Cour d'Appel · 1ère chambre — 5 octobre 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



























ARRÊT N°



N° RG 21/03643 - 

N° Portalis DBVH-V-B7F-IGPC 



MPF 



TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP D'AVIGNON

07 septembre 2021 

RG :19/02831



[M]



C/



S.A. BNP PARIBAS





























Grosse délivrée

le 05/10/2023

à Me Florence ROCHELEMAGNE

à Me Stéphane GOUIN 









COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

1ère chambre



ARRÊT DU 05 OCTOBRE 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'AVIGNON en date du 07 Septembre 2021, N°19/02831



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Mme Marie-Pierre FOURNIER, Présidente de chambre, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Marie-Pierre FOURNIER, Présidente de chambre

Mme Elisabeth TOULOUSE, Conseillère

Mme Séverine LEGER, Conseillère



GREFFIER :



Mme Nadège RODRIGUES, Greffière, lors des débats, et Mme Audrey BACHIMONT, Greffière, lors du prononcé,





DÉBATS :



A l'audience publique du 08 Juin 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 28 Septembre 2023 prorogé au 05 Octobre 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.





APPELANTE :



Madame [S] [M] épouse [J]

née le [Date naissance 3] 1967 à [Localité 6]

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représentée par Me Florence ROCHELEMAGNE de la SELARL ROCHELEMAGNE-GREGORI-HUC.BEAUCHAMPS, Postulant, avocat au barreau D'AVIGNON

Représentée par Me Luc MIGUERES de l'AARPI MIGUERES MOULIN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :



S.A. BNP PARIBAS, 

Société Anonyme au capital de 2.499.597.122 €, immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 662.042.449, ayant son siège social [Adresse 1] à [Localité 7], en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Marie-Pierre FOURNIER, Présidente de chambre, le 05 Octobre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour





EXPOSÉ DES FAITS ET PROCEDURE:



Par acte sous seing privé du 2 mai 2007, les époux [J] se sont portés cautions solidaires du remboursement d'un prêt de 318 000 euros consenti le même jour à la société 61 Cash par la banque BNP Paribas.



Par jugement du 31 juillet 2008, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société 61 Cash convertie en procédure de liquidation judiciaire par jugement du 4 novembre 2014.



Après avoir déclaré sa créance au passif de la procédure collective le 8 octobre 2008 puis mis vainement en demeure les cautions de rembourser les sommes dues, la banque BNP Paribas a assigné les époux [J] en règlement du solde du prêt devant le tribunal de commerce d'Avignon lequel, par jugement du 19 mars 2018 confirmé par arrêt de la cour du 5 juillet 2018, s'est déclaré incompétent pour connaître du litige l'opposant à [S] [M] épouse [J] et a renvoyé l'affaire devant le tribunal de grande instance d'Avignon.



Par jugement du 7 septembre 2021, le tribunal a:

- dit que la BNP Paribas était déchue de son droit aux intérêts conventionnels, 

-condamné [S] [M] épouse [J] à payer à la banque BNP Paribas la somme de 131 754 euros avec intérêts légaux à compter du 31 mai 2014,

-débouté [S] [M] épouse [J] de sa demande de dommages-intérêts et de ses autres demandes,

-condamné [S] [M] épouse [J] à payer à la banque BNP Paribas la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.



Le tribunal a considéré que le cautionnement donné par les époux [J] n'était pas manifestement disproportionné à leurs capacités financières et que leur consentement n'a pas été trompé par la présentation de la garantie Oseo. Les premiers juges en revanche ont estimé que la banque ne s'était pas acquittée de son obligation d'information annuelle de la caution et l'a déchue de son droit aux intérêts conventionnels. Puis ils ont écarté la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de conseil et de mise en garde à l'égard de la caution non avertie.



[S] [M] épouse [J] a interjeté appel du jugement par déclaration du 5 octobre 2021.



L'affaire a été fixée à l'audience du 8 décembre 2022 et l'ordonnance de clôture est intervenue le 8 septembre 2022.



Par arrêt avant-dire droit du 26 janvier 2023, la cour a déclaré recevable la note en délibéré transmise par Rpva le 9 janvier 2023 par l'appelante et ordonné la réouverture des débats à l'audience du 8 juin 2023, révoqué l'ordonnance de clôture du 8 septembre 2022 et fixé la clôture au 25 mai 2023.





EXPOSÉ DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:



L'appelante, dans ses dernières conclusions signifiées par Rpva le 28 avril 2023 demande à la cour:

 In limine litis, ordonner à l'intimée de communiquer l'exemplaire original de la fiche de renseignement produite en pièce adverse n°18; 

 A titre principal, 

infirmer le jugement sauf en ce qu'il a prononcé la déchéance du droit de la banque aux intérêts conventionnels et, statuant à nouveau, 

- débouter l'intimée de l'intégralité de ses demandes au titre de l'engagement de caution. 

 A titre subsidiaire,

 - prononcer la nullité de l'engagement de caution et débouter l'intimée de l'intégralité de ses demandes,

- la condamner à lui payer la somme de 40.000 euros au titre de son préjudice moral. 

 A titre très subsidiaire, 

 - la condamner à lui payer, en réparation du préjudice causé par le manquement au devoir de mise en garde, une somme égale au montant total des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au titre du prêt,

 Ou, à défaut, une somme égale à 99% du montant total des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au titre de l'exécution de ses engagements de caution afférant au prêt d'un montant total de 318.000 euros. 

 En tout état de cause, 

 - ordonner la compensation entre le montant de toute condamnation prononcée à son encontre et celui de toute condamnation prononcée à l'encontre de BNP PARIBAS,

condamner BNP PARIBAS à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;



L'appelante rappelle qu'au moment de la signature de son engagement de caution, la situation financière du couple, parents de quatre enfants mineurs, était précaire et que son engagement à garantir le remboursement à hauteur de 206 700 euros était manifestement disproportionné à leurs capacités financières. La caution demande à la cour d'écarter la fiche de renseignement produite par la banque laquelle savait qu'elle ne correspondait pas à leur situation véritable. Elle souligne que le cautionnement était largement supérieur à son patrimoine lequel représentait 74,47 % du montant de son engagement.



[S] [M] épouse [J] explique qu'elle avait conscience de la précarité de sa situation financière et qu'elle a acceptée de s'engager en qualité de caution seulement parce qu'elle a cru que la garantie donnée par Oseo, garantie de premier rang couvrant 100% du risque, la préserverait en réalité de toute poursuite et que sa conseillère financière lui a dissimulé le fonctionnement exact de cette garantie. Enfin, elle considère qu'elle était une caution profane et que la banque était tenue de la mettre en garde contre le risque d'endettement excessif que lui faisait courir son engagement.



La banque BNP Paribas, par voie de conclusions d'incident signifiées par Rpva les 1er et 2 juin 2023, a sollicité le rejet des conclusions signifiées les 31 mai et 1er juin 2023, après la date de la clôture, par la partie adverse.



Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par Rpva le 2 mai 2023, l'intimée demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner l'appelante au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La banque BNP Paribas estime que la fiche de renseignement remplie par les époux [J] ne révélait pas une disproportion manifeste entre le montant de leur engagement et leurs capacités financières et qu'elle s'est fiée à ces informations, la fiche de renseignement ne présentant aucune anomalie apparente l'incitant à vérifier l'exactitude ou l'exhaustivité de ses informations. L'intimée fait ensuite observer à la cour que les cautions avaient pris connaissance des conditions générales de la garantie Oséo, d'une part, et n'avaient pas fait de cette garantie une condition déterminante de leur engagement. Le cautionnement étant adapté aux capacités financières des époux [J], la banque ne leur était redevable d'aucune obligation de mise en garde contre le risque d'endettement excessif présenté par leur engagement. La banque ajoute que l'appelante ne démontre pas qu'elle a perdu une chance de ne pas s'engager comme caution de la société. 





MOTIFS:



Sur la révocation de l'ordonnance de clôture :



L'appelante sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture au motif que la partie adverse aurait dans ses dernières conclusions du 2 mai 2023 avancé un nouveau moyen, à savoir l'absence de disproportion manifeste au jour de l'assignation et qu'elle a été contrainte pour se défendre utilement de rechercher et de produire de nouvelles pièces lors même que la clôture a été fixée le 25 mai 2023.



Aux termes de l'article 784 du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue.



L'appelante n'invoque aucun élément postérieur à l'ordonnance de clôture. La clôture est intervenue en effet le 25 mai 2023 et les conclusions qui auraient fait grief à l'appelante ont été signifiées par l'intimée le 2 mai 2023, soit avant la clôture.



En l'absence de cause grave survenue après l'ordonnance de clôture, la demande tendant à sa révocation sera rejetée.



Sur l'irrecevabilité des conclusions signifiées le 31 mai et le 1er juin 2023 par l'appelante :



L'article 783 du code de procédure civile dispose :

« Après l'ordonnance de clôture aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office».



Les conclusions signifiées par l'appelante les 31 mai et 1er juin 2023 postérieures au 25 mai 2023, date de l'ordonnance de clôture, seront déclarées irrecevables.



Sur la communication de l'original de la fiche de renseignements :



Pour démontrer à la cour que l'engagement de la caution n'était pas manifestement disproportionné à ses capacités financières, la banque a versé aux débats la fiche de renseignements portant la signature des époux [J] et la date du 1er février 2007. Les informations relatives à la situation des époux [J] sont dactylographiées.



L'appelante a contesté l'authenticité de ce document au motif qu'il ne correspondait pas à sa véritable situation financière à cette date et adressé à la banque le 2 septembre 2022 par Rpva une sommation de communiquer l'original de la fiche de renseignement, que la banque a laissée sans réponse.



Elle a ensuite produit une note en délibéré accompagnée d'une fiche de renseignement rédigée à la main par les époux [J] et adressée par fax le 1er février 2007 à 18 h 18 à leur conseillère financière, [O] [U], employée de la banque BNP Paribas. Dans cette fiche de renseignements, datée aussi du 1er Février 2007 et portant leur signature, les informations relatives à la situation financière des époux [J] sont manuscrites et différentes de celles figurant dans la fiche de renseignement dactylographiée produite par la banque, certaines charges de prêt mentionnées dans la fiche manuscrite n'apparaissant pas dans la fiche dactylographiée.

Dans le cadre de la réouverture des débats ordonnée par la cour, l'intimée expose qu'elle n'est pas en possession de l'original de la fiche de renseignements dont elle a communiqué une copie en cours de procédure. 



Il est donc vain de lui ordonner de communiquer cet original. En l'état de l'impossibilité de comparer l'original de ce document avec sa copie arguée de faux par l'appelante, la pièce communiquée sous le numéro 18 par l'intimée sera écartée des débats.



Sur la disproportion manifeste du cautionnement :



En application de l'article L. 341-4 du code de la consommation dans sa version applicable au présent litige, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.



Le 2 mai 2007, [S] [M] épouse [J] s'est portée caution solidaire du remboursement à hauteur de la somme de 206 700 euros du prêt consenti par la BNP Paribas à la société 61CASH.



Le tribunal n'a pas retenu que le cautionnement consenti par [S] [M] épouse [J] était manifestement disproprtionné à ses capacités financières car en dépit de la faiblesse des revenus moyens du couple, il disposaient d'un patrimoine important, évalué à 550 000 euros et à 120 000 euros, leur permettant de faire face à l'exigibilité du cautionnement.



L'appelante fait valoir qu'en l'état des informations figurant sur la fiche de renseignements qu'elle a annexée à sa note en délibéré, les revenus annuels du couple s'élevaient à la somme de 61 943 euros et étaient donc inférieurs au montant de son engagement. Elle précise que la valeur nette de son patrimoine était nulle à cette date compte-tenu du montant des prêts restant à rembourser.



L'intimée soutient qu'à la date de souscription de l'engagement de caution, le 2 mai 2007, les époux [M] disposaient de revenus annuels et d'un patrimoine net d'un montant total de 215 317 euros donc supérieur au montant de l'engagement souscrit. Elle fait valoir que six banques sollicitées avant la BNP Paribas ont refusé leur concours.



La fiche de renseignements dactylographiée produite par la banque en première instance ayant été écartée, la cour se fondera sur celle, rédigée manuscritement, annexée à la note en délibéré de l'appelante.



Selon cette fiche, les revenus annuels du couple s'élèvent à la somme de '65 520' ( 25 200+34800+5520).



Le patrimoine comprend une maison d'habitation financé par deux prêts, un prêt de 333 000 euros prenant fin en juin 2030 dont le capital restant dû est de 319 614 euros le 1er février 2007 et un prêt relais de 140.000 euros remboursable en totalité en juin 2007. Il comprend aussi un salon de coiffure d'une valeur de 75 000 euros financé par un prêt de 73 000 euros prenant fin en février 2021 et dont le capital restant dû était de 63 278 euros le 1er février 2007. Son patrimoine net s'élevait donc le 2 mai 2007 date de la souscription de son engagement à la somme de 127 168' euros( 435 000 +75 000 ' 319 614 ' 63 218 ). Le prêt relais ayant été remboursé intégralement en juin 2007, moins d'un mois après la souscription du cautionnement, ce que ne conteste pas l'appelante, il ne sera pas pris en compte dans l'évaluation de la capacité de remboursement de la caution et sera retenue la valeur nette du patrimoine après apurement de ce prêt dont l'imminence était connue de la banque.



L'existence du prêt d'honneur de 16 000 euros et ses conditions de remboursement n'ont pas été justifiées par l'appelante. Il ne sera pas retenu dans l'évaluation de sa capacité de remboursement. 



 Ainsi, à la date de souscription de l'engagement, la capacité pour la caution d'honorer son engagement si la créancière lui réclamait sa garantie s'élevait à la somme de 127 168 euros correspondant à 61 % du montant de son engagement.



La disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution au jour où il a été souscrit suppose que la caution soit à cette date dans l'impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus.



La cour constate que [S] [M] épouse [J] était dans l'impossibilité manifeste de faire face à son engagement égal à 206 700 euros avec ses revenus et son patrimoine net. La disproportion manifeste de son engagement de caution le 2 mai 2007, date de sa souscription, est donc établie par l'appelante.



Cependant, l'intimée démontre qu'à la date de l'assignation, le 24 janvier 2017, dix ans plus tard, la caution était revenue à meilleure fortune et pouvait faire face à son engagement avec son patrimoine.



En effet, les premières pages des tableaux d'amortissement des prêts versés aux débats en pièces n°15, 16, 17 et 18 par l'intimée permettent de calculer les sommes réglées par la caution au titre du remboursement des quatre prêts ayant financé à l'achat de sa maison et de son salon de coiffure. Elle a ainsi remboursé la somme totale de 265.894,12 euros ( 765,97 +197,33+503,31+786,73 X 9 ans et 10 mois). Les tableaux d'amortissement n'ayant pas été produits dans leur intégralité, il n'est pas possible de connaître le montant du capital restant dû au 24 janvier 2017 au titre de ces quatre prêts mais l'appelante ne peut sérieusement contester que la valeur nette de son patrimoine a augmenté de manière significative entre la date de la souscription de son engagement et la date de l'assignation de sorte qu'elle avait à cette dernière date la capacité de faire face avec son patrimoine à son obligation de s'acquitter de la somme de 131 754 euros réclamée par la banque.



La cour confirmera donc le jugement en ce qu'il a rejeté la demande tendant à la déchéance du droit de la banque de poursuivre la caution en paiement.





Sur la nullité du cautionnement pour dol :



L'appelante soutient que la garantie Oséo stipulée par le contrat a été déterminante de son consentement : sans cette garantie, elle n'aurait pas accepté de se porter caution solidaire du prêt souscrit par la société 61Cash. Elle soutient qu'elle a été trompée par la banque car la clause du contrat relative à la garantie Oséo lui a laissé croire qu'elle était couverte par cette garantie et qu'elle ne pourrait pas être poursuivie aux fins de remboursement du prêt.



L'intimée considère que le contenu dénué d'ambiguïté des conditions générales annexées au contrat de prêt et de cautionnement a permis à la caution de connaître précisément l'objet de la garantie Oséo et de comprendre qu'elle ne bénéficiait qu'au prêteur.



Pour débouter la caution de sa demande de nullité du contrat sur le fondement du dol, le tribunal a relevé que la banque rapportait la preuve qu'elle avait communiqué à la caution les conditions générales lesquelles expliquaient que la garantie Oséo n'était pas un cautionnement de substitution mais une garantie supplémentaire réservée au seul prêteur et mobilisable à condition que tous les recours contre les cautions aient été épuisés.



La cour relève à l'instar des premiers juges que les mentions relatives à la garantie Oséo figurant dans les conditions générales explicitent les conditions de sa mise en 'uvre et précisent que cette garantie, réservée au prêteur, ne peut pas bénéficier à des tiers tels que les cautions. Dix-sept pages du contrat de prêt et de cautionnement ont été toutes paraphées par la caution qui a apposé sa signature au bas de la dernière page. En page 14 figure la clause suivante : Annexe : aux présentes est annexé le document suivant qui fait partie intégrante du contrat de prêt : Annexe 1 «  conditions générales de la garantie de Oséo en matière de prêts et de crédit-bail ». les conditions générales formant avec le contrat de prêt et de cautionnement un même ensemble contractuel, il est établi qu'elles ont été communiquées à l'appelante en même temps que l'exemplaire du contrat lui-même.



Le jugement sera donc confirmé sur ce point.





Sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde :



La banque est tenue à l'égard des cautions non averties d'un devoir de mise en garde à raison de leurs capacités financières et du risque d'endettement excessif né de l'octroi du prêt.



Le tribunal a retenu qu'[S] [M] épouse [J] était une caution non avertie, ce que critique la BNP Paribas laquelle estime que la caution, diplômée de l'enseignement supérieur, ayant travaillé dans le domaine de la grande ditribution, associée à parts égales avec son conjoint au sein de la société 61CASH, emprunteuse, avait les compétences nécessaires pour mesurer la portée de son engagement.



L'appelante revendique la qualité de caution non avertie dès lors que, simple associée de la société dont son mari était le gérant, elle ne participait pas à sa gestion et rappelle que sa formation d'ingénieur agronome et son expérience professionnelle sont sans rapport avec l'activité de la société emprunteuse.



La seule qualité d'associée de la société emprunteuse ne suffit pas à établir qu'[S] [M] épouse [J] était une caution avertie lors de son engagement. Sa formation d'ingénieur agronome n'a pas pu lui procurer une connaissance particulière des techniques commerciales et bancaires. Quant à son expérience professionnelle de plusieurs années comme cadre salariée ( manager, chef de secteur...) dans une grande enseigne de distribution, ne suffit pas en elle-même à faire d'[S] [M] épouse [J] une caution avertie en mesure d'apprécier seule et sans aide extérieure les risques de l'opération financée par l'emprunt qu'elle s'est engagée à garantir. En effet, le contenu succinct du curriculum vitae de la caution que produit la banque ne met pas en mesure la cour de vérifier concrètement si dans le cadre de son activité professionnelle salariée au sein du groupe Carrefour, elle a occupé des fonctions lui permettant d'acquérir des compétences en matière de financement des entreprises et une expérience complète dans la vie des affaires. La banque ne démontre donc pas que la caution disposait des compétences pour mesurer les risques de défaillance de la société emprunteuse et les véritables enjeux de son engagement en qualité de caution.



Le tribunal a donc à juste titre retenu qu'[S] [M] épouse [J] était une caution non acertie, créancière de l'obligation de mise en garde par la banque.

Le devoir de mise en garde de la banque n'existe cependant que si le propre engagement de la caution n'est pas adapté à ses propres capacités financières ou s'il existe un risque caractérisé de défaillance du débiteur en raison de l'endettement excessif né de l'octroi du prêt. La charge de la preuve de l'existence des risques susvisés incombe à la caution.



L'appelante considère qu'eu égard à sa situation financière fragile, ses revenus consistant en une allocation de retour à l'emploi à caractère temporaire versée par les Assedic, et à ses faibles capacités financières, la banque aurait dû l'alerter sur l'inadéquation entre ces dernières et son engagement de caution. Par ailleurs, la banque selon elle aurait dû l'avertir de l'inadaptation du prêt de 318 000 euros aux capacités de remboursement de la société 61CASH, laquelle n'était plus en mesure de faire face à ses charges d'exploitation et à rembourser le prêt au bout de six mois d'activité. Elle estime que le prêt accordé à la société était disproportionné par rapport à ses capacités financières et à ses perspectives de développement.



L'intimée soutient qu'elle n'était pas tenue de mettre en garde la caution contre des risques dont elle contexte l'existence au jour de la souscription de l'engagement de caution.



Il n'est pas démontré qu'il existait le 2 mai 2007, date de la signature du contrat de prêt et de cautionnement, un risque avéré de défaillance de la société 61CASH, débitrice principale. En effet, le dossier remis par les époux [J] à la banque pour lui permettre d'évaluer la capacité de remboursement de l'entreprise, produit par la banque, contient des éléments complets, détaillés et sérieusement argumentés sur les perspectives de développement de l'entreprise et s'appuie sur un bilan prévisionnel dont la crédibilité n'est pas contestée. L'exercice de l'activité de revente de biens d'occasion dans le cadre d'une franchise d'envergure nationale (Cashconverters) était par ailleurs de nature à rassurer la banque sur les chances de succès de l'opération. Comme le fait très justement observer l'intimée, l'appelante n'a produit aucune pièce de nature à comprendre les raisons exactes qui ont conduit au jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde le 31 juillet 2008. En effet, la procédure de sauvegarde ne peut êtte ouverte que si l'entreprise connaît des difficultés financières mais n'est pas en état de cessation des paiements. L'intimée fait observer que d'après l'avis au Bodacc communiqué par l'appelante, la société 61CASH a bénéficié d'un plan de sauvegarde lequel a été résolu le 22 avril 2014 et suivi de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. La cour déduit de ces éléments que la société 61CASH n'a été en état de cessation des paiements qu'en 2014, soit sept ans après la signature du contrat de prêt litigieux, et qu'avant cette date, elle était en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Le risque avéré de défaillance de la débitrice principale n'existait donc pas le 2 mai 2007.



En revanche, le risque d'endettement excessif d'[S] [M] épouse [J] le 2 mai 2007 était caractérisé dès lors ses revenus et la valeur nette de son patrimoine à cette date ne représentaient que 61 % du montant de son engagement. La banque était donc tenue de la mettre en garde contre l'inadaptation de l'engagement souscrit à sa véritable capacité de remboursement estimée au 2 mai 2007. L'appréciation du risque s'effectue en effet à la date de conclusion du contrat de cautionnement de sorte qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de l'augmentation de la valeur du patrimoine de la caution postérieurement à son engagement.



La banque fait valoir que la caution qui a fait preuve de déloyauté dans la transmission des informations permettant à la banque d'apprécier ses capacités financières est privée du bénéfice de la mise en garde. Cependant, elle ne justifie pas de la dissimulation d'informations alléguée.



En effet, la réouverture des débats a été précisément ordonnée pour que la cour puisse obtenir des explications sur l'existence concommitante de deux fiches de renseignement portant la même signature et la même date, la première dactylographiée et l'autre manuscrite mais comprenant des informations sensiblement différentes sur les revenus et le patrimoine des cautions.

La BNP Paribas reconnaissant qu'elle n'était pas en mesure ni d'expliquer la coexistence de ces deux fiches de renseignements datées du 1er février 2017 ni de produire l'original de la fiche de renseignements arguée de faux par l'appelante, la cour a écarté des débats la fiche de renseignements dactylographiée produite par la banque et a retenu la fiche de renseignements produite par l'intimée laquelle justifie de l'envoi par fax de ce document à [O] [U], salariée de la BNP Paribas, le 1er février 2017 à 18 H 18.



La banque ne justifie pas s'être acquittée de son devoir de mise en garde et sa responsabilité est donc engagée.



Sur le préjudice :



Après avoir rappelé que le préjudice causé par le manquement de la banque à son devoir de mise en garde était la perte de chance de ne pas souscrire l'engagement de caution, l'intimée a conclu que cette perte de chance était purement symbolique et que les époux [J] avant de s'adresser à elle avaient essuyé six refus d'autres banques de financer leur projet d'entreprise.



L'appelante évalue au contraire son préjudice à 99% du montant total des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au titre du cautionnement du prêt de 318 000 euros consenti par la BNP Paribas à la société 61CASH. Elle affirme que si la banque l'avait informée des risques de son engagement, elle n'aurait pas contracté.



Dès lors qu'il existe une incertitude fût-elle minime quant à la décision qu'aurait prise [S] [M] épouse [J] si la banque l'avait mise en garde sur l'inadaptation de son engagement de caution à ses capacités financières, le préjudice de perte de chance est réparable. 



Le préjudice subi par la caution consiste à avoir été privée de la chance de ne pas souscrire son engagement de caution et donc de ne pas s'endetter à hauteur de la somme de 204 700 euros. 



Le tribunal a condamné [S] [M] épouse [J] en sa qualité de caution à payer à la BNP Paribas la somme de 131 754 euros en principal avec intérêts au taux légal à compter du 31 mai 2014 et ni l'appelante ni l'intimée n'ont sollicité l'infirmation de ce chef.



Les pièces versées aux débats démontrent que l'octroi du prêt de 318 000 euros consenti à la société 61CASH présentait aux yeux d'[S] [M] et de son conjoint une importance cruciale pour leur avenir professionnel en 2007. Sans emploi tous les deux à cette période, ayant quatre enfants à charge ainsi que des prêts immobiliers à rembourser, ils percevaient temporairement une allocation versée par l'Assedic dans le cadre d'un dispositif de retour à l'emploi et ils étaient sur le point d'atteindre la date limite du bénéfice de leur allocation. Le projet d'entreprise qu'ils ont conçu en créant la société 61CASH permettait à [S] [J] d'être embauchée par la société et de percevoir un salaire. Partie prenante au projet, l'appelante avait en outre un intérêt personnel à sa réalisation laquelle était conditionnée par l'obtention d'un financement. La solicitation de six établissements bancaires avant la BNP Paribas traduit la persévérance avec laquelle les époux [J] ont poursuivi leur objectif. Les éléments prévisionnels remis à la banque révèle qu'ils avaient confiance dans les perspectives de développement de leur entreprise laquelle, créée en 2007, a été en activité au moins jusqu'au 22 avril 2014, date de l'ouverture de la procédure de redressement jusiciaire. A l'aune de cet ensemble d'éléments, la cour évalue la perte de chance subie par l'appelante à une fraction de 30 % du montant de la condamnation prononcée contre elle. La banque sera donc condamnée à lui payer à titre de dommages-intérêts la somme de 39.526,20 euros. La compensation entre la créance de la BNP Paribas et celle d'[S] [M] épouse [J] sera ordonnée.



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :



Chaque partie succombant partiellement dans ses demandes conservera en première instance et en cause d'appel la charge de ses dépens et de ses frais irrépétibles.



PAR CES MOTIFS,



LA COUR :



Rejette la demande tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture,



Déclare irrecevables les conclusions signifiées par l'appelante les 31 mai et 1er juin 2023,



Dit n'y avoir lieu d'ordonner à la BNP Paribas de communiquer l'original de la fiche de renseignements de la caution et écarte des débats la pièce numéro 18 qu'elle a communiquée,



Dit n'y avoir lieu à ordonner à la BNP Paribas de communiquer les extraits du Fiben se rapportant aux sociétés Converters France et Converters Europe,



Infirme le jugement en ce qu'il a débouté [S] [M] épouse [J] de sa demande d'indemnisation du préjudice résultant du manquement de la BNP Paribas à son devoir de mise en garde et qu'il l'a condamnée à payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,



Statuant à nouveau sur ces chefs,



Condamne la BNP Paribas à payer à [S] [M] épouse [J] la somme de 39 526,20 euros en réparation du préjudice causé par le manquement à son devoir de mise en garde,



Ordonne la compensation entre les créances réciproques des parties,



Dit que chaque partie supportera la charge de ses dépens et de ses frais irrépétibles,



Confirme pour le suplus le jugement entrepris, 



Y ajoutant,



Dit que chaque partie supportera en cause d'appel la charge de ses dépens et de ses frais irrépétibles.



Arrêt signé par la présidente et par la greffière.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,