de la mise en état et doivent être déclarés irrecevables.





II- Sur l'irrecevabilité des conclusions en date du 5 avril 2023



En vertu des dispositions de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. 



L'article 16 du même code précise que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.



Dans le prolongement de ces articles, l'article 916 du code de procédure civile dispose que les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées simultanément par l'avocat de chacune des parties à celui de l'autre partie ; en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent l'être à tous les avocats constitués. Copie des conclusions est remise au greffe avec la justification de leur notification. Les pièces communiquées et déposées au soutien de conclusions irrecevables sont elles-mêmes irrecevables.



La communication des conclusions en réponse sur incident des appelants en date du 5 avril 2023 ne respecte manifestement pas les dispositions précitées, pour n'avoir été adressée qu'au conseil de la société King [Localité 16] et M. [A], alors même qu'un désistement à leur égard avait été acté, et pour ne pas avoir par contre été transmise antérieurement à l'audience des débats à la société KPMG, partie qui sollicite la communication de pièces et principale intéressée par l'incident élevé.



Ces conclusions en réponse sur incident des appelants en date du 5 avril 2023 ne peuvent qu'être déclarées irrecevables.



III- Sur la demande de communication de pièces



Aux termes de l'article 132 du code de procédure civile, la partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à tout autre partie à l'instance, l'article 133 du même code permettant si la communication n'est pas faite de demander, sans forme, au juge d'enjoindre cette communication.



Les appelants ont abandonné leur demande initiale de dommages et intérêts du fait d'une cession dolosive à l'encontre des sociétés King [Localité 16], KPMG et M. [A], à raison notamment d'une transaction souscrite entre eux même, la société King [Localité 16] et M. [A], mais maintiennent une demande d'indemnisation de leur préjudice né d'un défaut d'information et de conseil reproché à l'expert-comptable, ce qui nécessite, au regard du principe selon lequel la victime, à supposer le fait établi, doit pouvoir obtenir réparation de son entier préjudice et de lui seul, de pouvoir déterminer les contours définitifs, après transaction, de l'opération d'acquisition de titres, les éventuelles renonciations des appelants et de valoriser avec précision l'objet de la cession et la réparation éventuellement d'ores et déjà obtenue auprès des cédants, ce qui est de nature à influer le litige demeurant pendant devant la présente cour et opposant l'expert-comptable et les cessionnaires.



Or, au vu de cet intérêt manifeste de la société KPMG à obtenir la transaction invoquée par les appelants dans le cadre de leurs écritures et au regard des vaines somations effectuées dans la présente instance, faute de communication spontanée, il y a lieu d'ordonner aux appelants, sous astreinte de 250 euros par jours de retard, commençant à courir dans un délai de 8 jours suivant signification de la présente ordonnance, de communiquer le ou les protocole transactionnel conclu entre, d'une part, Mme [W], M. [U], M. [X], la société Holding [Localité 16] Nord et /ou la société [Localité 16] [Localité 14], d'autre part, la société King [Localité 16] et/ou M. [A], qui ont justifié qu'il soit mis fin au litige les opposant et dont était initialement saisi la cour ( RG21/2850 et RG 21/1478).









IV - Sur les dépens et accessoires



En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, Mme [W], M. [U], M. [X], la société Holding [Localité 16] Nord et la société [Localité 16] [Localité 14] succombant au présent incident, il convient de les condamner in solidum aux dépens de celui-ci.



Il y a lieu de faire droit à la demande de distraction formulée au bénéficie de Me [F].



Le sens du présent incident commande de condamner in solidum Mme [W], M. [U], M. [X], la société Holding [Localité 16] Nord et la société [Localité 16] [Localité 14] à payer à la société KPMG la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS





CONSTATONS l'intervention volontaire de la société KPMG ESC&GS ; 



DECLARONS irrecevable les conclusions sur incident de Mme [W], M. [U], M. [X], la société Holding [Localité 16] Nord et la société [Localité 16] [Localité 14] en date du 18 septembre 2023 ;



DECLARONS irrecevables les conclusions en réponse sur incident de Mme [W], M. [U], M. [X], la société Holding [Localité 16] Nord et la société [Localité 16] [Localité 14] en date du 5 avril 2023 ;



CONDAMNONS in solidum Mme [W], M. [U], M. [X], la société Holding [Localité 16] Nord et /ou la société [Localité 16] [Localité 14], sous astreinte de 250 euros par jour de retard, commençant à courir dans un délai de 8 jours suivant signification de la présente ordonnance, de communiquer le ou les protocole transactionnel conclu entre, d'une part, Mme [W], M. [U], M. [X], la société Holding [Localité 16] Nord et/ou la société [Localité 16] [Localité 14], d'autre part, la société King [Localité 16] et/ou M. [A] ; 



DISONS n'y avoir lieu à se réserver la liquidation de l'astreinte ; 



CONDAMNONS in solidum Mme [W], M. [U], M. [X], la société Holding [Localité 16] Nord et la société [Localité 16] [Localité 14] à payer à la société KPMG la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 



LES CONDAMNONS in solidum aux dépens de l'incident, dont distraction au profit de Me Laurent.





Le greffier Le conseiller de la mise en état



Marlène Tocco Nadia Cordier