Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 5 octobre 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 5



ARRET DU 5 OCTOBRE 2023



(n° 2023/ , 20 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05243 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD2U6



Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Février 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F20/00611





APPELANT

 

Monsieur [N] [D]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Hélène DE SAINT GERMAIN SAVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P98, ayant pour avocat plaidant Me Alban POUSSET-BOUGERE, avocat au barreau de LYON



INTIMEE 



Société EPP SENTINEL RESEARCH LABS FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Stéphanie ARENA, avocat au barreau de VERSAILLES, ayant pour avocats plaidant Me Elise LAPLANCHE et Me Remi TURCON





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 mars 2023 à 9h00 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre,

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère



Greffier : Madame Philippine QUIL, lors des débats



ARRÊT :



- Contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue le 8 juin 2023 et prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



EXPOSE DU LITIGE



M. [N] [D] a été engagé par la société EPP Sentinel Research Labs France, ci-après la société, par contrat de travail à durée indéterminée à effet du 27 février 2017 en qualité de directeur senior de l'équipe ingénierie système pour la région Europe, Moyen-Orient, Afrique et Asie-Pacifique, cadre, niveau 3, échelon 3, coefficient 270.



M. [D] était soumis à une convention de forfait en jours sur l'année. 



Il percevait une rémunération forfaitaire brute mensuelle de 11 000 euros, outre 750 euros bruts par mois au titre de l'avantage en nature véhicule, 75 euros bruts par mois au titre de l'indemnité d'occupation de son domicile et une rémunération variable. Par ailleurs, il a bénéficié de deux plans de stock option.



Par lettre du 16 décembre 2016, le conseil de M. [D] a fait part à la société d'une dégradation de ses conditions de travail, se disant ouvert à un accord amiable.



Par lettre du 6 janvier 2020, M. [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur, invoquant une rétrogradation, son remplacement par M. [R], sa brutale mise à l'écart et un non-respect des durées maximales de travail et des durées de repos minimales obligatoires.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec, du 15 décembre 1987.



La société occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. 



Estimant que sa prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 12 février 2021 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

- dit la convention de forfait jours licite et de plein effet ;

- dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission ;

- condamné la société à verser à M. [D] les sommes suivantes :

* 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [D] du surplus de ses demandes ;

- reçu la société en sa demande reconventionnelle, mais l'en a débouté ;

- condamné la société aux dépens.



Par déclaration transmise par voie électronique le 14 juin 2021, M. [D] a relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié par lettre datée du 20 mai 2021. 



Par conclusions notifiées par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 13 septembre 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [D] demande à la cour de :



- infirmer le jugement en ce qu'il a : 

* dit la convention de forfait jours licite et de plein effet,

* dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission ; 

* débouté M. [D] du surplus de ses demandes ;



par conséquent, statuant à nouveau :



1. Sur les demandes afférentes à la rupture de son contrat de travail :



- constater que la société a gravement manqué à ses obligations contractuelles à son égard ;

- juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail datée du 6 janvier 2020 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

en conséquence, 

- condamner la société à lui verser les sommes de : 

* 15 794,11 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 35 475 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 3 547,5 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 64 502,48 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit l'équivalent de 3,5 mois de salaire) en application de l'article L.1235-3 du code du travail ;

- condamner la société à lui verser la somme de 22 698,50 euros à titre de dommages et intérêts liés à la perte de chance de pouvoir lever ses stock-options ; 

- ordonner à la société de rectifier ses documents de fin de contrat et notamment son attestation Pôle emploi sous astreinte de 80 euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant le jugement à intervenir ; 

- se réserver le droit de liquider l'astreinte ;



2. Sur les demandes afférentes à l'exécution de son contrat de travail :



- juger nulle et de nul effet sa convention individuelle de forfait annuel en jours ;

- constater qu'il a travaillé au-delà du nombre de jours prévus dans son contrat de travail à savoir 218 jours par an ;

en conséquence,

- condamner la société à lui verser la somme de 10 974,68 euros bruts au titre du paiement de ses heures supplémentaires outre la somme de 1 097,46 euros bruts au titre des congés payés afférents ; 

- juger que la société a sciemment dissimulé les heures de travail qu'il a réalisées ;

en conséquence, 

- condamner la société à lui verser la somme de 110 575,68 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (18 429,28 euros x 6 mois) sur le fondement des articles L.8221-3 et suivants du code du travail ; 

- juger que la société n'a pas respecté les dispositions légales relatives à la durée maximale quotidienne et à la durée hebdomadaire du travail ; 

- condamner la société à lui verser la somme de 20 000 euros à titre d'indemnité pour non-respect des dispositions légales relatives à la durée maximale quotidienne et à la durée maximale hebdomadaire du travail ; 

- condamner la société à lui verser la somme de 10 000 euros à titre d'indemnité pour non-respect des dispositions légales relatives au repos dominical ; 



- confirmer le jugement en ce qu'il a :condamné la société à lui verser : 

* 8 000 euros à titre de dommages et intérêts à compter du jour du prononcé du jugement avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

 et aux dépens ;



en tout état de cause,

- juger que les sommes de nature salariale porteront intérêts à compter de la date de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, à savoir le 6 janvier 2020 ; 

- juger que les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts à compter du 'jugement' à intervenir ; 

- condamner la société à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la procédure d'appel et aux entiers dépens d'instance ; 

- ordonner la capitalisation des intérêts.



Par conclusions transmises par le RPVA le 9 décembre 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :



- confirmer le jugement en ce qu'il a :

1) sur la durée du travail :

débouté M. [D] de ses demandes :

* de rappel de salaire au titre du paiement des heures supplémentaires et congés payés afférents,

* à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

* à titre d'indemnité pour non-respect des dispositions légales relatives à la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail,

* à titre d'indemnité pour non-respect des dispositions légales relatives au repos dominical,

2) sur la rupture du contrat : 

dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [D] datée du 6 janvier 2020 produit les effets d'une démission,

par conséquent,

débouté M. [D] de ses demandes :

* au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

* au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

* de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* de dommages et intérêts liés à la perte de chance de pouvoir lever ses stock-options,

* de rectification des documents de fin de contrat sous astreinte,

* au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- infirmer le jugement en ce qu'il a :

débouté la société de ses demandes de condamnation de M. [D] à lui verser :

* la somme de 35 475 euros bruts au titre du non-respect de son préavis,

* la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,

* la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

condamné la société à verser à M. [D] :

* 8 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la société aux dépens ;



statuant à nouveau, sur les chefs de jugement dont il est demandé l'infirmation, 

- condamner M. [D] à lui verser les sommes de :

* 35 475 euros bruts au titre du non-respect de son préavis ;

* 10 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

* 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance ainsi qu'aux entiers dépens ;

- débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale ;

- condamner M. [D] aux dépens ;



en tout état de cause,

- débouter M. [D] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ainsi qu'aux entiers dépens ;

- condamner M. [D] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ainsi qu'aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 mars 2023.











MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'exécution du contrat de travail



1. Sur les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'indemnité compensatrice des congés payés afférents



1.1 Sur la qualité de cadre dirigeant de M. [D]



Pour s'opposer aux demandes relatives aux heures supplémentaires, la société invoque que M. [D] avait la qualité de cadre dirigeant aux motifs qu'il exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il avait une habilitation pour prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il percevait une rémunération moyenne de plus de 17 000 euros, se situant dans les niveaux les plus élevés.



M. [D] rétorque qu'il était soumis à un forfait annuel en jours en application de l'article 5 de son contrat de travail et que la qualité de cadre dirigeant est incompatible avec un tel forfait. En tant que de besoin, il allègue qu'il ne satisfait pas aux critères du cadre dirigeant au sens de L. 3111-2 du code du travail.



En application de l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions sur la durée du travail, des repos et des jours fériés.



Il est de principe que la conclusion d'une convention de forfait annuelle en jours, fût-elle ultérieurement déclarée illicite ou privée d'effet, ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants.



En l'espèce, le contrat de travail prévoit en son article 5 que 'le salarié relève pour le calcul de son temps de travail du forfait annuel en jours prévu par l'article 32 de la convention collective', à hauteur de 218 jours. En conséquence, sans qu'il soit besoin d'examiner si M. [D] remplissait les critères nécessaires à la qualification de cadre dirigeant, il ne saurait être soutenu que celui-ci relève d'une telle catégorie.



1.2 Sur la convention de forfait



Au visa des articles L. 3121-63, L. 3121-64 et L. 3121-65 du code du travail, M. [D] invoque que les conventions de forfait jour conclues en application de la convention SYNTEC sont nulles, se prévalant notamment d'un arrêt de la Cour de cassation du 24 avril 2013, et que les dispositions de son contrat de travail ne respectent pas les garanties prévues faute d'organiser une fois par an, de manière automatique, un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération, d'instaurer une vérification régulière par le supérieur hiérarchique de l'organisation et de la charge de travail, de s'assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et de définir les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion. Il ajoute que les garanties prévues par son contrat de travail n'ont jamais été respectées par l'employeur, M. [D] affirmant n'avoir jamais eu l'occasion d'évoquer sa charge de travail avec son supérieur ou la responsable des ressources humaines et que la société n'a pas mis en place de document mentionnant le nombre et la date des jours non travaillés. Il en déduit que la convention de forfait est nulle.



Se prévalant des dispositions de l'article L. 3121-65 du code du travail, la société réplique que M. [D] ne peut soulever la nullité de la convention de forfait au seul motif des insuffisances de la convention collective et soutient que son contrat de travail est conforme aux exigences légales et jurisprudentielles en la matière. Elle affirme qu'il avait des échanges mensuels avec ses supérieurs et que son bulletin de salaire tenait un compte détaillé de ses jours travaillés. Elle admet seulement ne pas avoir conservé de trace des entretiens régulièrement effectués avec lui. Elle conclut à la confirmation du jugement ayant déclaré la convention de forfait licite.



Pour être valable, une convention de forfait en jours doit être conclue par écrit et aussi être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, le juge devant vérifier, au besoin d'office, la régularité du dispositif. En cas d'absence ou d'insuffisance de l'accord collectif, la convention est nulle. En cas de non respect par l'employeur des clauses destinées à assurer la protection et la santé du salarié soumis à un tel forfait, la convention est privée d'effet et inopposable au salarié.



L'article L. 3121-64 II du code du travail, créé par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose :

L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2°Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7o de l'article L. 2242-8.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.



L'article L. 3121-65 du même code, issu de la même loi, énonce :

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L.3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1°L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2°L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3o du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-8.



En l'espèce, comme rappelé ci-dessus, la convention de forfait conclue par M. [D] fait référence à l'article 32 de la convention collective SYNTEC du 15 décembre 1987 qui prévoit :

'La rémunération normale est basée sur des appointements mensuels calculés sur l'horaire légal, majorés ou minorés suivant que l'horaire normal de l'entreprise est supérieur ou inférieur à l'horaire légal.

(...)

Caractère forfaitaire de la rémunération des ingénieurs et cadres

Etant donné le rôle dévolu aux ingénieurs et cadres, il est fréquent que leurs heures de présence ne puissent être fixées d'une façon rigide ; elles correspondent aux nécessités de l'organisation du travail et de la surveillance de son exécution.

Les appointements minimaux découlent des coefficients et des valeurs du point et correspondent à l'horaire légal de références.

Les valeurs du point seront fixées aux mêmes dates que pour celles des ETAM.

Les appointements des IC ont un caractère forfaitaire. Ce forfait, dans le cadre de l'horaire normal de l'entreprise, correspond aux conditions réelles de travail de l'IC et englobe notamment les heures supplémentaires occasionnelles de l'IC et, le cas échéant, l'adaptation aux horaires habituels des clients avec lesquels ils travaillent.

Ce forfait devra être révisé si les conditions réelles de travail de l'IC entraînaient de façon permanente une diminution ou une augmentation de son temps de travail.

Dans l'horaire imposé aux IC, il sera tenu compte, en tout état de cause, de la nécessité d'un repos hebdomadaire normal. Cette obligation se traduira, le cas échéant, par l'octroi de repos compensateurs.

Dans les barèmes des appointements minimaux garantis afférents aux positions définies, sont inclus les avantages en nature évalués d'un commun accord et mentionnés dans la lettre d'engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d'engagement (ou par la lettre de régularisation d'engagement ou par un accord ou une décision ultérieure).

Pour établir si l'ingénieur ou cadre reçoit au moins le minimum le concernant, les avantages prévus au paragraphe ci-dessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle dont 1/12 ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum.

Par contre, les primes d'assiduité et d'intéressement, si elles sont pratiquées dans l'entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements minimaux non plus que les remboursements de frais, et les indemnités en cas de déplacement ou de détachement.'



Ainsi que le fait valoir M. [D], les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective SYNTEC du 15 décembre 1987 ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.



La société n'invoque pas d'autres dispositions conventionnelles sur le fondement desquelles la convention litigieuse aurait été conclue et ne conteste pas les insuffisances de la convention collective, disant que ce seul motif ne peut permettre à M. [D] de soulever la nullité de la convention de forfait et qu'il convient de s'attacher aux mesures mises en oeuvre par elle.



Mais, précisément, la société ne justifie pas avoir établi ou fait établir par le salarié un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, les bulletins de salaire dont l'intimée fait état ne contenant pas ce type de renseignements, notamment les dates. De même, elle ne justifie pas s'être assurée que la charge de travail de M. [D] était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, les rapports d'activité qu'elle invoque n'étant pas de nature à lui permettre une telle vérification. Elle ne démontre pas davantage avoir organisé d'entretien avec le salarié pour évoquer en particulier sa charge de travail. Elle ne prouve donc pas avoir respecté les dispositions prévues à l'article L. 3121-65 I du code du travail. 



Dans ces conditions, la convention individuelle de forfait est nulle, le jugement étant infirmé en ce sens, ce qui autorise M. [D] à réclamer, sous réserve des règles de preuve applicables, le paiement d'heures supplémentaires.



1.3. Sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents

 

Au soutien de ses demandes, M. [D] se prévaut notamment des rapports d'activité adressés chaque semaine par lui à l'ensemble des membres de l'équipe dirigeante et de ses notes de frais témoignant de ses déplacements professionnels. Il prétend que sa charge de travail était alourdie par diverses circonstances, en particulier des remplacements d'autres salariés. Il avance démontrer indéniablement avoir travaillé au delà de son forfait au regard du nombre de jours prévus dans son forfait, du nombre de jours de RTT et de congés qu'il a pris et du nombre de jours ouvrés dans l'année. Il soutient ainsi avoir dépassé son forfait annuel de 59 jours en un peu moins de trois ans, lesquels 59 jours doivent donner lieu à la majoration minimale de 25% sur la base de 7 heures de travail effectif par jour. Sous déduction des 44,5 jours de congés payés qui lui ont été réglés dans son solde de tout compte, il fait valoir que 14,5 jours ne lui ont pas été payés correspondant à 101,5 heures de travail effectif et à la somme de 10 974,68 euros brut, M. [D] réclamant en outre 1 097,46 euros brut à titre de congés payés afférents.



La société réplique que la charge de travail de M. [D] était en adéquation avec ses responsabilités et son niveau de rémunération, que ses déplacements n'étaient pas une charge supplémentaire mais inhérents à ses fonctions, que le temps non travaillé en déplacement n'est pas du travail effectif, que la plupart du temps, M. [D] n'a pas atteint ses objectifs, que manageant une équipe, il pouvait déléguer, que sa participation à divers contrats ne démontre pas l'anormalité de sa charge de travail et qu'il n'a jamais informé sa hiérarchie d'une quelconque difficulté dans l'organisation de celui-ci. Elle soutient lui avoir déjà payé tous les jours de congés payés non pris. Elle fait valoir que les jours travaillés au delà du forfait sont des jours de RTT que M. [D] n'aurait pas pris alors qu'il n'a jamais été empêché à ce titre, ajoutant qu'il ne déclarait pas tous les jours qu'il prenait. Elle prétend que M. [D] n'apporte aucun élément pour étayer sa demande, en particulier aucun décompte laissant apparaître ses horaires de travail, et que notamment ses rapports d'activité ne démontrent ni sa durée de travail, ni même sa charge de travail qu'elle conteste avoir alourdie.



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er, L. 3171-3, dans leur rédaction applicable et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [D] présente les éléments suivants :

- ses rapports d'activité indiquant le nombre de clients en phase de test, le nombre de rendez-vous hebdomadaires effectués et le pourcentage du temps de travail consacré au support après-vente ;

- des diagrammes d'activité ;

- de multiples notes de frais ; 

- le fait qu'il a assuré le support des équipes avant-vente de Solarwinds en Europe à partir de mai 2019 et la préparation ainsi que la délivrance d'une formation le 30 octobre 2019 ;

- il a remplacé deux SE en Angleterre en août et septembre 2019 ;

- il a assuré un déplacement au Qatar le 2 juillet 2019 aux lieu et place de M. [L] et a ensuite travaillé sur le projet concerné jusqu'au 28 octobre 2019 ;

- un tableau, établi d'après les mentions de ses bulletins de paie, comparant année par année le nombre de jours prévus à son forfait, le nombre de JRTT pris, le nombre de jours de congés également pris par lui et le nombre de jours travaillés au delà du forfait.



Ce tableau comparatif indique un nombre de jours travaillés au delà du forfait. Mais ce décompte n'a pas de sens dès lors que la convention de forfait en jours a, à la demande de M. [D], été annulée. Il apparaît qu'en réalité, M. [D] réclame un rappel de salaire au titre des jours de travail qui auraient été accomplis au delà du forfait convenu, ce qui revient à faire application de la convention de forfait annulée et ne peut dès lors prospérer.



De plus, les rapports d'activité, diagrammes, notes de frais et les diverses circonstances invoquées par M. [D] (support d'équipes et remplacements) n'évoquent aucune durée de travail et ne constituent pas dès lors des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées prétendument accomplies. En outre, le tableau précité est un décompte en jours sur l'année alors qu'en application des articles L. 3121-27, L. 3121-28 et L. 3121-29 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est de 35 heures par semaine, que sont des heures supplémentaires les heures accomplies au delà de cette durée légale ou de celle considérée comme équivalente et que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Ce décompte en jours sur l'année, traduit en heures sur l'année sur une base forfaitaire de 7 heures par jour, n'est pas suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [D] prétend avoir accomplies et ne permet pas à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le jugement qui a débouté M. [D] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de sa demande au titre des congés payés afférents sera confirmé.



2. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé



M. [D] sollicite la somme de 110 575,68 euros à ce titre, arguant de la nullité de la convention de forfait en jours sur l'année, qu'il est fondé à solliciter des rappels pour les heures supplémentaires réalisées à la demande de la société qu'elle n'a pas rémunérées et que le non-respect des conditions d'une convention de forfait en jours caractérise nécessairement l'infraction de travail dissimulé.



La société répond que si la cour devait admettre la réalité d'heures supplémentaires, il n'existe aucune volonté de sa part de dissimuler le travail de M. [D].



Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



En l'espèce, la convention de forfait en jours sur l'année est annulée mais la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires est rejetée. La seule invalidité de la convention de forfait et l'absence de mention par voie de conséquence sur les bulletins de paye du nombre d'heures de travail ne suffit pas à caractériser la dissimulation d'emploi salarié qui suppose un élément matériel et un élément intentionnel. Le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande.



3. Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions légales relatives à la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail



M. [D] soutient qu'il a très régulièrement travaillé au delà de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail, que son amplitude horaire était très régulièrement supérieure à 13 heures et qu'il a régulièrement travaillé au delà de six jours par semaine. Il invoque avoir dépassé son forfait annuel de 59 jours sur une période d'un peu moins de trois ans. Il fait valoir que le report de ses jours de repos d'une année sur l'autre et le paiement de 44,5 jours dans le cadre de son solde de tout compte révèlent qu'il n'a pas pu bénéficier d'un repos minimal conforme à cette convention et qu'il en résulte un préjudice indaignable. Il réclame la somme de 20 000 euros à titre d'indemnité pour non-respect des dispositions légales relatives à la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail.



La société réplique que M. [D] ne formule de demande de rappel de salaire que pour des jours de repos non pris et que les pièces produites par lui ne rendent pas compte d'une durée de travail supérieure aux durées légales. Elle conclut au rejet de la demande, disproportionnée en tout de cause selon elle.



L'article L. 3121-18 du code du travail dispose :

La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19.



Aux termes de l'article L. 3121-20 du même code, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur 



Il en résulte qu'il appartient à l'employeur de prouver le respect de la durée maximale hebdomadaire et de celle quotidienne.



Au cas présent, la société ne communique aucune pièce de nature à démontrer que les durées maximales hebdomadaire et quotidienne ont été respectées pour ce qui concerne M. [D], étant souligné que les quelques captures d'agenda Outlook produites par elle sont insuffisantes et alors que l'appelant fournit des pièces attestant notamment de ce qu'il lui arrivait de travailler tard le soir. La société ne se prévaut d'aucune dérogation, urgence, circonstance exceptionnelle ou convention ou accord d'entreprise justifiant le non respect des durées quotidienne de 10 heures et hebdomadaire de 48 heures.



Les règles en matière de durées maximales de travail étant édictées afin de protéger la santé des salariés, leur non-respect a causé un préjudice à M. [D] qui sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement étant infirmé en ce sens. 



4. Sur les dommages et intérêts pour non-respect des dispositions légales relatives au repos dominical



M. [D] se plaint d'avoir régulièrement travaillé le dimanche, compte tenu des liens de la société avec de nombreux interlocuteurs basés en Israël et de déplacements à l'étranger. Il sollicite à ce titre une indemnisation à hauteur de 10 000 euros.



La société réplique que M. [D] ne formule aucune demande de rappel de salaire pour des samedis et/ou des dimanches travaillés. Elle fait valoir qu'il n'apporte aucun élément de preuve au soutien de ses dires, relevant en particulier que les notes de frais produites ne font l'objet d'aucune analyse, que certains jours mentionnés ne sont pas des week-ends et que le fait de passer un dimanche à l'étranger ne justifie pas d'une activité professionnelle.



L'article L. 3132-1 du code du travail dispose qu'il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine.



L'article L. 3132-2 du même code précise que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier.



L'article L. 3132-3 ajoute que dans l'intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche.



En l'espèce, M. [D] produit des notes de frais correspondant à des séjours à l'étranger. La société relève à juste titre que certains des séjours indiqués par M. [D] correspondent à des jours de semaine. Mais il résulte notamment de ces documents que M. [D] se trouvait pour son activité professionnelle en Israël les 12 novembre 2017, 7 janvier 2018 et 9 et 10 juin 2018. Par ailleurs, les calendriers Outlook également communiqués par M. [D] mentionnent en particulier un 'meeting' professionnel à la date du dimanche 10 juin 2018, ce qui témoigne incontestablement d'un travail effectif ce jour-là. Pour sa part, la société ne produit pas de pièce justifiant du respect régulier du repos dominical. En outre, celle-ci ne justifie, ni ne se prévaut d'une dérogation au principe du repos dominical.



Dans ces conditions, M. [D] est fondé à se plaindre d'un non-respect des dispositions relatives au repos dominical et il en a subi un préjudice qui sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement étant aussi infirmé de ce chef.



5. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



M. [D] reproche à la société d'avoir manqué à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail pour les raisons suivantes :

- il n'a jamais bénéficié d'une visite d'information et de prévention d'embauche ;

- il n'a jamais bénéficié d'un entretien professionnel, ni d'un entretien annuel individuel ;

- il n'a pas été rémunéré pour les heures supplémentaires accomplies, ce dont il est résulté un préjudice financier ;

- les limites relatives à la durée du travail ont été méconnues par la société qui n'ignorait pas les heures de travail de ses salariés mais n'a pris aucune mesure pour les comptabiliser et faire respecter les prescriptions légales.

Il réclame de ce chef la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts.



La société conclut au rejet de la demande, faisant valoir :

- que l'absence de visite d'information et de prévention n'est pas de la responsabilité de l'employeur mais de la médecine du travail et qu'aucun préjudice n'est prouvé ;

- que M. [D] ne démontre pas avoir subi un préjudice résultant du défaut d'entretien, distinct de ses autres demandes ;

- que M. [D] n'a pas effectué d'heures supplémentaires et que les prétendus manquements aux règles de durée de travail et de repos ne sont pas fondés, outre que le préjudice n'est pas prouvé ;

- que le manque de transparence retenu par le conseil de prud'hommes n'a jamais été invoqué par M. [D] et que la transparence ne figure pas au nombre des obligations d'un employeur.



En application de l'article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.



Conformément aux l'articles L. 4624-1 et R. 4624-10 du même code, le salarié doit bénéficier d'une visite d'information et de prévention dans les trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.



En l'espèce, tel n'a pas été le cas pour M. [D], aucune justification d'une telle visite n'étant produite, alors qu'il appartient à l'employeur de s'assurer de sa réalisation et qu'aucune défaillance du service de santé n'est établie dans le cas présent. L'absence de cette visite a privé M. [D] de conseils adaptés à son emploi, ce dont il est résulté un préjudice pour l'intéressé.

 

L'article L. 6315-1 I du code du travail dans sa version applicable lors de l'embauche de M. [D] dispose :

A l'occasion de son embauche, le salarié est informé qu'il bénéficie tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié. Cet entretien comporte également des informations relatives à la validation des acquis de l'expérience.

Cet entretien professionnel, qui donne lieu à la rédaction d'un document dont une copie est remise au salarié, est proposé systématiquement au salarié qui reprend son activité à l'issue d'un congé de maternité, d'un congé parental d'éducation, d'un congé de proche aidant, d'un congé d'adoption, d'un congé sabbatique, d'une période de mobilité volontaire sécurisée mentionnée à l'article L. 1222-12, d'une période d'activité à temps partiel au sens de l'article L. 1225-47 du présent code, d'un arrêt longue maladie prévu à l'article L. 324-1 du code de la sécurité sociale ou à l'issue d'un mandat syndical.



En l'occurrence, il est constant que M. [D] n'a pas bénéficié d'un tel entretien prévu tous les deux ans. Cependant, la relation de travail n'a duré qu'un peu plus de deux années de sorte que le retard est peu important et M. [D] ne prouve pas le préjudice subi de ce chef.



Il résulte de ce qui précède que dans le cadre de la convention de forfait, la société ne démontre pas avoir organisé d'entretien avec le salarié durant tout le temps de la relation contractuelle. Cependant, M. [D] en ayant sollicité la nullité qui a été prononcée, laquelle nullité a pour effet que la convention de forfait en jour sur l'année est censée n'avoir jamais existé, il ne peut se plaindre du non-respect des règles liées à cette convention.



M. [D] a été débouté de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et a d'ores et déjà été indemnisé pour le non-respect des règles relatives aux durées maximales de travail et au repos dominical, sans qu'il justifie d'un préjudice distinct.



Enfin, la société relève à juste titre que le manque de transparence de l'employeur retenu par le conseil de prud'hommes pour allouer à M. [D] la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts n'était pas invoqué par ce dernier en première instance, les dires de M. [D] résumés dans le jugement ne faisant pas état d'un tel reproche à la société. Du reste, M. [D] ne conteste pas que ce grief n'était pas avancé par lui devant les premiers juges et il ne s'en prévaut pas dans ses écritures d'appel au soutien de sa demande de dommages et intérêts. 



En définitive, il est seulement acquis que M. [D] n'a pas bénéficié d'une visite d'information et de prévention et qu'il en est résulté un préjudice pour lui non réparé par les sommes précédemment allouées. Cette visite s'inscrivant dans le cadre de l'obligation de santé et de protection de la santé des salariés qui est une des obligations fondamentales de l'employeur et la société ne justifiant en l'espèce d'aucune difficulté avec le service de santé au travail, l'absence de visite d'information et de prévention à l'égard de M. [D] caractérise une déloyauté de la part de l'employeur. La société sera condamnée à payer de ce chef à ce dernier la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, le jugement qui a alloué 8 000 euros étant infirmé en ce sens.



Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences 



1. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail



M. [D] estime que sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il se prévaut des manquements suivants de l'employeur :

- la modification de son contrat de travail constituant en réalité une rétrogradation ;

- sa mise à l'écart à la suite de son refus d'accepter le poste de Global System Integrator SE ;

- le non-respect du nombre de jours travaillés prévus au forfait, des durées maximales de travail, des durées de repos minimales obligatoires et du repos dominical ;

- l'absence d'organisation par la société d'un entretien professionnel et d'un entretien relatif au suivi et à la charge de travail au cours de la période d'emploi.



La société réplique qu'aucun des manquements invoqués n'est avéré et conclut à la confirmation du jugement ayant jugé que la prise d'acte produit les effets d'une démission.



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements invoqués empêchaient la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission. La charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa prise d'acte pèse sur le salarié . L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail ne fixe pas les limites du litige.



Il convient d'examiner les manquements allégués par M. [D] :



- sur la modification du contrat de travail constituant une rétrogradation :



M. [D] affirme que lors d'une réunion du 5 novembre 2019, son supérieur hiérarchique a présenté la nouvelle organisation de la société selon laquelle M. [R] était le nouveau directeur SE EMEA & APAC en ses lieu et place, alors qu'il n'a jamais été consulté et n'a jamais validé une telle modification. Il soutient que son nouveau poste de Global System Integrator SE impliquait le retrait du management de l'équipe de dix ingénieurs avant-vente pour ne lui laisser aucune fonction d'encadrement et réduisait son périmètre d'action.



La société répond que dans le cadre de la nouvelle organisation, elle a proposé à M. [D] un poste équivalent à celui qu'il occupait mais qu'il a décliné cette proposition et que faute d'accord de sa part, elle n'a pas mis en oeuvre la modification. Elle fait valoir que M. [R] a été recruté pour une création de poste à un niveau hiérarchique supérieur à celui de M. [D] et que ce dernier est parti de la société car déçu de ne pas être promu à ce poste qu'il convoitait.



La modification d'un ou plusieurs éléments essentiels du contrat de travail constitue une modification de celui-ci, nécessitant l'accord du salarié, alors qu'un simple changement des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur.



L'employeur ne peut pas imposer au salarié une modification de sa qualification ou de la nature de ses fonctions, tout retrait de responsabilités constituant une modification de son contrat.



En l'espèce, aux termes de son contrat de travail, M. [D] a été engagé en qualité de directeur senior de l'équipe ingénierie système pour la région Europe, Moyen-Orient, Afrique et Asie-Pacifique (Senior Director System Engineer EMEA & APAC).



Il est constant et il résulte d'ailleurs d'un échange de mails entre M. [D] et Mme [G] du 25 novembre 2019 que dans le cadre de la réorganisation de la société, celle-ci a souhaité lui confier un nouveau poste et que M. [D] a décliné cette proposition, l'appelant expliquant qu'elle portait sur le poste de Global System Integrator SE.



M. [D] affirme que le nouveau poste lui a été imposé et qu'il a été mis devant le fait accompli de la rétrogradation qu'il impliquait. Il cite à cet égard une réunion du 5 novembre 2019 lors de laquelle il a été présenté comme occupant le poste de Global System Integrator SE. Cependant, il ne communique aucun élément comme une attestation d'une personne ayant assisté à cette réunion pour étayer ses dires. Il se prévaut aussi du fait que M. [R] a été recruté pour le remplacer. Il en veut pour preuves un article de presse évoquant des départs de salariés de la société Blackberry vers la société employeur de M. [D] mais cet article ne fait état que d'un projet de départ de M. [R] sans que le poste de celui-ci chez son nouvel employeur ne soit décrit. Il invoque aussi des copies d'écran de l'agenda Outlook de Mme [G] mais si ces documents font état de réunions 'zoom' entre notamment celle-ci et M. [R], aucune autre information ne peut en être tirée. Il produit aussi la fiche de M. [R] sur les réseaux sociaux mentionnant son nouveau poste au sein de la société Axonius en qualité de Sales Engineering Lead EMEA mais cette indication ne justifie pas que M. [R] a été recruté par la société EPP Sentinel Research Labs France pour remplacer M. [D] sur son poste et que ce dernier s'est vu imposer une modification de son contrat de travail.



La modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur n'est pas prouvée. 



- sur la mise à l'écart de M. [D] à la suite de son refus d'accepter le poste de Global System Integrator SE :



M. [D] prétend qu'à la suite de son refus, il n'a pas été invité au EMEA Leadership Offsite organisé les 15 et 16 janvier 2018, ni au Sales Leadership meeting de San Francisco des 12 et 13 décembre 2019 et qu'il a été exclu du processus de recrutement d'un ingénieur avant-vente, n'en ayant même pas été informé.



La société répond que M. [D] a été invité au premier événement, qu'il n'a pas été invité au second comme l'année d'avant, de nombreux autres responsables n'y ayant pas été conviés, et conteste sa mise à l'écart lors d'un processus de recrutement.



Il résulte d'un échange de courriels entre Mme [G] et M. [D] que le 23 décembre 2019, la première a formellement demandé à ce dernier d'être présent à la réunion des 15 et 16 janvier suivants à Amsterdam. Cependant cette demande fait suite à la lettre du 16 décembre 2019 du conseil de M. [D] dans laquelle était précisément évoquée l'absence d'invitation de l'intéressé au EMEA Sales Leadership Offsite des 15 et 16 janvier 2020. Ainsi, M. [D] se plaint à juste titre d'avoir été mis à l'écart de cette réunion, même si ultérieurement, du fait de sa plainte, la société a corrigé la situation.



La société ne conteste pas ne pas avoir convié M. [D] au Sales Leadership des de décembre 2019 alors que ce dernier fait valoir sans être contredit que la liste des invités, qu'il produit, révèle notamment la venue de ses homologues américains. De plus, la société ne produit aucun élément accréditant ses allégations suivant lesquelles il n'y avait pas été convié l'année précédente. 



Le mail de Mme [G] adressé le 18 décembre 2019 à diverses personnes, ne comprenant pas M. [D] mais certains membres de son équipe, démontre que celle-ci a eu un entretien avec un éventuel candidat en vue de pourvoir un poste d'ingénieur commercial ciblant les comptes de niveau entreprise et qu'elle était à la recherche d'une ressource pour l'équipe du sud, l'intéressée évoquant dans son mail diverses options possibles. Ce courriel confirme l'allégation de M. [D], étant souligné que la société ne discute pas que ce poste concernait l'équipe