Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 5 octobre 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 5



ARRET DU 05 OCTOBRE 2023



(n° 2023/ , 17 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/04862 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDYYE



Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Avril 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MEAUX - RG n° 20/00242





APPELANTE

 

COMITÉ D'ETUDE, D'EDUCATION ET DE SOINS AUPRÈS DES PERSONNES POLYHANDICAPÉS (CESAP)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me François-Xavier ASSEMAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P 192



INTIMEE 



Madame [X] [D] épouse [J] épouse [J]

[Adresse 1] 

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Marie-Madalen DELAPORTE, avocat au barreau de MEAUX, toque 67





COMPOSITION DE LA COUR :



 En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 mars 2023 à 9h00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Séverine MOUSSY, Conseillère, chargée du rapport.



 Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère



Greffier : Madame Philippine QUIL, lors des débats



ARRÊT :

- Contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue le 8 juin 2023 et prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en date du 1er janvier 2014, l'association Comité d'Etudes, d'Education et de Soins auprès des Personnes Polyhandicapées (CESAP et ci-après l'association) a embauché Mme [X] [D] épouse [J] en qualité d'infirmière, coefficient 586 points, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 371,57 euros incluant une indemnité de sujétion spéciale, pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures.

La relation contractuelle est soumise à la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées en date du 15 mars 1966 et l'association emploie au moins onze salariés.

Le 11 septembre 2014, Mme [J] a été victime d'un accident du travail. Elle a fait plusieurs rechutes et a présenté plusieurs arrêts de travail.

Le 13 septembre 2016, lors d'une visite de reprise, le médecin du travail a déclaré Mme [J] apte à reprendre son poste « avec un aménagement provisoire au niveau des tâches de travail pendant deux mois ».

Après avoir repris le travail pendant quelques semaines, Mme [J] sera de nouveau placée en arrêt de travail à compter du 17 novembre 2016.

Par décision du 11 juillet 2018, la Maison départementale des personnes handicapées (MDPH) de la Seine Saint Denis a reconnu la qualité de travailleur handicapé à Mme [J] pour la période du 31 juillet 2017 au 30 juillet 2022 et une orientation professionnelle ' orientation vers le marché du travail lui a été accordée.

Dans le cadre d'une visite de reprise, le 18 septembre 2018, le médecin du travail a déclaré Mme [J] apte à son poste par le médecin du travail « avec restrictions et aménagements, jusqu'à étude de poste et consultation le 2 octobre 2018 ».

Le 3 octobre 2018, l'employeur a interdit à Mme [J] de travailler au motif qu'elle ferait l'objet d'un avis d'inaptitude.

Par décision du 30 janvier 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Bobigny a jugé que l'accident dont Mme [J] avait été victime le 3 octobre 2018 était un accident du travail et devait être pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels.

Sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, Mme [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Meaux le 6 décembre 2018.



Par jugement du 12 avril 2021 auquel il est renvoyé pour l'exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Meaux a :

- ordonné la jonction des procédures inscrites sous les numéros 20/00242 et 20/00243 au répertoire général de l'année 2020 ;

- dit qu'il serait statué par un seul et même jugement ;

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [J] à la date du 12 avril 2021 ;

- condamné l'association à payer à Mme [J] les sommes suivantes :

* 5 210,52 euros au titre du préavis ;

* 521,05 euros au titre des congés payés afférents ;

* 8 920,22 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation ;

* 20 842,24 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

* 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du prononcé du jugement ;

- ordonné la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil ;

- dit n'y avoir pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire prévue à l'article 515 du code de procédure civile, la présente décision étant néanmoins exécutoire selon l'article R.1454-28 du code du travail ;

- débouté Mme [J] du surplus de ses demandes ;

- débouté l'association de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné le remboursement à Pole emploi d'un mois des indemnités chômage versées à Mme [J] ;

- condamné l'association aux dépens y compris les frais éventuels d'exécution par voie d'huissier du présent jugement.



Par déclaration du 31 mai 2021, l'association a régulièrement interjeté appel du jugement. 

Par déclaration du 11 juin 2021, Mme [J] a également régulièrement interjeté appel du jugement (RG n°21/05244). 

Par ordonnance du 29 novembre 2021, les deux instances ont été jointes sous le n° RG 21/04862.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 juillet 2021 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, l'association demande à la cour de :

infirmer le jugement en ce qu'il :

- a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 12 avril 2021 ;

- l'a condamnée à verser les sommes suivantes :

* 5 210,52 euros au titre du préavis ;

* 521,05 euros au titre des congés payés afférents ;

* 8 920,22 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

* 20 842,24 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 2 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

* 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- a ordonné le remboursement à Pôle emploi d'un mois d'indemnités chômage versées à Mme [J] ;

statuant à nouveau,

- débouter Mme [J] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner Mme [J] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

- confirmer le jugement pour le surplus.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 octobre 2021 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [J] demande à la cour de :

réformer le jugement en ce qu'il :

- a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail à la date du 12 avril 2021 ;

- a condamné l'association à lui payer les sommes suivantes :

* 5 210,52 euros au titre du préavis (article 16 de la convention collective applicable) ;

* 521,05 euros au titre des congés payés sur préavis ;

* 20 842,24 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 2 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

* 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

- l'a déboutée du surplus de ses demandes ;

confirmer le jugement pour le surplus, notamment en ce qu'il a condamné l'association à lui payer la somme de 8 920,22 euros (au jour de l'audience de jugement) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement (article 17 de la convention collective applicable), sauf à en parfaire le montant, au jour du prononcé ;

statuant à nouveau sur les chefs de jugement critiqués,

à titre principal,

- juger qu'elle est victime de discrimination liée à son état de santé et à son handicap et de harcèlement moral dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ;

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'association et juger que cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul ;

- condamner l'association à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal capitalisés :

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination en lien avec l'état de santé et le handicap et/ou harcèlement moral ;

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de prévention d'une situation de harcèlement moral ;

* 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ;

à titre subsidiaire, si la cour ne retenait ni l'existence d'une discrimination liée à l'état de santé et au handicap ni l'existence d'un harcèlement moral à son encontre en l'espèce,

- juger que l'association a exécuté le contrat de travail de manière déloyale ;

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'association et juger que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner l'association à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal capitalisés :

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur ;

* 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

- juger que l'association n'a pas respecté son obligation de sécurité de résultat ;

- condamner l'association à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal capitalisés :

* 7 815,78 euros au titre de l'indemnité de préavis ;

* 781,57 euros au titre des congés payés afférents ;

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité par l'employeur ;

* 2 605,26 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés (2,5 jours acquis x 12 mois x 86,842 euros correspondant au salaire journalier brut) ;

* 5 000 euros (à parfaire) à titre de rappel de salaire ;

- ordonner à l'association de lui remettre des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir (certificat de travail, attestation destinée à Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif) sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document ;

y ajoutant,

- débouter l'association de ses demandes plus amples et contraires ;

- condamner l'association à lui payer 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel ;

- condamner l'association aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais éventuels d'exécution de la décision à intervenir par voie d'huissier de justice.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 février 2023.

MOTIVATION

Sur l'exécution du contrat de travail

* sur le rappel de salaire

Mme [J] qui demande la somme de 5 000 euros à titre de rappel de salaire ne présente aucun moyen dans ses dernières conclusions au soutien de cette demande tandis que l'association conclut, de son côté, au débouté de la demande.

Dans ces conditions, la cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [J] de sa demande de rappel de salaire.

* sur les dommages-intérêts pour discrimination à raison de l'état de santé et du handicap et/ou harcèlement moral

* sur la discrimination à raison de l'état de santé et du handicap

Mme [J] soutient qu'en octobre et novembre 2016, l'employeur n'a pas pris les mesures préconisées par le médecin du travail pour lui permettre de reprendre son poste d'infirmière ; que sa pathologie en a été aggravée ; qu'au cours des années 2017 et 2018, l'employeur n'a pas réalisé les investissements et aménagements nécessaires pour qu'elle puisse reprendre son poste. Mme [J] soutient également que l'employeur aurait souhaité que l'inaptitude soit retenue. Dans ces conditions, Mme [J] soutient que l'attitude de l'employeur a eu pour effet de créer un environnement hostile, dégradant et humiliant à son égard susceptible de constituer une discrimination ; qu'elle s'est vue progressivement écartée de l'exercice de ses fonctions en raison du refus de l'employeur de respecter les préconisations du médecin du travail et de procéder aux aménagements nécessaires de son poste de travail. Ainsi Mme [J] fait-elle valoir que la discrimination s'est traduite par le non-respect réitéré par l'employeur des recommandations médicales liées à l'aménagement de son poste et la volonté affichée par l'employeur de se séparer d'elle par le biais d'un licenciement pour inaptitude ou d'une orientation vers une formation professionnelle pour travailler dans une autre structure plutôt que d'adapter son poste à ses capacités.

Ce à quoi l'association réplique que Mme [J] n'a pas été victime de discrimination à raison de son état de santé ou de son handicap. Elle fait valoir que la discrimination implique une comparaison à laquelle Mme [J] ne procède pas ; que le médecin du travail n'a jamais imposé ou recommandé un travail en binôme et que Mme [J] ne démontre pas que l'employeur n'a pas respecté les recommandations du médecin du travail exposées dans l'avis du 13 septembre 2016.



L'article L. 1132-1 du même code prohibe les discriminations à raison de l'état de santé ou du handicap du salarié.

Selon l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, (') le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, Mme [J], qui allègue une discrimination, ne se prévaut d'aucune décision de l'employeur à l'origine de ladite discrimination. En réalité, Mme [J] invoque des éléments de fait qui relèvent du non-respect par l'employeur de son obligation de prévention et de sécurité faisant l'objet d'une demande distincte « en tout état de cause » qui sera examinée ensuite.

La cour conclut donc à l'absence de discrimination à raison de l'état de santé et du handicap de Mme [J]. La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

* sur le harcèlement moral

Mme [J] soutient avoir été victime d'un harcèlement discriminatoire fondé sur son état de santé et son handicap, ce que l'association conteste.



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Au soutien de son allégation de harcèlement moral, Mme [J] invoque :

- les refus réitérés et non justifiés de l'employeur de mettre en 'uvre les aménagements de poste préconisés qui ont dégradé ses conditions de travail, altéré sa santé et compromis son avenir professionnel ;

- l'attitude de l'employeur le 3 octobre 2018 qui a exigé publiquement qu'elle quitte son poste de travail en affirmant faussement qu'elle était inapte alors qu'elle reprenait le travail après vingt-deux mois d'absence ' attitude révélatrice, selon la salariée, des pressions exercées à son encontre pour la voir déclarer inapte et l'écarter des effectifs et qui a eu de graves répercussions sur sa santé (état de stress post traumatique et syndrome anxiodépressif) ;

- ses dénonciations de la souffrance morale ressentie par elle au cours des dernières années ;

- les accusations infondées de retard dans la transmission de ses arrêts de travail et l'envoi d'un planning de travail pour le premier trimestre 2019, ce que l'employeur n'avait jamais fait auparavant.

En ce qui concerne les refus réitérés et non justifiés de l'employeur de mettre en 'uvre les aménagements de poste préconisés par le médecin du travail, Mme [J] verse aux débats :

- la fiche d'aptitude du 13 septembre 2016 établie par le médecin du travail la déclarant apte avec un aménagement provisoire de ses tâches de travail pendant deux mois ;

- sa lettre au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail du 29 novembre 2016 dans laquelle elle déplore devoir « travailler comme auparavant » ;

- l'étude de poste réalisée par le médecin du travail le 10 avril 2017 dont la conclusion est la suivante : 

« Les échanges menés avec les salariés présents lors de l'intervention ont permis de mettre en évidence les difficultés que Mme M. sera susceptible de rencontrées à sa reprise de travail. Ces sollicitations peuvent être réduites et permettre à la salariée d'effectuer son activité en prenant compte les restrictions établies par le médecin du travail avec par la mise en place :


d'aménagements comme par exemple la réorganisation du stockage des armoires,

d'une modification de certaines habitudes de travail comme l'utilisation du Toucan sur un plan de travail plus bas,

de communication et l'entraide avec l'ensemble du personnel afin que les crises ou manipulations délicates puissent être réalisées en binômes.


Cependant, les comportements imprévisibles de certains enfants peuvent mettre la salariée en difficulté, c'est pourquoi il est primordial qu'elle soit vigilante et qu'elle n'hésite pas à demander l'aide d'un des membres du personnel.

La mise en place de ces aménagements et le développement de certaines de ces pratiques peuvent également être appliquées pour l'ensemble des infirmières présentes dans l'établissement afin de réduire les risques d'expositions aux troubles musculosquelettiques.

A noter que ces préconisations ont une nature de conseil et ne sont en rien immuables. » ;

- la lettre du médecin du travail à son médecin traitant en date du 24 janvier 2017 dans laquelle le docteur [H] explique qu'il faudrait un investissement sur le matériel (chariot de plus petite taille) et sur la conception de la pharmacie et déclare avoir envisagé une inaptitude devant les freins aux aménagements ergonomiques importants et attendre l'avis du chirurgien orthopédique qui a vu la salariée. Dans un avis reçu le 23 mars 2017, le chirurgien indique que la douleur persiste chez la patiente en raison du non aménagement de son poste de travail ;

- l'étude de poste réalisée par le médecin du travail le 23 octobre 2017 ;

- l'avis d'aptitude avec restrictions établi par le médecin du travail le 18 septembre 2018 : « aptitude au poste d'infirmière avec restrictions et aménagements jusqu'à étude du poste et consultation » ;

- l'attestation de Mme [F] [L], salariée au CESAP, qui porte sur la période d'octobre à novembre 2016 et dont il ressort qu'elle a constaté que Mme [J] s'était retrouvée à travailler seule le matin et le soir et que l'équipe n'avait pas été informée d'un aménagement de poste de Mme [J]. Elle ajoute avoir vu l'état de Mme [J] se dégrader et avoir aidé Mme [J] lorsqu'elle l'a pu, c'est-à-dire rarement, par exemple pour pousser le chariot ;

- l'attestation de Mme [A] [I] qui déclare avoir travaillé avec Mme [J] lors de sa reprise du travail et avoir constaté qu'en octobre et novembre 2016, aucun aménagement du poste n'avait été effectué. Elle ajoute que ni elle ni l'équipe n'avait été informée de la reprise de Mme [J] avec aménagement de poste. Elle déclare encore avoir été sollicitée par Mme [J] pour pousser son chariot car elle n'y arrivait pas ;

- un document intitulé « réunion extraordinaire du CHSCT du 15 janvier 2018 » que Mme [J] présente comme un compte rendu de cette réunion mais qui n'est pas signé de sorte qu'il est dépourvu de valeur probatoire.

En ce qui concerne l'attitude de l'employeur le 3 octobre 2018, Mme [J] verse aux débats :

- la lettre du 3 octobre 2018 de Mme [E] [V], directrice du CESAP, dans laquelle celle-ci certifie avoir demandé « à Mme [J] de repartir chez elle, ce jour mercredi 3 octobre 2018. En effet, Mme [J] a été déclarée inapte à son poste d'infirmière par le médecin du travail, Mme [H], suite à une étude de poste réalisée le 28 septembre 2018. Elle ne pouvait donc pas se présenter à son poste ce jour » ;

- les attestations de Mme [O] [K] et de Mme [R] [P] qui relatent de manière concordante l'intervention de M. [U] [N], directeur adjoint du CESAP, auprès de Mme [J] pour lui ordonner de manière très désobligeante, devant les enfants et d'autres professionnels, d'arrêter immédiatement de faire ce qu'elle était en train de faire (donner des médicaments aux enfants) au motif qu'elle était inapte ;

- sa déclaration de main courante du 5 octobre 2018 ;

- les notes de Mme [Y], secrétaire du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail sur les événements du 3 octobre 2018 mais ce document n'est pas signé de sorte qu'il est dépourvu de valeur probatoire ;

- un arrêt de travail pour accident du travail et une déclaration d'accident du travail signée par la salariée le 3 octobre 2018 et l'employeur le 18 octobre 2018 ;

- le jugement du tribunal judiciaire de Bobigny du 30 janvier 2020 reconnaissant à l'accident du 3 octobre 2018 la qualification d'accident du travail.

En ce qui concerne ses dénonciations de la souffrance morale ressentie par elle au cours des dernières années, Mme [J] verse aux débats :

- un examen psychologique et cognitif de Mme [S] [W], neuropsychologue en date du 14 septembre 2019 ;

- un courriel en date du 24 octobre 2017 et une lettre du 4 décembre 2017 à la directrice du CESAP dans lesquels Mme [J] a exprimé sa son désarroi, sa souffrance et sa déception de constater que l'employeur ne faisait pas d'effort pour tenir compte des préconisations du médecin du travail ;

En ce qui concerne les accusations infondées de retard dans la transmission de ses arrêts de travail, Mme [J] produit trois lettres de l'employeur :

- l'une du 17 décembre 2018 dans laquelle Mme [V] écrit à Mme [J] qu'elle était en arrêt de travail du 13 novembre au 4 décembre 2018, qu'elle aurait dû reprendre son service le 6 décembre 2018 à 9h15 mais qu'elle n'a transmis son arrêt de travail que le 6 décembre 2018 à 18h55 par courriel et que le courrier postal a été réceptionné le 10 décembre 2018. Mme [V] reproche à Mme [J] de ne pas lui avoir téléphoné pour l'avertir pour pouvoir la remplacer et précise que la lettre constitue un rappel à l'ordre ;

- une mise en demeure du 7 janvier 2019 dans laquelle Mme [V] rappelle à Mme [J] que toute absence doit être notifiée et motivée et qu'en l'occurrence, son absence à son poste de travail a été constatée le 3 janvier 2019 ;

- une mise en demeure du 9 août 2019 dans laquelle M. [N] reproche à Mme [J] de ne pas avoir prévenu de son absence à son poste le 6 août 2019 alors qu'elle y était attendue à 6h45 ;

- une demande d'explication par lettre recommandée avec avis de réception du 12 août 2019 dans laquelle M. [N] déclare avoir réceptionné l'arrêt de travail de Mme [J] daté du 5 août 2019 le 9 août suivant, reproche à la salariée de l'avoir envoyé le 8 août 2019, rappelle l'article 15 du règlement intérieur et lui demande si un cas de force majeure explique ces manquements au règlement.

Mme [J] produit également un courrier du 17 décembre 2019 par lequel lui a été envoyé son planning du premier trimestre 2019. Elle produit également un document qu'elle présente comme le planning de travail du mois d'août 2019 sur lequel elle dit ne pas figurer. Toutefois ce planning est quasiment illisible et ne permet pas à la cour de constater que le CESAP avait déjà pourvu au remplacement de Mme [J].

Ces éléments permettent d'établir que, dès le mois d'octobre 2016 et pendant deux ans, l'employeur n'a pas procédé aux aménagements du poste de travail de Mme [J] conformément aux préconisations du médecin du travail ; que le 3 octobre 2018, l'employeur a interdit à Mme [J] présente sur son lieu de travail de reprendre son poste au motif qu'elle était inapte ; que, dès 2017, Mme [J] a exprimé sa souffrance de ne pas voir son poste aménagé pour pouvoir reprendre le travail ; qu'elle s'est vu reprocher à plusieurs reprises à partir de décembre 2018 de ne pas envoyer ses arrêts de travail dans les délais requis et que l'employeur lui a adressé son planning de travail pour le premier trimestre 2019.



Les éléments ci-dessus retenus, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral.

Il appartient, dès lors, à l'employeur de démontrer que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

L'association réplique qu'elle a aménagé le poste de travail de Mme [J] lors de la reprise de celle-ci et que, pendant les arrêts de travail de la salariée c'est-à-dire pendant la suspension de son contrat de travail, elle a continué à travailler avec le médecin du travail afin de permettre une reprise du travail de Mme [J]. L'association fait valoir à cet égard que la directrice a pris l'initiative de lancer une étude ergonomique en février 2017 ; qu'elle a procédé à l'achat de la table d'examen et d'un deuxième chariot infirmerie plus léger au cours du dernier trimestre 2017 ; que Mme [J] a été informée des démarches de l'employeur ; que le rapport de l'ergonome souligne une difficulté que l'employeur ne peut résoudre à savoir les comportements imprévisibles de certains enfants. L'association réplique également que l'examen psychologique et cognitif de la salariée ne peut établir l'existence d'un harcèlement moral. L'association réplique encore que la reprise le 3 octobre 2018 était contraire aux recommandations du médecin du travail et en veut pour preuve l'étude de poste du 28 septembre 2018. Elle fait valoir que Mme [J] ne s'est pas présentée à la visite médicale du 2 octobre 2018 afin d'éviter la déclaration d'inaptitude. L'association explique que la réaction de la direction le 3 octobre 2018 procédait d'une attitude protectrice de la salariée « potentiellement inapte » conforme à l'obligation de sécurité qui pèse sur l'employeur et se réfère, à cet égard, aux attestations de Mme [V] et de M. [N]. L'association réplique que le jugement du tribunal judiciaire de Bobigny du 30 janvier 2020 lui est inopposable. L'association réplique enfin que le fait de demander à une salariée de justifier ses absences en respectant le délai de 48 heures ne constitue pas un acte de harcèlement moral et souligne qu'elle n'a pas fait un usage abusif de son pouvoir disciplinaire.



La cour observe que l'association ne justifie pas du respect des préconisations du médecin du travail et de l'aménagement provisoire du poste de travail de Mme [J] pendant deux mois (octobre et novembre 2016), y compris sur des adaptations dont l'employeur n'établit pas qu'elles étaient impossibles à réaliser. S'il est exact que plusieurs études de poste ont été réalisées par le médecin du travail, au cours de la période de suspension du contrat de travail de Mme [J], l'association ne démontre pas qu'à compter de sa décision de procéder à une étude ergonomique, elle s'est efforcée d'adapter le matériel et l'organisation du travail aux préconisations du médecin du travail hormis l'achat d'un chariot plus léger et d'une table à roulettes basse pour écraser les médicaments au Toucan sans avoir à utiliser le membre supérieur en force et un rangement de l'armoire infirmerie permettant un accès plus facile sans contrainte des épaules. C'est ainsi que le médecin du travail a noté, le 23 octobre 2017, que des projets étaient encore en attente (tablettes achetées en 2017 pour éviter le poids des classeurs à manipuler ; une modification du planning infirmière sur 12 heures ; un lit d'examen à hauteur variable en infirmerie).

La cour observe également que la réaction virulente de la direction à l'égard de Mme [J] le 3 octobre 2018 est à l'origine de l'accident du travail reconnu par le tribunal judiciaire de Bobigny et qu'il est paradoxal de soutenir qu'en intervenant de la manière dont elle l'a fait ce jour-là, l'association a rempli son obligation de sécurité alors qu'à cette date, aucun avis d'inaptitude n'avait été rendu par le médecin du travail.

La cour observe encore que, d'une part, l'employeur ne produit pas d'éléments établissant qu'il a effectivement reçu les arrêts de travail de Mme [J] avec retard à partir de décembre 2018 ' retard contesté par la salariée ; d'autre part, l'employeur ne justifie pas avoir régulièrement envoyé à Mme [J] entre décembre 2016 et décembre 2018 des plannings de travail sur lesquels elle figurait dans l'hypothèse où elle ne serait plus en arrêt de travail.

La cour conclut à l'existence d'un harcèlement moral qui sera indemnisé en condamnant l'association à payer à Mme [J] une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts suffisant à réparer son entier préjudice. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les dommages-intérêts pour défaut de prévention d'une situation de harcèlement moral

Aux termes du premier alinéa de l''article L. 1152-4 du code du travail, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Or, en l'espèce, l'association ne justifie pas des mesures prises par elle pour prévenir de tels agissements.

Partant, le préjudice qui résulte de cette carence sera indemnisé en condamnant l'association à payer à Mme [J] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts suffisant à réparer son entier préjudice.

* sur les dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité 

Mme [J] soutient que l'association a violé son obligation de sécurité de résultat. Elle fait valoir que l'employeur n'a non seulement pas respecté les restrictions et aménagements de son poste de travail préconisés par le médecin du travail mais également qu'il n'est pas en mesure de justifier son refus de les mettre en 'uvre de sorte que sa négligence a été de nature à mettre en péril sa santé et sa sécurité.

Ce à quoi l'association réplique qu'elle n'a pas violé son obligation de sécurité.



Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale des travailleurs. 

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1;

2° Des actions d'information et de prévention;

3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adapatation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des mesures existantes.



Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

L'employeur tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité. Le non-respect des règles relatives aux visites médicales qui concourent à la protection de la santé et de la sécurité des salariés constitue un manquement à son obligation de sécurité. Ne méconnait pas son obligation, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

La cour rappelle que ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les article L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l'espèce, il ressort de la fiche d'aptitude du 13 septembre 2016 établie par le médecin du travail que Mme [J] était apte au poste d'infirmière avec un aménagement provisoire des tâches de travail pendant deux mois : pas de toilette des enfants ; soins locaux (pansements) et gastrostomie toujours en présence d'un ou plusieurs professionnels de santé pour éviter les agressions physiques ; faculté de distribuer les médicaments ; pas de manutention par soulèvement, traction ou poussée du chariot lourd ou d'enfants ; pas de situation de travail avec élévation du bras au-dessus de l'épaule.

Mme [J] a déploré en écrivant au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail le 29 novembre 2016 devoir « travailler comme auparavant ».

Or, l'association ne justifie pas avoir pris les mesures qu'impliquait la fiche d'aptitude établie par le médecin du travail le 13 septembre 2016 au cours des mois d'octobre et novembre 2016.

De plus, il ressort clairement des pièces versées aux débats qu'avant le mois de février 2017, l'association n'a envisagé aucun changement ergonomique et que les conditions dans lesquelles Mme [J] a travaillé en octobre et novembre 2016 ont aggravé sa pathologie en lien avec l'accident du travail survenu en 2014.

Interrogé par le médecin du travail, le chirurgien qui suit Mme [J] a indiqué, au mois de mars 2017, que la douleur persistait chez la patiente en raison du non aménagement de son poste de travail.

Ainsi, aux termes de l'attestation de Mme [M] [C] épouse [T] versée aux débats par l'association, la réorganisation de l'« armoire infirmerie » pour permettre un accès plus facile aux médicaments n'a pas été mise en 'uvre avant le mois d'avril 2017. 

L'association se borne à produire les attestations de la directrice et du directeur adjoint. 

Ainsi ressort-il notamment de l'attestation de Mme [V] - à qui il incombait de mettre en 'uvre les préconisations du médecin du travail - que, huit jours après avoir repris son travail à temps plein, Mme [J] a demandé à la rencontrer pour lui exposer ses difficultés : « Il apparaît, au travers de ses explications, qu'elle présente d'autres problèmes que ceux énoncés dans la fiche d'aptitude du 13/9/2016, à savoir qu'elle n'arrive pas à ouvrir les solutés (pousser vers le bas et tourner en même temps), à sortir les médicaments qui sont sous blister, à broyer ces derniers avec le dispositif d'écrase médicament Toucan, à pousser le chariot de médicaments. Elle m'explique également qu'elle a vécu une situation d'enfant qui a fait une crise d'épilepsie et qu'elle a dû appeler pour avoir de l'aide, alors que la 1e conduite à tenir dans une telle situation, est de sortir l'enfant de son siège moulé pour le mettre en position latérale de sécurité (PLS). Elle me dit également qu'elle a des difficultés pour conduire et venir en voiture au travail.

Elle m'indique qu'elle avait pensé, en reprenant le travail, que j'aurais organisé sa reprise en lui permettant d'avoir un professionnel pour l'aider. Je lui explique que sa demande ne peut être retenue le budget de l'établissement ne permettant pas d'embaucher une personne supplémentaire pour l'aider à faire son propre travail. Je lui propose de retourner voir son médecin traitant. J'informe par mail le médecin du travail, Dr [H]. ('). Une étude poste sera diligentée par le médecin du travail le 24 novembre 2016. ('). Certaines des adaptations sont possibles à mettre en place, d'autres préconisées par le médecin du travail sont impossibles à mettre en 'uvre sur les horaires classiques et sur les horaires où l'infirmière est seule (6h par jour + WE) ('). »

Partant, en ne rapportant pas la preuve des mesures prises pour tenir compte des préconisations du médecin du travail figurant dans la fiche d'aptitude du 13 septembre 2016, la cour conclut au non-respect par l'employeur de son obligation de prévention et de sécurité. Ce non-respect est à l'origine du préjudice subi par Mme [J] qui a été dans l'incapacité d'effectuer l'intégralité des deux mois mentionnés dans la fiche d'inaptitude.

L'association sera donc condamnée à payer à Mme [J] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de prévention et de sécurité suffisant à réparer son entier préjudice. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.



Sur la rupture du contrat de travail

* sur la résiliation judiciaire du contrat de travail



* sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

L'association soutient que l'action en résiliation judiciaire se prescrit par deux ans et que, par conséquent, tous les prétendus manquements antérieurs au 6 décembre 2016 ne peuvent être retenus au soutien de la demande de résiliation judiciaire.

Ce à quoi Mme [J] réplique que la prescription biennale n'est pas applicable en matière de discrimination et de harcèlement moral et qu'en l'occurrence, elle invoque au soutien de sa demande en résiliation judiciaire, une discrimination à raison de son état de santé et de son handicap et un harcèlement moral.

Le juge, saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, doit examiner l'ensemble des griefs invoqués au soutien de celle-ci, quelle que soit leur ancienneté. Aussi, contrairement à ce que soutient l'association, il n'y a pas lieu d'écarter des manquements qui auraient été commis avant le 6 décembre 2016. La fin de non-recevoir sera donc rejetée.



* sur le bien-fondé de l'action en résiliation

Mme [J] soutient que la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur doit produire les effets d'un licenciement nul dans la mesure où cette résiliation résulte d'une discrimination et/ou d'un harcèlement moral.

A cet égard, elle critique l'analyse du conseil de prud'hommes qui a prononcé la résiliation judiciaire en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur et lui a fait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En réponse à l'employeur, Mme [J] fait valoir que si la relation de travail s'est poursuivie en dépit des manquements graves de l'employeur, c'est parce que cette relation a été suspendue à plusieurs reprises du fait de ses arrêts de travail. Elle considère que cela ne retire pas aux manquements leur caractère de gravité.

Elle fait encore valoir que l'employeur ne produit que les attestations de la directrice de l'établissement et de son directeur adjoint pour tenter de démontrer qu'il a mis en 'uvre les aménagements de poste préconisés et que ces attestations émanent précisément des auteurs des agissements dénoncés.

Elle fait enfin valoir que les précautions à prendre en raison du comportement imprévisible de certains enfants n'étaient pas insurmontables comme en témoigne l'étude de poste et que le médecin du travail ne l'a jamais déclaré inapte.



L'association réplique que le contrat de travail a été suspendu du 17 novembre 2016 au 2 octobre 2018 puis à compter du 4 octobre 2018 et qu'il appartient à Mme [J] de démontrer que l'employeur aurait manqué à ses obligations contractuelles alors même que le contrat de travail était suspendu.

L'association conteste la discrimination alléguée et soutient que la discrimination implique une comparaison à laquelle Mme [J] ne procède pas. 

Elle fait valoir que l'avis d'aptitude du 13 septembre 2016 n'a pas imposé un travail en binôme et que la recommandation était impossible à mettre en 'uvre, eu égard au financement des activités de l'association ; que Mme [J] ne démontre pas que les recommandations exposées dans l'avis d'aptitude du 13 septembre 2016 n'ont pas été respectées.



Le salarié peut demander la résiliation de son contrat de travail en cas de manquements de son employeur à ses obligations. Il lui appartient de rapporter la preuve des faits, manquements ou agissements d'une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail invoqués. Le juge apprécie si la gravité des manquements justifie la résiliation du contrat. Le manquement suffisamment grave est celui qui empêche la poursuite du contrat. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour apprécier la gravité des manquements reprochés à l'employeur, le juge prend en compte l'ensemble des événements survenus jusqu'à l'audience ou jusqu'à la rupture du contrat de travail si celle-ci est antérieure.



En l'espèce, la cour a écarté la discrimination à raison de l'état de santé et du handicap mais a, en revanche, retenu l'existence d'un harcèlement moral sur la période allant du mois d'octobre 2016 au mois d'août 2019. 

La circonstance selon laquelle le contrat de travail a continué après novembre 2016 est sans incidence au cas présent car si le contrat n'a pas été rompu, il a été suspendu pendant presque deux ans en raison des arrêts de travail de Mme [J] qui n'a ensuite repris que le 3 octobre 2018 pendant quelques heures.

Le harcèlement moral constitue un manquement de l'employeur à ses obligations et est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Par conséquent, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [J] aux torts de l'association et cette résiliation produira les effets d'un licenciement nul.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.



* sur les conséquences de la résiliation judiciaire

* sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

Mme [J] soutient que l'indemnité compensatrice de préavis s'élève à trois mois et non deux mois en application de l'article L. 5213-9 du code du travail. L'association, qui sollicite l'infirmation du jugement, n'a pas développé de moyen.

Suivant l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;

3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

L'article L. 1234-5 du code du travail dispose :

Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.

Le délai de préavis en application l'article 16 de la convention collective est de deux mois pour une salariée comptant deux ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur.

Aux termes de l'article L. 5213-9 du code du travail, en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l'article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque les conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, les usages prévoient un préavis d'une durée au moins égale à trois mois.

Mme [J] justifie avoir été reconnue travailleur handicapé par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH).

En application des articles précités du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis due à Mme [J] correspond au montant des salaires et avantages que la salariée aurait perçus si elle avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis d'une durée de trois mois, soit la somme de 7 815,78 euros, outre les congés payés afférents à hauteur de 781,57 euros.

La décision des premiers juges sera donc infirmée à ce titre.

* sur l'indemnité conventionnelle de licenciement

L'association demande l'infirmation du jugement mais ne développe aucun moyen à l'appui de sa demande tandis que Mme [J] demande la confirmation de la somme allouée en première instance.

En application des articles L. 1234-9, R. 1234-1 et R.1234-2 du code du travail et de l'article 17 de la convention collective et eu égard à l'ancienneté de la salariée et à une moyenne de salaire non discutée entre les parties de 2 805,26 euros, une somme de 8 920,22 euros sera allouée à Mme [J] à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. 

La décision des premiers juges sera donc confirmée.



* sur l'indemnité pour licenciement nul

Aux termes de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :
(') 

2° des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge - 39 ans - de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle ainsi que des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il sera alloué à Mme [J], en application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, une somme de 24 000 euros, suffisant à réparer son entier préjudice. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre. 



* sur la remise des documents

L'association devra remettre à Mme [J] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte.

Sur les autres demandes

* sur l'indemnité compensatrice de congés payés

L'article L. 3141-3 du code du travail prévoit que le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur et que la durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables.



La salariée demande une somme de 2 605,26 euros correspondant à 2,5 jours x 12 mois x 86,842 euros (30 jours de congés payés).

De son côté, l'association conclut au débouté de cette demande à l'instar de ce que les premiers juges ont décidé sans toutefois démontrer que le nombre de jours de congés payés revendiqués par Mme [J] serait erroné.

Or, il appartient à l'employeur de justifier de la pris